1

.

2

G r ü n d e:

3

I.

4

Die Verfügungsklägerin wurde von der Verfügungsbeklagten (die im Wege des Formwechsels durch Umwandlung der R S GmbH & Co. KG Wohnungsbaugesellschaft entstanden ist) durch Bauvertrag vom 08.05./09.05.2012 mit Mauer- und Betonarbeiten beauftragt. Die Parteien vereinbarten die Abrechnung nach Einheitspreisen.

5

Nach Auffassung der Verfügungsklägerin steht ihr ein Werklohnanspruch in Höhe von mindestens 885.740,64 EUR netto zu, den sie teilweise mit sog. Ergänzungsleistungen begründet, bei denen das „Bau-Ist“ vom „Bau-Soll“ nicht gedeckt gewesen sei. Zur Sicherung des Werklohns begehrt sie im Wege der einstweiligen Verfügung die Eintragung einer Vormerkung, um ihren Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek zu sichern. Auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

6

Das Landgericht hat angeordnet, dass zugunsten der Verfügungsklägerin eine Vormerkung für eine Sicherungshypothek in Höhe von 138.318,69 EUR einzutragen ist.

7

Gegen diese Entscheidung wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen. Die Verfügungsklägerin begehrt die Eintragung einer Vormerkung für eine Hypothek in voller Höhe des von ihr begehrten Werklohns, die Beklagte begehrt die vollständige Abweisung des Verfügungsantrags, hilfsweise die einstweilige Verfügung gegen Stellung einer Bürgschaft aufzuheben.

8

II.

9

Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist zulässig und hat Erfolg. Sie führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin, dass die einstweilige Verfügung aufgehoben und der Verfügungsantrag der Verfügungsklägerin zurückgewiesen wird. Die zulässige Berufung der Verfügungsklägerin hat demgegenüber keinen Erfolg.

10

Die von der Verfügungsklägerin begehrte einstweilige Verfügung ist abzulehnen, weil sie ihren Verfügungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat. Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass ihr noch ein Werklohnanspruch in der behaupteten Höhe zusteht und sie deshalb die Einräumung einer Sicherungshypothek gemäß § 648 BGB verlangen kann.

11

1.Die Verfügungsklägerin hat nähere Angaben zur Begründung ihres Werklohnanspruchs lediglich zu Ergänzungsleistungen gemacht, die sich zusammengerechnet auf 438.133,00 EUR belaufen. Konkrete Ausführungen zu den sonstigen von der Verfügungsbeklagten im Rahmen der Schlussrechnungsprüfung beanstandeten Rechnungspositionen, die bereits ursprünglich durch den Bauvertrag vom 08.05./09.05.2012 vereinbart waren, hat sie unterlassen. Danach hat die Verfügungsklägerin diese Positionen nicht glaubhaft gemacht. Ohne nähere Angaben vermag der Senat nicht zu beurteilen, ob insoweit eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Schlussrechnung der Verfügungsklägerin spricht oder ob die von der Verfügungsbeklagten bei der Schlussrechnungsprüfung vorgenommenen Abzüge zutreffen. Die fehlende Glaubhaftmachung geht zu Lasten der Klägerin. Denn sie ist für die Höhe der abzusichernden Forderung darlegungs- und beweispflichtig. Nicht zu folgen vermag der Senat der Ansicht der Verfügungsklägerin, die Verfügungsbeklagte hätte die von ihr bei der Schlussrechnungsprüfung vorgenommenen Kürzungen in dem einstweiligen Verfügungsverfahren näher begründen müssen. Dies ist nicht der Fall. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien übereinstimmend mitgeteilt, dass die Verfügungsbeklagte ihr (begründetes) Prüfergebnis zu der Schlussrechnung der Verfügungsklägerin mitgeteilt hat. Ihrer Obliegenheit zur Begründung der einzelnen Rechnungsposten der Schlussrechnung kann sich die Verfügungsklägerin nicht dadurch entziehen, dass sie die Schlussrechnung vorlegt und deren Richtigkeit pauschal versichert. Denn dies würde darauf hinauslaufen, eine (Erst-) Darlegungslast der Verfügungsbeklagten für die Unrichtigkeit der Schlussrechnung anzunehmen, für die es im Gesetz keinen Anhalt gibt.

12

2.Auch für die Ergänzungsleistungen hat die Verfügungsklägerin Werklohnansprüche nicht glaubhaft gemacht.

