Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 177/13

Gründe:

Zwischen den Parteien war seit 2009 vor dem Landgericht Mönchengladbach zum Az. 11 O 315/09, später vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf zum Az. I-10 U 4/12 ein Rechtsstreit anhängig. Dabei machte die hiesige Beklagte gegen die hiesige Klägerin und deren Geschäftsführer die Zahlung rückständiger Mieten sowie die Räumung von Mietobjekten geltend. Die hiesige Beklagte hatte 2007 das Bürogelände, auf dem sich die Mietobjekte befinden, von dem Geschäftsführer der hiesigen Klägerin erworben. Gleichzeitig wurden Mietverträge zwischen den Parteien des vorausgegangenen Rechtsstreits über die Mietobjekte geschlossen. Der Geschäftsführer der hiesigen Klägerin war bis März 2009 als Verwalter des Gesamtobjekts tätig und war der Ansicht, dass ihm i.H.v. 38.418,98 EUR Aufwendungsersatzansprüche aus seiner Verwaltungstätigkeit gegen die hiesige Beklagte zustehen würden. Er erklärte in dem vorausgegangenen Rechtsstreit hilfsweise die Aufrechnung mit dieser Forderung. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz erhob die hiesige Klägerin Widerklage mit den Anträgen, an sie 38.418,98 EUR sowie weitere 24.340,00 EUR jeweils nebst dort bezeichneter Zinsen zu zahlen. Die Widerklage wurde mit Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 09.12.2011 (Bl. 46 ff. d.GA.) als unzulässig abgewiesen.

Das Amtsgericht Hagen hat am 24.01.2012 einen Vollstreckungsbescheid über insgesamt 62.758,98 € nebst dort im Einzelnen aufgeführter Zinsen und Kosten gegen die Beklagte erlassen. Die Forderungen wurden von der Klägerin jeweils als Anspruch gem. (unzulässigem) Widerklageantrag zu 1. bzw. zu 2. aus dem Schriftsatz vom 11.11.2011 zum Verfahren 11 O 315/14 (gemeint ist: 11 O 315/09) des Landgerichts Mönchengladbach bezeichnet und stimmen betragsmäßig mit dem Widerklageantrag aus dem vorausgegangenen Rechtsstreit überein. Der am 28.01.2012 durch die Deutsche Post AG unternommene Versuch, den Vollstreckungsbescheid der Beklagten zuzustellen, scheiterte, weil diese unter der sich aus dem Handelsregister (Bl. 14 d.GA.) ergebenden Anschrift W-Straße 11, S., nicht zu ermitteln war. Auch der durch die Klägerin unter derselben Adresse initiierte Zustellungsversuch durch einen Gerichtsvollzieher scheiterte (Bl. 15 d.GA.). Auf Nachfrage der Klägerin teilte das Registergericht mit, in den Unterlagen des Handelsregisters sei keine Adressänderung bezüglich der Beklagten vorgenommen worden. Die eingeholte Gewerbeauskunft ergab keine Gewerbeanmeldung der Beklagten für die W-Straße 11, S. (Bl. 21 d.GA.). Die Klägerin beantragte daraufhin mit Schreiben vom 23.02.2012 (Bl. 16f. d.GA.) die Bewilligung der öffentlichen Zustellung, welche das Amtsgericht Hagen mit Beschluss vom 20.03.2012 (Bl. 26 d.GA.) bewilligte und die Einspruchsfrist auf einen Monat festsetzte. Am 27.03.2012 wurde die Benachrichtigung über die öffentliche Zustellung des Vollstreckungsbescheids an der Gerichtstafel ausgehängt (Bl. 27 d.GA.).

