1

                                                                                  I.

2

Mit notariellem Kaufvertrag vom 09. März 2009 (Anl. K1) veräußerten die Beklagten das in ihrem Eigentum stehende Grundstück H... Str.5 in S.. zu einem Kaufpreis von 252.500,- € an die Klägerin. Das Grundstück ist mit einem Mehrfamilienwohnhaus bebaut, das bei Kaufvertragsschluss nach Maßgabe der Anlage 1 des Kaufvertrages vermietet war.

3

Unter § 5 des notariellen Vertrages findet sich die folgende Regelung:

4

„3. Die Abrechnung der Nebenkosten für das Jahr 2009 mit den Mietern übernimmt der Käufer. Die bis zum Besitzübergang an den Verkäufer gezahlten Nebenkostenvorauszahlungen wird der Verkäufer an den Käufer weiterleiten. Die durch den Verkäufer gezahlten Nebenkosten wird der Käufer dem Verkäufer erstatten. (…).

5

Unter § 5 Ziffer 4 vereinbarten die Parteien, dass die Beklagten das Mietverhältnis  des Mieters B.... fristlos kündigen sollten. Den etwaigen Mietausfall, der dadurch entstehe, dass der Mieter die Räumungspflicht verletze, sollte für einen Zeitraum von drei Kalendermonaten ab Besitzübergang von der Klägerin, der darüber hinaus gehende Mietausfall von den Beklagten getragen und gegenüber der Klägerin ersetzt werden.

6

Unter § 6 Ziffer 1 des notariellen Kaufvertrages vereinbarten die Parteien den Ausschluss von Sachmängelgewährleistungs- und Schadensersatzansprüchen mit folgender Ausnahme:

7

„Der Verkäufer steht aufgrund entsprechender Beschaffenheitsvereinbarung dafür ein, dass das Kaufobjekt in seinem derzeitigen Bestand baurechtlich genehmigt ist.“

8

Wegen der weiteren Einzelheiten zu dem Inhalt des notariellen Kaufvertrages wird auf die als Anlage K 1 vorgelegte Kopie der Vertragsurkunde nebst deren Anlage 1 Bezug genommen.

9

Gemäß den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen erfolgte der Besitzübergang mit Kaufpreiszahlung am 17. April 2009.

10

In dem Dachgeschoss des veräußerten Objektes befindet sich zum einen die an die Mieter Bö.... zu Wohnzwecken vermietete Einheit mit einer Größe von 43 qm, der monatliche Kaltmietzins beträgt 210,- €, zum anderen ein an den Mieter R... zu einem monatlichen Kaltmietzins von 25,- € vermieteter Raum mit einer Größe von 12 qm, wobei zwischen den Parteien streitig ist, zu welchem Zweck dieser Raum genutzt wird. Bezüglich aller Räumlichkeiten im Dachgeschoss bestand zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses keine baurechtliche Genehmigung zu Wohnzwecken.

11

Mit anwaltlichem Schreiben vom 02. September 2011 rügte die Klägerin gegenüber den Beklagten das Fehlen der baurechtlichen Nutzungsgenehmigung für die oben genannten Dachgeschosseinheiten und forderte sie unter Fristsetzung bis zum 23. September 2011 zur Nacherfüllung auf.

12

Mit anwaltlichem Schreiben vom 16. September 2011 räumten die Beklagten das Fehlen der Genehmigung ein und erklärten, dies sei ihnen als Rechtsnachfolgern der Erblasserin nicht bekannt gewesen. Der Mieter R... nutze den  Raum aber auch nicht zu Wohnzwecken, sondern zum Abstellen alter Möbel. Ein Mangel könne ihnen nicht angelastet werden. Gleichwohl seien sie  „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ bereit, hinsichtlich der an die Mieter Bö.... überlassenen Einheit die für die Erteilung einer Genehmigung für die Nutzung zu Wohnzwecken erforderlichen Schritte einzuleiten. Der damit verbundenen Bitte, ihnen kurzfristig die bei der Klägerin befindlichen Planungsunterlagen auszuhändigen, kam die Klägerin  am 22. September 2011 nach.

13

Mit anwaltlichem Schreiben vom 23. September 2011 teilte die Klägerin den Beklagten mit, diese könnten sich auf den Vorrang der Nacherfüllung nur dann berufen, wenn sie den Vorbehalt einer rechtsgrundlosen Kulanzleistung gemäß ihres Schreibens vom 16. September 2011 aufgäben. Zugleich setzte die Klägerin eine Nacherfüllungsfrist bis zum 14. Oktober 2011. Mit weiterem Schreiben vom 18. November 2011  verlangte die Klägerin von den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 28. November 2011 im Hinblick auf die fehlende baurechtliche Genehmigung der Dachgeschosseinheiten zu Wohnzwecken die Zahlung einer Kaufpreisminderung von 24.731,40 € und Schadensersatz (anteilige Maklercourtage und Grunderwerbssteuer) in Höhe von insgesamt 1.748,51 €. Weiter machte sie erstmals die Erstattung eines ihr entstandenen Mietausfalls von 2400 € im Hinblick auf das Mietverhältnis B.... geltend.