13

a)Werklohnansprüche für Ergänzungsleistungen lassen sich entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin nicht ohne weiteres daraus herleiten, dass sie für die Ausführung des Bauwerks notwendige, aber im Bauvertrag nicht erwähnte Leistungen erbracht habe. Denn nach dem Bauvertrag schuldete die Verfügungsklägerin nicht nur die im Bauvertrag erwähnten Leistungen.

14

In dem Bauvertrag haben die Parteien nämlich bestimmt, dass die Vertragsleistung alle Leistungen und Lieferungen umfasst, die erforderlich sind, um das vorgenannte Gewerk funktionsfähig herzustellen (§ 1 des Bauvertrages). In § 2 Ziffer 2.2 des Bauvertrages haben die Parteien ergänzend vereinbart, dass Unvollständigkeiten, Unklarheiten und Widersprüche dahin aufzulösen sind, dass eine den übrigen Vorschriften dieses Vertrages entsprechende funktionsfähige Leistung geschuldet wird.

15

Danach schuldete die Verfügungsklägerin nicht nur die in dem Leistungsverzeichnis aufgeführten Leistungen, sondern alle zur mangelfreien Errichtung erforderlichen Leistungen. Soweit also nicht gestalterische oder sonstige Änderungen des Leistungsziels von der Verfügungsbeklagten beauftragt worden sind, kann die Klägerin keine zusätzliche Vergütung deshalb beanspruchen, weil sie nicht ausgeschriebene Leistungen erbracht hat.

16

Eine abweichende Auslegung der von der Verfügungsklägerin übernommenen Leistungspflicht ist auch nicht wegen der Regelung in § 4 des Bauvertrages veranlasst. Zwar sind dort spezielle Regelungen für geänderte und zusätzliche Leistungen getroffen worden, was eine Beschränkung der von der Verfügungsklägerin zum Vertragspreis geschuldeten Leistungen nahelegen könnte. Tatsächlich liegt jedoch ein Widerspruch nicht vor. Denn § 4 des Bauvertrages bezieht sich im ersten Satz auf solche geänderten und zusätzlichen Leistungen, die zwar nicht erforderlich, wohl aber zweckmäßig für die Realisierung des Projekts sind (Ziffer 4.1 Satz 1). Die Regelung umfasst die für die Fertigstellung des Bauwerks notwendigen Leistungen nicht, diese sind durch § 1 des Bauvertrages erfasst.

17

Der Ansicht der Verfügungsklägerin, eine Erweiterung des Leistungsumfangs sei bei detaillierter Beschreibung der Bauleistung nicht möglich, vermag der Senat nicht zu folgen, da die Parteien eines Werkvertrages in der Gestaltung des Leistungsumfangs und der Vergütung frei sind; ein „Typenzwang“ besteht nicht (vgl. Althaus/Vogel, in: Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, 2. Auflage, Teil 1 Rz. 121). Das von der Verfügungsklägerin zitierte Urteil des OLG Rostock (Urt. v. 19.05.2009 – 4 U 84/05) belegt nicht, dass eine Erweiterung des Leistungsumfangs bei detaillierter Leistungsbeschreibung ausgeschlossen ist. Das Urteil des OLG Rostock beruht auf einer einzelfallbezogenen Vertragsauslegung mit dem Ergebnis, dass wegen der Bezugnahme auf das Angebot des Auftragnehmers nur die detailliert beschriebenen Leistungen geschuldet waren und eine „Pauschalierung“ von den Vertragsparteien nicht gewollt war. Die Auslegung eines Vertrages kann – wie hier – zu einem anderen Ergebnis führen.

18

Die vorgenannten Vertragsbestimmungen sind entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin nicht unwirksam, auch wenn es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln sollte. Klauseln, die das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung regeln, unterliegen gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht der Inhaltskontrolle. Nach dieser Vorschrift sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die keine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen enthalten, von der Inhaltskontrolle ausgenommen. Das gilt insbesondere für vertragliche Vereinbarungen betreffend Leistung und Gegenleistung, die von den Vertragsparteien nach dem im Bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie frei bestimmt werden können (BGH, Urt. v. 19.11.1991 – X ZR 63/90, BGHZ 116, 119; Urt. v. 16.11.1999 – KZR 12/97, BGHZ 143, 128; Urt. v. 18.04.2002 – III ZR 199/01, NJW 2002, 2386; Urt. v. 22.11.2012 – VII ZR 222/12, BeckRS 2012, 25452). Danach unterliegt die Leistungsbeschreibung eines Bauvertrages nicht der Inhaltskontrolle (BGH, Urt. v. 26.09.1996 – VII ZR 318/95, NJW 1997, 135), ebenso nicht preisbestimmende und leistungsbeschreibende Klauseln (BGH, Beschl. v. 11.05.2006 – VII ZR 309/04, BauR 2006, 1301). Nichts anderes kann für § 1 des Bauvertrages gelten, der unter der Bezeichnung „Vertragsgegenstand“ unmittelbar das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung regelt.