Mit am 29. Januar 2013 beim Amtsgericht Hagen eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag (Bl. 29 ff. d.GA.), hat die Beklagte gegen den Vollstreckungsbescheid Einspruch eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, sie sei erstmals am 17.01.2013 über die D. GmbH darüber informiert worden, dass der N.l-Bank AG am 10.01.2013 ein vorläufiges Zahlungsverbot der Klägerin über 74.897,54 € zugestellt worden sei und sie erst infolge deswegen angestellter Nachforschungen erfahren habe, dass gegen sie ein Vollstreckungsbescheid erlassen und am 28.04.2012 im Wege der öffentlichen Zustellung zugestellt worden sei. Sie habe weder vom Mahnbescheid noch vom Vollstreckungsbescheid Kenntnis erlangt und habe mit der Zustellung eines Vollstreckungsbescheids nicht zu rechnen gebraucht. Seit Mitte 2010 erhalte sie ihre Nachrichten und Post über und an die Anschrift der D. GmbH, …, worüber die Klägerin durch die D. GmbH Anfang 2010 informiert worden sei. Jedenfalls aus dem Verfahren vor dem Landgericht Mönchengladbach sei der Klägerin bekannt, dass die Beklagte durch die D. GmbH vertreten würde und gerichtlich durch die jetzigen Prozessbevollmächtigten. Eine Nachfrage bei einem der beiden Vertreter wäre ausreichend und ohne weiteres möglich gewesen, um die Zustelladresse der Beklagten zu ermitteln, zumal auch die E-Mail-Adresse der Beklagten bekannt gewesen sei. Die Klägerin habe den Weg der öffentlichen Zustellung gewählt um einen vollstreckbaren Titel zu erschleichen.

Wegen des im Vollstreckungsbescheid vom 03.01.2012 unter I.2 aufgeführten Anspruchs sowie der insoweit geltend gemachten Nebenforderungen, hat das Landgericht das Verfahren gemäß § 145 ZPO abgetrennt und an das gemäß § 29 a ZPO ausschließlich zuständige Landgericht Mönchengladbach verwiesen.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Einspruch sei wegen Fristablaufs als unzulässig zu verwerfen. Die höchstrichterliche Forderung, alle geeigneten und zumutbaren Nachforschungen anzustellen, um eine Zustelladresse zu ermitteln und erst dann im Wege der öffentlichen Zustellung vorzugehen, sei für solche Fälle aufgestellt worden, in denen tatsächlich eine zustellungsfähige Adresse existiere, diese jedoch mangels Nachforschungen nicht gefunden worden sei. Vorliegend existiere aber keine zustellungsfähige Adresse. Die Klägerin hat behauptet, ihr Geschäftsführer habe die Summe der in Anlage K6 zum Schriftsatz vom 01.03.2013 (Bl. 94 d.GA.) aufgeführten einzelnen Beträge für die Beklagte in den Jahren 2008 und 2009 im Rahmen der durch ihn vereinbarungsgemäß für diese geleisteten Hausverwaltung geleistet und verauslagt und verlangt die Zahlung von 38.418,98 Euro aus abgetretenem Recht.

Die Klägerin hat beantragt,

den Einspruch der Beklagten gegen den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hagen vom 24.01.2012 zu verwerfen.

Die Beklagte hat beantragt,

den Vollstreckungsbescheid aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, aus dem Sitzungsprotokoll vom 15.10.2010 (Bl. 156 d.GA.) und vom 21.11.2011 (Bl. 1 52 d.GA.) im vorausgegangenen Rechtsstreit vor dem Landgericht Mönchengladbach ergebe sich, dass der Klägerin seit 2009 bekannt sei, dass die Hausverwaltung D. die Verwaltertätigkeit für die Beklagte ausübte. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der geltend gemachte Zahlungsanspruch sei wegen der im Rechtsstreit beim Landgericht Mönchengladbach (11 O 315/09) erklärten Hilfsaufrechnung bereits erloschen. Sie hat eingewendet, dass der Anspruch dem Grunde nach nicht substantiiert vorgetragen sei.

Die 1. Zivilkammer – Einzelrichter - des Landgerichts Wuppertal hat mit am 11.07.2013 verkündeten Urteil (Bl. 202 ff. d.GA.) den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hagen vom 24.01.2012 aufgehoben, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 38.418,98 EUR nebst Zinsen hieraus seit dem 20.11.2008 sowie die auf diesen Betrag entfallenden Gerichtskosten zu zahlen und die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat zur Begründung ausgeführt, der Einspruch der Beklagten gegen den Vollstreckungsbescheid sei zulässig. Der Einspruch sei insbesondere fristgerecht erhoben worden, da durch die öffentliche Zustellung des Vollstreckungsbescheids die Einspruchsfrist nicht in Gang gesetzt worden sei. Die Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung nach § 185 ZPO hätten nicht vorgelegen. Die Klägerin hätte die ihr ohne Ermittlungen bekannte Anschrift des Beklagtenvertreters angeben müssen. Die Klage sei auch unbegründet, da die Klägerin einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 38.418,98 EUR aus abgetretenem Recht im Zusammenhang mit der durch ihren Geschäftsführer persönlich erbrachten Hausverwaltungstätigkeit nicht schlüssig dargelegt habe, worauf auch in der mündlichen Verhandlung vom 23.05.2013 ausdrücklich hingewiesen worden sei.

