1

G r ü n d e :

2

Wegen der Gründe wird auf den Beschluss des Senats vom 11. Februar 2014, zu dem der Beklagte keine Stellungnahme abgegeben hat, Bezug genommen.

3

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Sie war nicht dem Schlussurteil vorzubehalten. Die Entscheidung über die Kosten der Berufung gegen das Grundurteil ist unabhängig davon, wie später in der Sache selbst entschieden wird, selbst wenn der Kläger im Verfahren über die Höhe teilweise unterliegt. Denn § 97 Absatz 1 ZPO enthält einen Fall der Kostentrennung und legt die Kosten eines endgültig erfolglosen Rechtsmittels immer dem Rechtsmittelkläger auf (BGH, Urt. v. 27.04.1970 – III ZR 49/69, BGHZ 54, 21; OLG Oldenburg, Urt. v. 18.02.1992 – 5 U 122/91, JurBüro 1992, 492; Lackmann, in: Musielak, ZPO, 13. Auflage, § 97 Rz. 3; Schulz, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, § 97 Rz. 6; Musielak, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 304 Rz. 36). Der abweichenden Ansicht, wonach die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens dem Schlussurteil vorbehalten werden soll, um der Möglichkeit Rechnung zu tragen, dass der das Grundurteil erstreitende Kläger im Betragsverfahren teilweise oder gänzlich unterliegt (OLG Frankfurt, Urt. v. 25.07.1986 – 10 U 55/85, NJW-RR 1988, 1213; OLG Stuttgart, Urt. v. 22.05.2003 – 7 U 197/02, OLGReport 2004, 26; OLG Hamm, Urt. v. 03.05.2010 – 6 U 142/09, MDR 2010, 1186), folgt der Senat nicht. Der Bundesgerichtshof hat trotz der geäußerten Kritik an seiner Rechtsprechung festgehalten (BGH, Urt. v. 14.10.2010 – I ZR 212/08, GRUR 2011, 546, Rn. 36). Zudem muss berücksichtigt werden, dass der Beklagte die Kosten des Rechtsmittels gegen das Grundurteil ohne Grund veranlasst hat und es schon deshalb berechtigt ist, ihn mit den Kosten zu belasten. Schließlich werden einer Partei auch in anderen Fällen die Kosten des Rechtsmittels gegen eine Zwischenentscheidung auferlegt, auch wenn sie letztlich in der Hauptsache obsiegt, so zum Beispiel im Falle einer erfolglosen Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs (vgl. Jaspersen/Wache, in: BeckOK ZPO, Stand: 01.01.2014, § 97 Rz. 13).

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Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils war nicht veranlasst.

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Berufungsstreitwert: 5.646,49 EUR.

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I-23 U 112/13 4 O 83/11LG Kleve

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In dem Rechtsstreit

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pp.

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hat der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. M, den Richter am OberlandesgerichtDr. R und die Richterin am Oberlandesgericht W-F am 11.02.2014

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b e s c h l o s s e n :

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Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

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Der Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 28.02.2014.

13

G r ü n d e :

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I.

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1.Der Kläger beansprucht noch Werklohn in Höhe von 11.183,72 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz abzüglich am 23.03.2011 gezahlter 5.636,06 EUR, also noch 5.646,49 EUR. Er macht geltend, dass er von dem Beklagten mit einer zusätzlichen Leistung beauftragt worden sei, während er für die H Bauträger GbR, die von dem Beklagten mit dem Umbau seines Wohnhauses beauftragt war, andere Leistungen ausgeführt habe. Das Landgericht hat durch Grundurteil entschieden, dass der von dem Kläger geltend gemachte Werklohnanspruch dem Grunde nach gerechtfertigt ist, soweit er auf Elektroarbeiten zur Erstellung eines funktionstüchtigen PHC PEHA-HOUSE-CONTROL-Systems beruht. Hiergegen wendet sich der Beklagten mit seiner Berufung.