19

Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB können solche Klauseln allerdings unwirksam sein, weil sie nicht klar und verständlich sind. So liegt der Fall hier indessen nicht. Die vorgenannten vertraglichen Regelungen sind klar und verständlich.

20

Kein Anhaltspunkt im Gesetz findet sich für die Ansicht der Verfügungsklägerin, selbst individualvertraglich könne eine sog. Komplettheitsklausel nicht wirksam vereinbart werden. Die Vertragsfreiheit erlaubt es, Verträge auch dann abzuschließen, wenn sie mit einem hohen Risiko behaftet oder aus sonstigen Gründen für einen Vertragspartner nachteilig sind.

21

Der Senat weist allerdings darauf hin, dass trotz der Ausweitung der Leistungspflicht der Verfügungsklägerin durch § 1 des Bauvertrages Ansprüche der Verfügungsklägerin nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage denkbar sind. Denn auch im Falle einer Pauschalierung der Leistungspflicht des Auftragnehmers können Detailangaben zur Geschäftsgrundlage des Vertrages erhoben werden mit der Folge, dass der Auftragnehmer eine Anpassung der Vergütung beanspruchen kann, wenn sich die Detailangaben nachträglich als unzutreffend erweisen (vgl. BGH, Urt. v. 30.06.2011 – VII ZR 13/10, BauR 2011, 1646). Auch unter diesem Aspekt sind Ansprüche der Verfügungsklägerin aber nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Ihr Vortrag reicht nicht aus, um zu beurteilen, ob ein zusätzlicher Vergütungsanspruch nach den vorgenannten Grundsätzen in Betracht kommt. Das Leistungsverzeichnis und die weiteren dem Bauvertrag beigefügten Unterlagen sind nicht vorgelegt worden. Danach kann nicht festgestellt werden, ob und welche Angaben im Leistungsverzeichnis zur Geschäftsgrundlage erhoben worden sind und welche Folgen für die Vergütung hieraus abzuleiten sind.

22

b)Selbst wenn der Ansicht der Verfügungsklägerin zu folgen wäre, sie könnte wegen jeder Abweichung des „Bau-Ist“ vom „Bau-Soll“ eine zusätzliche Vergütung geltend machen, so ist ein Vergütungsanspruch zu einem Großteil nicht glaubhaft gemacht. Die Angaben der Verfügungsklägerin sind bei zahlreichen Ergänzungsleistungen zu spärlich und zudem ist der Vortrag der Verfügungsbeklagten, soweit sie in der Sache zu den Ansprüchen Stellung genommen hat, weitgehend erheblich und nicht widerlegt.

23

aa)Bei EGL 003 ist ein Anspruch bereits deshalb nicht glaubhaft gemacht, weil die Vertragsunterlagen nicht vorgelegt worden sind. Nach der gegensätzlichen Darstellung der Parteien dazu, ob die Absturzsicherung nach dem Bauvertrag geschuldet war, ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Darstellung der Verfügungsklägerin zutrifft.

24

bb)Ebenso vermag der Senat bei EGL 004 nicht zu prüfen, ob aufgrund der bei Vertragsschluss vorliegenden Unterlagen die Klägerin von abschnittsweiser Beauftragung ausgehen musste, wie die Verfügungsbeklagte vorgetragen hat.

25

cc)Die Darlegungen zu EGL 006 führen nicht zur Glaubhaftmachung eines Anspruchs. Die Verfügungsbeklagte hat darauf verwiesen, dass die Zulage für die 3D-Biegungen in die Hauptpositionen hätte einkalkuliert werden müssen (vgl. Gutachten S, Seite 19). Da das Leistungsverzeichnis nicht vorliegt, vermag der Senat nicht zu beurteilen, ob die Auffassung der Verfügungsklägerin oder die der Verfügungsbeklagten zutrifft. Zudem dürfte die Frage ohne die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht zu klären sein. Nicht zu folgen vermag der Senat der Ansicht der Verfügungsklägerin, das Gutachten S sei nicht geeignet, ihren Vortrag zu erschüttern. Die pauschalen Angaben in der eidesstattlichen Versicherung sind nicht überzeugender als die Ausführungen des Gutachters. Ebenso ist es daher bei EGL 018, EGL 019 und EGL 020 nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Darstellung der Verfügungsklägerin zum Leistungsinhalt zutrifft. Auch zu diesen Ergänzungsleistungen hat die Verfügungsbeklagte unter Bezugnahme auf das Gutachten S dargelegt, dass die Leistungen bereits vom Leistungsverzeichnis erfasst sind.