Wegen der weiteren Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, welches der Klägerin am 16. 07.2013 (Bl. 209 GA) zugestellt wurde. Hiergegen richtet sich die am 19.08.2013 eingelegte (Bl. 217 d.GA.) und mittels eines am 17.10.2013 (Bl. 230 d.GA) beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatzes begründete Berufung der Klägerin, wobei die Berufungsbegründungsfrist antragsgemäß um einen Monat zuvor verlängert worden ist.

Der Kläger trägt unter Wiederholung seiner erstinstanzlichen Rechtsauffassung vor, das Landgericht habe verkannt, dass die Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung des § 185 Nr. 2 ZPO vorgelegen hätten, so dass der Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid unzulässig gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 11.7.2013 zum Az. 1 O 38/13 aufzuheben und den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hagen vom 24.01.2012 zum Az. 11-286619-02-N hinsichtlich der Titulierung eines Anspruchs von 38.418,98 EUR nebst Zinsen hieraus seit dem 20.11.2008 sowie die auf diesen Betrag entfallenden Gerichtskosten zu bestätigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die Berufung des Klägers hat nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO in der Fassung vom 21.10.2011, gültig seit 27.10.2011, vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.10.2001, 2 BvR 1620/01, NJW 2002, 814; BVerfG, Beschluss vom 18.09.1990, 2 BvE 2/90, BVerfGE 82, 316). Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO). Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 24.04.2014 (Bl. 261 ff. GA) Bezug genommen.

Dort hat der Senat im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

„Das Landgericht hat die nach Abtrennung verbleibende Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Es bedarf lediglich eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung hinsichtlich der Kosten der Wiedereinsetzung, die von der Beklagten zu tragen sind.

Der Einspruch der Beklagten gegen den Vollstreckungsbescheid ist nach Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zulässig und führte zur teilweisen Aufhebung des Vollstreckungsbescheids in dem Umfang, in dem der Rechtsstreit nach Abtrennung noch bei dem Landgericht Wuppertal anhängig war. Insoweit war die Klage zulässig, aber unbegründet.

Der Einspruch der Beklagten ist verspätet erfolgt, da er nach Ablauf der Einspruchsfrist von einem Monat eingegangen ist.

Die Einspruchsfrist begann mit der wirksamen Zustellung des Vollstreckungsbescheids, §§ 339 2. Hs, 700 ZPO, durch öffentliche Bekanntmachung gemäß § 185 ZPO. Demgemäß gilt nach § 188 S. 1 ZPO das Schriftstück als zugestellt, wenn seit dem Aushang der Benachrichtigung ein Monat vergangen ist. Der Aushang erfolgte am 27.03.2012, so dass die Zustellung am 28.04.2012 bewirkt war. Innerhalb der auf einen Monat festgesetzten Einspruchsfrist (vgl. Bl. 26 d.GA.) hat der Beklagte keinen Einspruch eingelegt. Der am 29.01.2013 eingegangene Einspruch ist verspätet.

Zwar lagen die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung gemäß § 185 Nr. 2 ZPO nicht vor. Danach kann die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung (öffentliche Zustellung) erfolgen, wenn bei juristischen Person, die zur Anmeldung einer inländischen Geschäftsanschrift zum Handelsregister verpflichtet sind, eine Zustellung weder unter der eingetragenen Anschrift, noch unter einer im Handelsregister eingetragen Anschrift einer zustellungsempfangsberechtigten Person oder eine ohne Ermittlungen bekannten anderen inländischen Anschrift möglich ist.