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2.Die Berufung des Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

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Die Annahme des Landgerichts, dass der Kläger von dem Beklagten mit der Ausführung des PHC-Systems unmittelbar beauftragt worden ist, weil er den Monteur des Klägers auf der Baustelle aufgefordert hat, diese Leistung zu erbringen, ist zutreffend. Die von dem Beklagten vorgetragenen rechtlichen Argumente überzeugen nicht. Der Beklagte konnte nicht annehmen, dass der Kläger mit der H Bauträger GbR in Kontakt treten würden, um diese zu veranlassen, mit dem Beklagten eine Abänderung des Bauträgervertrages zu vereinbaren, um sodann den Kläger als Nachunternehmer zu beauftragen. Es ist ein häufiger Fall, dass ein als Nachunternehmer tätiger Handwerker unmittelbar mit der Ausführung eines Sonderwunsches beauftragt wird, ohne dass der Hauptunternehmer in die Sonderwunschvereinbarung einbezogen wird. Der Kläger durfte und musste daher von einem unmittelbaren Auftrag des Beklagten ausgehen. Ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter liegt in einer solchen Sonderwunschvereinbarung nicht. Denn in die Rechtsposition des Hauptunternehmers wird nicht eingegriffen. Allenfalls ist denkbar, dass dem Hauptunternehmer die Erfüllung einer vertraglichen Pflicht (teilweise) unmöglich wird, wenn nämlich der Besteller eine dem Hauptunternehmer beauftragte Leistung nochmals im Rahmen der Sonderwunschvereinbarung beauftragt, so dass der Hauptunternehmer nach Erfüllung des Sonderwunschvertrages nicht (nochmals) zu erfüllen vermag. Derartige reflexartige Einwirkungen auf ein fremdes Rechtsverhältnis stellen aber keinen Vertrag zu Lasten Dritter dar.

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Nicht zu berücksichtigen ist der Vortrag des Beklagten, bei der Besprechung der Änderungswünsche sei auch der „Bauträger“ H anwesend gewesen (§ 531 Abs. 3 Nr. 3 ZPO). Denn dieser Vortrag ist neu. Das Landgericht hat in den Entscheidungsgründen die (tatbestandliche) Feststellung getroffen, dass der Beklagte nicht dazu vorgetragen hat, die H Bauträger GbR mit der zusätzlichen Leistung beauftragt zu haben. Danach kann der Beklagte nicht mit der Behauptung gehört werden, er habe die zusätzliche Leistung mit einem Vertreter der H Bauträger GbR auf der Baustelle abgestimmt. Hierzu hätte er bereits in erster Instanz vortragen können.

19

Die Berufung stellt auch nicht schlüssig in Abrede, dass dem Kläger noch Vergütung zusteht.

20

Wenn nämlich der Vortrag des Beklagten zutreffen sollte, dass der Kläger eine völlig andere Leistung ausgeführt hat als diejenige, die der H Bauträger GmbH beauftragt war, so müsste er ihm alle ausgeführten Leistungen vergüten, weil diese sämtlich von dem Auftrag zur Ausführung des Sonderwunsches erfasst wären. Dass ihm in diesem Fall möglicherweise ein Anspruch auf eine (höhere) Gutschrift gegenüber der H Bauträger GbR zustehen könnte, betrifft nicht das Rechtsverhältnis zum Kläger.

21

Doch auch ausgehend von dem Ansatz des Landgerichts, dass es einer Abgrenzung bedarf, welche der ausgeführten Leistungen der Kläger als Nachunternehmer für die H Bauträger GbR und welche Leistungen er in Ausführung des Sonderwunschvertrages erbracht hat, besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass dem Kläger noch ein Vergütungsanspruch zusteht. Die Annahme des Beklagten, eine solche Abgrenzung sei unmöglich ist, ist nicht nachvollziehbar. Für den Vergütungsanspruch des Klägers kommt es insbesondere nicht auf die Kalkulation der H Bauträger GbR an. Vereinbaren die Parteien keinen Werklohn in bestimmter Höhe, so gilt § 632 Abs. 2 BGB, so dass der Beklagte den üblichen und angemessenen Werklohn für die Zusatzleistung schuldet.

22

Dass das Landgericht von einer Fälligkeit der Werklohnforderung ausgegangen ist, ist nicht zu beanstanden. Die von dem Kläger erbrachte Leistung ist konkludent abgenommen worden. Sie ist im Jahr 2009 ausgeführt worden, im Dezember 2010 sind Mängel beseitigt worden und der Beklagte ist noch im Schriftsatz vom 08.04.2011 selbst davon ausgegangen, die Leistung sei mangelfrei.

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II.

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Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch ist eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).