26

dd)Aus den vorgenannten Gründen ist auch eine Vergütung für EGL 007 nicht glaubhaft. Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Auffassung der Verfügungsklägerin entgegen der Darstellung der Verfügungsbeklagten zutrifft. Dies hat das Landgericht zutreffend erkannt.

27

ee)Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist für EGL 008 ein Werklohnanspruch nicht glaubhaft gemacht. Wenn nämlich der Vortrag der Verfügungsbeklagten zutreffen sollte, dass die abweichende Ausführung von der Verfügungsklägerin selbst vorgeschlagen worden ist und sie, die Verfügungsbeklagte, von Kostenneutralität ausging und überdies auch ihre Planung realisierbar gewesen wäre, so lässt sich ein zusätzlicher Anspruch nicht begründen (vgl. Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, 2. Auflage, Teil 3 Rz. 150). Dies gilt ebenso für EGL 016.

28

ff)Zu EGL 011/011a ist zu bemerken, dass es Sache des Auftragnehmers ist, die ihm zur Ausführung übergebenen Pläne zu prüfen. Allein aus dem Umstand, dass angeblich Unstimmigkeiten der Pläne geklärt werden mussten, kann die Verfügungsklägerin daher grundsätzlich keine zusätzliche Vergütung herleiten. § 2 Abs. 9 VOB/B erfasst nicht die Erfüllung der Prüfungspflichten des Auftragsnehmers gemäß § 3 Abs. 3 und § 4 Abs. 3 VOB/B (Jansen, in: Beck´scher VOB-Kommentar, 3. Auflage, B § 2 Abs. 9 Rz. 23). Ob hiervon eine Ausnahme zu machen ist, wenn der Klärungs- und Koordinationsaufwand besonders groß ist, kann offenbleiben. Die Verfügungsbeklagte hat durch Verweis auf das Gutachten S (dort Seite 30) vorgetragen, das „übliche Maß“ des Klärungs- und Koordinationsaufwands sei nicht überschritten worden. Danach ist es zumindest nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Verfügungsklägerin eine zusätzliche Vergütung zusteht.

29

gg)Zu EGL 012 ist darauf hinzuweisen, dass nach dem Gutachten S (dort Seite 38) ein Vergütungsanspruch für die unter dem 3. Spiegelstrich dargestellte Leistung (Umlagern von Material) nicht glaubhaft ist. Es ist schon nicht dargelegt, dass die Verfügungsklägerin davon ausgehen durfte, ihr Material in der Tiefgarage zu lagern. Auch fehlen Angaben, in welchem Umfang Material umgelagert werden musste.

30

hh)Zu EGL 015 vermag der Senat nicht die Einschätzung der Verfügungsklägerin zu teilen, dass der Vortrag der Verfügungsbeklagten, bei der Ergänzungsleistung handele es sich in Wahrheit um Kosten der Mängelbeseitigung, nicht glaubhaft ist. Mit den diesbezüglichen Ausführungen im Gutachten S (dort Seite 41) setzt sich die Verfügungsklägerin nicht auseinander. Soweit aus dieser Stellungnahme hervorgeht, dass die Kosten der Mangelbeseitigung teilweise der Verfügungsklägerin zu ersetzen sind (wegen eines der Verfügungsbeklagten zuzurechnenden Planungsverschuldens), handelt es sich nicht um einen Werklohnanspruch, der gemäß § 648 BGB zu sichern wäre.

31

ii)Bei EGL 026 ist die „Unterdeckung“ nicht hinreichend glaubhaft. Denn wenn die Ansicht der Verfügungsbeklagten zutrifft, dass die Abstandhalter gemäß Anlage 4 zum Bauvertrag in die Position 93 und nicht die Position 94 einzukalkulieren war, dann ergibt sich aus der von der Verfügungsklägerin vorgetragenen Massenverschiebung keine Unterdeckung. Ob die Auffassung der Verfügungsklägerin oder der Verfügungsbeklagten zutrifft, vermag der Senat ohne weitere Aufklärung nicht zu beurteilen, was zu Lasten der Verfügungsklägerin geht.

32

III.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

34

Im Hinblick auf § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO war eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Zulassung der Revision nicht veranlasst.

35

Berufungsstreitwert: 221.435,16 EUR (Berufung der Verfügungsklägerin = 186.855,48 EUR; Berufung der Verfügungsbeklagten = 34.579,68).