Vorliegend war die beklagte GmbH zur Anmeldung einer inländischen Geschäftsanschrift zum Handelsregister gemäß §§ 7 Abs. 1, 8 Abs. 4 Nr. 1 GmbHG verpflichtet. Ein Zustellversuch des Vollstreckungsbescheids unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift - Waldstraße 11, 42659 Solingen - war erfolglos. Die Zustellungsurkunde kam mit dem Vermerk der Deutschen Post AG über den Grund der Nichtzustellung „Adressat unter der angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln“ zurück. Die Zustellung durch den von der Klägerin beauftragten Gerichtsvollzieher gelang ebenfalls nicht. Aus dem Schreiben des Gerichtsvollziehers O. (Bl. 15 d.GA.) ergibt sich, dass unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift Herr Rechtsanwalt D. wohne und dieser mitgeteilt habe, dass die Schuldnerin keine Anschrift unter der W-Straße 11 in S. habe, dieser keinen Kontakt mehr zur Beklagten unterhalte und ihm keine Adresse bekannt sei. Darüber hinaus war im Handelsregister keine Anschrift einer für Zustellungen empfangsberechtigten Person eingetragen, so dass insoweit kein Zustellungsversuch erfolgen konnte. Die öffentliche Zustellung scheitert jedoch daran, dass eine andere inländische Anschrift vorliegend bekannt war, unter der die Zustellung hätte vollzogen werden können (§ 185 Nr. 2 aE). Hierbei kann es sich um eine andere oder neue Geschäftsanschrift, um die Privatadresse des gesetzliches Vertreters oder um die Anschrift einer weiteren anderen empfangsberechtigten Person handeln (Zöller/Stöber, aaO., § 185, Rdnr. 4; Häublein in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage 2013, § 185, Rdnr. 9 f.). Die öffentliche Zustellung behält insofern ihren ultima-ratio-Charakter, als vorrangig an eine inländische Anschrift eines gesetzlichen Vertreters oder Bevollmächtigten zugestellt werden muss, wenn diese dem Gericht oder der die Zustellung veranlassenden Partei ohne Recherche bekannt ist (vgl. Häublein, aaO., § 185, Rdnr. 9). Der Klägerin war sowohl die Anschrift des Prozessbevollmächtigten der Beklagten als auch der für die Beklagten tätigen Verwalterfirma D. bekannt, unter der die Zustellung des Vollstreckungsbescheids hätte vollzogen werden können. Der Senat weist hierbei ausdrücklich darauf hin, dass es nicht darum geht, dass die Klägerin verpflichtet gewesen ist, über den Prozessbevollmächtigten der Beklagten bzw. bei der Verwalterfirma den neuen Geschäftssitz der Beklagten in Erfahrung zu bringen. Denn hierzu wäre sie nach der strengen Regelung des § 185 Nr. 2 aE ZPO nicht gehalten. Vielmehr hätte sie unter den beiden Anschriften eine Zustellung des Vollstreckungsbescheids vorrangig veranlassen müssen. Die Zustellung erfolgte vorliegend auf Betreiben der Klägerin. Ausweislich des Aktenausdrucks zum Mahnverfahren wurde nach Erlass des Vollstreckungsbescheids zunächst eine Ausfertigung zur Amtszustellung abgesandt. Nachdem diese scheiterte stellte die Klägerin einen Antrag auf Neuzustellung eines Vollstreckungsbescheids, woraufhin ihr eine Ausfertigung des Vollstreckungsbescheids zur Selbstzustellung zur Verfügung gestellt worden ist. Die Klägerin veranlasste die Zustellung durch den Gerichtsvollzieher an die im Handelsregister eingetragene Geschäftsadresse. Vor Beantragung der öffentlichen Zustellung hätte die Zustellung an die obigen Anschriften, als ohne Ermittlungen bekannte andere inländische Anschriften erfolgen müssen. Der jetzige Prozessbevollmächtigte der Beklagten vertrat die Beklagte im Rechtsstreit vor dem Landgericht Mönchengladbach auch hinsichtlich der mit der Widerklage geltend gemachten und nunmehr durch Vollstreckungsbescheid titulierten Ansprüche. Zwar hat sich der Prozessbevollmächtigte der Beklagten nicht gem. § 172 Abs. 1 ZPO für das durch das Mahngesuch anhängige Verfahren für die Beklagte bestellt. Die Widerklage im vorausgegangenen Verfahren vor dem Landgericht Mönchengladbach stellt trotz der Identität der Ansprüche kein dem Mahnverfahren zuzurechnendes Verfahren dar. Die Vollmacht der Beklagtenvertreter bezog sich jedoch auf die Abwehr der mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche und damit auf die Abwehr der im Vollstreckungsbescheid aufgeführten und damit identischen Ansprüche. Darüber hinaus ergibt sich aus dem von der Beklagtenseite in Kopie vorgelegten Sitzungsprotokoll vom 21.11.2011 (Bl. 150 ff. d.GA.) aus dem Verfahren vor dem Landgericht Mönchengladbach (11 O 315/09), dass die Klägerin wusste, dass die Verwalterfirma D. die Verwaltertätigkeit ausübte, womit erkennbar die Verwaltertätigkeit für die Beklagte gemeint war. Weiterhin zeigt das in Kopie vorgelegte Sitzungsprotokoll vom 15.10.2010 (Bl. 155 d.GA.), dass die Klägerin die Verwalterfirma D. als vertretungsbefugt für die Beklagte ansah.

Die öffentliche Zustellung ist jedoch trotz des Verstoßes gegen § 185 ZPO wirksam. Die Folgen einer unter Verstoß gegen § 185 ZPO erfolgten Bewilligung der öffentlichen Zustellung gem. § 186 ZPO sind umstritten (vgl. Zusammenfassung des Meinungsstands in Häublein, aaO, § 185, Rdnr. 15 m.w.N). An einer wirksamen Zustellung fehlt es jedenfalls dann, wenn die öffentliche Zustellung bei sorgfältiger Prüfung der Unterlagen nicht hätte angeordnet werden dürfen, deren Fehlerhaftigkeit für das Gericht also erkennbar war (vgl. BGH, Urteil vom 06.10.2006 –V ZR 282/05-, juris). Jedenfalls wenn eine andere Zustellungsmöglichkeit für das Gericht nicht ersichtlich war und es ex ante betrachtet auch keinen Grund hatte, die Partei zu weiteren Ermittlungen anzuhalten, wird die Zustellung ganz überwiegend für wirksam gehalten (vgl. Häublein, aaO, § 185, Rdnr. 15). Vorliegend ist ein Fehler des Gerichts jedoch nicht ersichtlich. Alleine aus der Bezeichnung der hier streitgegenständlichen Hauptforderung zu 1), nämlich „Anspruch gem. (unzulässigem) Widerklageantrag zu 1 aus Schriftsatz vom 11.11.2011 zu Verfahren 11 O 315/14 (gemeint war aus 2009) des LG Mönchengladbach vom 31.01.2008 bis 04.09.2009“ musste vom Gericht – hier vom Rechtspfleger - nicht gefolgert werden, dass aufgrund des beim Landgericht bestehenden Anwaltszwangs nach § 78 Abs. 1 ZPO die Beklagte durch einen Rechtsanwalt vertreten gewesen sein muss und dessen Vollmacht auch Empfangsvollmacht für das vorliegende Mahnverfahren haben könnte. Dies würde die Anforderungen gerade im Hinblick auf die erleichterte Zustellungsmöglichkeit nach § 185 Nr. 2 ZPO überspannen. Die Bezeichnung des Anspruchs im Mahnantrag gem. § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO dient lediglich der hinreichenden Individualisierung des Anspruchs und der Abgrenzung von anderen in Betracht kommenden Ansprüchen (Zöller/ Vollkommer, aaO., § 690, Rdnr. 14).

Die öffentliche Zustellung ist auch nicht deswegen unwirksam, weil die Klägerin sie durch wissentlich falsche Angaben erschlichen hat, indem sie die öffentliche Zustellung mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 23.2.2012 (Bl. 16 d.GA.) beantragt hat, obwohl ihr – wie bereits dargelegt – eine Zustellung an eine andere bevollmächtigte Person ohne Ermittlungen bekannt und damit möglich gewesen wäre. Das Erschleichen ist kein Unwirksamkeitsgrund gerichtlicher Entscheidungen, sondern stellt einen Rechtsmissbrauch dar, der im laufenden Verfahren von Amts wegen zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Entscheidung vom 06. Oktober 1971 – VIII ZR 165/69 –, juris; Häublein, aaO. § 185, Rdnr. 18; offen gelassen: BGH, Urteil vom 06.04.1992 – II ZR 242/91-, juris) und jedenfalls eine Wiedereinsetzung rechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 06.04.1992 – II ZR 242/91 -, juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 08. November 2001 – 6 W 30/2001, 6 W 30/01 –, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 28. Juli 1997 – 29 U 104/97 –, juris).

Der Beklagten war daher auf ihren Antrag vom 29. Januar 2013 (Bl. 37 d.GA.) hin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Einspruchsfrist zu gewähren. Vom (unzutreffenden) Rechtsstandpunkt des Landgerichts aus hat dieses folgerichtig nicht über den Wiedereinsetzungsantrag entschieden. Wie bereits dargelegt, hat die Beklagte die Einspruchsfrist gegen den wirksam zugestellten Vollstreckungsbescheid versäumt. Der Wiedereinsetzungsantrag ist innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 234 Abs. 1 S. 1 ZPO gestellt worden. Der Fristlauf beginnt gemäß § 234 Abs. 2 ZPO in dem Zeitpunkt, in dem das Hindernis, das zur Versäumung der Frist führte, behoben wird. Die Beklagte hat in ihrem Antrag auf Wiedereinsetzung dargelegt, erst am 17.01.2013 über die Hausverwaltung D. darüber informiert worden zu sein, dass der N.-Bank AG am 10.1.2013 ein vorläufiges Zahlungsverbot der Antragstellerin über 74.897,54 EUR gegen die Beklagte zugestellt worden sei. Erst infolge deswegen angestellter Nachforschungen habe sie erfahren, dass das Amtsgericht Hagen gegen sie unter dem 24.01.2012 ein Vollstreckungsbescheid erlassen habe, dessen Zustellung ihr gegenüber unter dem 28.4.2012 im Wege der öffentlichen Zustellung bewirkt worden sein soll. Da davon auszugehen ist, dass nicht vor dem 17.01.2013 Kenntnis von der Zustellung des Vollstreckungsbescheids bestanden hat, ist die Wiedereinsetzung fristgerecht beantragt worden. Die Beklagte hat die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung nach ihrer Auffassung begründen, durch eidesstattliche Versicherung, § 294 Abs. 1 ZPO, glaubhaft gemacht. Die Ausschlussfrist von einem Jahr gemäß § 234 Abs. 3 ZPO war ebenfalls noch nicht abgelaufen.

Die Beklagte hat die Frist zur Einspruchseinlegung unverschuldet versäumt. Zwar hat die Beklagte gegen ihre Pflicht verstoßen, im Handelsregister eine Änderung der Geschäftsadresse vornehmen zu lassen bzw. eine andere Empfangsperson eintragen zu lassen, um etwaige Zustellungen zu ermöglichen. Allein dieser Verstoß war jedoch nicht kausal für die fehlerhafte Bewilligung der öffentlichen Zustellung. Denn – wie oben bereits erörtert – hatte die Klägerin, die eine Zustellung im Parteibetrieb veranlasst hatte, Kenntnis von einer anderen Zustellungsmöglichkeit. Die von der Klägerin trotz der bekannten Zustellmöglichkeit herbeigeführte Bewilligung der öffentlichen Zustellung stellt im Hinblick auf den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör einen Rechtsmissbrauch dar (vgl. BGH, Urteil vom 06.04.1992 – II ZR 242/91 -, juris). Die Beklagte ist nicht gehalten, diesen Rechtsmissbrauch nach Abschluss des Prozesses erst in einem neuen Verfahren geltend zu machen. Vielmehr kann sie diesen Einwand schon im laufenden Verfahren vorbringen, weil nur dadurch ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör effektiv Rechnung getragen wird (BGH, Urteil vom 06.04.1992 –II ZR 242/91-, juris). Das führt im vorliegenden Fall dazu, dass der Beklagten antragsgemäß Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist zu gewähren war.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht einen Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht i.H.v. 38.418,98 EUR bereits mit der Begründung abgelehnt, die Klägerin habe einen solchen Aufwendungsersatzanspruch, auch nach entsprechenden Hinweis des Landgerichts, nicht schlüssig vorgetragen. Dem ist die Klägerin auch in ihrer Berufungsbegründung nicht entgegengetreten.“

Dem ist die Klägerin mit beim Oberlandesgericht am 07.05.2014 eingegangenen Schriftsatz vom 06.05.2012 mit der Erhebung einer Gehörsrüge nach § 321a ZPO entgegen getreten.

Der Senat sieht auch auf Grundlage des dortigen Vorbringens keinen Grund, von der im Hinweisbeschluss vertretenen Auffassung abzuweichen.

Soweit der Senat der Beklagten mit Beschluss vom 24.04.2014 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung des Einspruchs gegen den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hagen vom 24. 01.2012 gewährt hat, ist die von der Klägerin erhobene Gehörsrüge zwar gemäß § 321a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO zulässig. Gegen die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand steht der Gegenpartei wegen des Grundsatzes auf effektiven Rechtsschutz in Verbindung mit Art. 103 Abs. 1 GG die Gehörsrüge zu (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 – Xa ZB 34/08 –, juris).

Die Anhörungsrüge ist jedoch unbegründet. Eine gemäß § 321a Abs. 1 Nr. 2 ZPO entscheidungserhebliche Gehörsverletzung durch den angefochtenen Beschluss des Senats liegt nicht vor. Der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 29.01.2013 gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Einspruchsfrist (vgl. Bl. 37 d.GA.) war der Klägerin bekannt. Der Klägerin wurde erstinstanzlich rechtliches Gehör hierzu gewährt, wovon sie erstmals mit Schriftsatz vom 01.03.2013 Gebrauch gemacht hat und mit entsprechender Begründung die Ansicht vertreten hat, der Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei zurückzuweisen.

Der Senat hat die Ausführungen der Klägerin zum Vorhandensein einer für Zustellungen empfangsberechtigten Person nach § 185 Nr. 2 ZPO bereits im Beschluss vom 24.04.2014 berücksichtigt, aber nicht für entscheidungserheblich erachtet. Die Ausführungen der Klägerin überzeugen den Senat weiterhin nicht und geben deshalb keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung. Voraussetzung der öffentlichen Zustellung ist, dass weder eine Zustellung an die im Handelsregister eingetragene inländische Geschäftsanschrift, noch an eine für Zustellungen empfangsberechtigte Person, deren Anschrift aus dem Register hervorgeht, möglich ist. Gleichwohl scheidet eine öffentliche Zustellung aus, wenn - wie hier - eine andere inländische Anschrift - nämlich sowohl die des Prozessbevollmächtigten der Klägerin, als auch die der Verwalterfirma D. - bekannt ist unter der die Zustellung vollzogen werden kann (vgl. Häublein, Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage 2013, § 185, Rn. 12). Da der Gesetzeswortlaut darauf abstellt, dass die Anschrift dieser Empfangsperson „bekannt“ ist, kommt es auf die Eintragung dieser Person sowie deren Adresse in das Handelsregister nicht an.

Soweit die Klägerin mit ihrer Gehörsrüge weiterhin geltend macht, eine in einem Prozessverfahren erteilte Vollmacht zur Abwehr einer Widerklage sei nicht als taugliche Empfangsvollmacht für die in einem anderen Verfahren geltend gemachten streitgegenständlichen Ansprüche, so hat der Senat auch diese Rechtsauffassung der Klägerin, die diese erneut in ihrer Berufungsbegründung vom 16.10.2013 (dort Seite 6, Bl. 241 d.GA.) vertreten hat, bereits im angegriffenen Beschluss berücksichtigt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die dortige Begründung Bezug genommen. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass selbst dann, wenn die in dem vorausgegangenen Verfahren zur Abwehr einer Widerklage erteilte Prozessvollmacht keine Empfangsvollmacht zur Abwehr der hier streitgegenständlichen Ansprüche darstellen würde, eine Zustellung an die Verwalterfirma D. hätte erfolgen bzw. veranlasst werden müssen.

Dass die Zustellung des Mahnbescheids noch wirksam unter der im Handelsregister vermerkten Adresse der Beklagten erfolgt ist, bedurfte aus den vorausgegangenen Erwägungen keiner Erörterung.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 238 Abs. 4, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt: 38.418,98 EUR

Im Hinblick auf die Regelung des § 522 Abs. 3 ZPO zum Rechtsmittel gegen den Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO wird klargestellt, dass kein Anlass besteht, die Revision zuzulassen.