14

Mit anwaltlichem Schreiben vom 22. November 2011 baten die Beklagten die Klägerin um Gewährung von Zutritt zu den Räumlichkeiten für die von ihnen mit dem Genehmigungsverfahren beauftragte Architektin und wiesen die geltend gemachten Ansprüche zurück. Weiter erklärten die Beklagten, nach wie vor davon auszugehen, dass ohne Anerkennung einer rechtlichen Verpflichtung eine für beide Seiten zufriedenstellende Regelung gefunden werden könne.

15

Mit weiterem anwaltlichem Schreiben vom 12. Dezember 2011 wiesen die Beklagten die geltend gemachten Zahlungsansprüche erneut zurück, erklärten sich aber weiter bereit, für die baurechtliche Genehmigung zu sorgen. Da sie sowohl persönlich als auch das von ihnen beauftragte Architekturbüro wiederholt und vergeblich versucht hätten, mit der Klägerin einen Termin für den Zutritt zu den Räumlichkeiten zu vereinbaren, bäten sie um Terminsabsprache, sollte die Klägerin an der angebotenen Hilfestellung noch interessiert sein.

16

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das Fehlen einer baurechtlichen Genehmigung zur Nutzung der in dem Dachgeschoss des von ihr erworbenen Objektes befindlichen Einheiten zu Wohnzwecken rechtfertige ausgehend vom jährlichen Mietzins und drohender Mieteinbußen die Minderung des Kaufpreises i.H.v. 24.73 1,40 €, wobei wegen der Einzelheiten der Berechnung auf Bl. 30 ff. GA verwiesen wird. Darüber hinaus seien die Beklagten als Schadensersatz zur Erstattung anteiliger Maklercourtage, Grunderwerbssteuer sowie Notar- und Gerichtskosten verpflichtet, die sie insgesamt mit 1.927,86 € beziffert.

17

Weiter stehe ihr ein Anspruch auf Erstattung des Mietausfalls betreffend das Mietverhältnis B.... in Höhe von insgesamt 2400 € zu.

18

Mit Schriftsatz vom 29. August 2013, überreicht in der mündlichen Verhandlung vom 13. Februar 2014, hat die Klägerin behauptet, beide Dachgeschosseinheiten seien zu Wohnzwecken vermietet gewesen und die Ansicht vertreten, die Beklagten hätten dadurch, dass sie einen Mangel bestritten und die Durchführung des Genehmigungsverfahrens lediglich kulanzhalber angeboten hätten, die Nacherfüllung endgültig und ernsthaft verweigert.

19

Die Beklagten haben demgegenüber behauptet, der Mieter R... habe die an ihn vermietete Dachgeschosseinheit vereinbarungsgemäß stets nur zur Lagerung von Möbeln genutzt. Die Erteilung einer Baugenehmigung für die zu Wohnzwecken an die Mieter Bö.... vermietete Dachgeschosseinheit sei unproblematisch und mit einem Kostenaufwand von maximal insgesamt 4000 € erreichbar. Die von der Klägerin übergebenen Pläne seien untauglich gewesen, so dass ihre Architekten ab Ende November 2011 mehrfach erfolglos versucht hätten, die Klägerin zwecks Vereinbarung eines Termins zur Inaugenscheinnahme der Örtlichkeit zu erreichen. Da die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung der Wohnung Bö.... zu Wohnzwecken dulde, sei deren Wert nicht gemindert. Die ihnen jeweils gesetzten Nachfristen seien unangemessen kurz.

20

Hilfsweise haben die Beklagten gegenüber der Klageforderung ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht, da die Klägerin – unstreitig – ihnen weder eine Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2009 zur Verfügung gestellt noch die von ihnen für das Jahr 2009  verauslagten Nebenkosten erstattet habe.

21

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 11. März 2014 haben die Beklagten erstmals geltend gemacht, die Klägerin habe selbst die baurechtliche Genehmigung beantragt, die ihr am 5. März 2012 mit der Auflage des Einbaus neuer Dachfenster erteilt worden sei. Dies hat die Klägerin  auf eine entsprechende Auflage des Senates hin, sich zu dieser Behauptung zu erklären, eingeräumt und ausgeführt, am 21. November 2011 einen Antrag auf Wohnraumnutzung gestellt zu haben.

22

Mit Urteil vom 20. März 2014 hat das Landgericht Düsseldorf – Einzelrichterin – die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

23

Sollte, was dahingestellt bleiben könne, tatsächlich die Genehmigung mittlerweile erteilt sein, könne die geltend gemachte Minderung nicht wie von der Klägerin vorgenommen berechnet werden, da diese Berechnungsweise nur bei einer endgültig nicht bestehenden Genehmigungsfähigkeit in Betracht komme. Sei hingegen eine nachträgliche Genehmigung möglich, sei die Kaufpreisminderung anhand der Kosten der nachträglichen Genehmigung und etwa erforderlichen Baukosten zu schätzen, worauf die Klägerin wiederholt durch das Gericht hingewiesen worden sei.

24

Hinsichtlich des an den Mieter R... vermieteten Raums sei davon auszugehen, dass dieser ihn baurechtlich zulässig als Lager nutze. Das erstmalige Bestreiten der Klägerin mit Schriftsatz vom 29. August 2013, überreicht in der mündlichen Verhandlung vom 3. Februar 2014, sei gemäß §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen.

25

Hinsichtlich der Wohnung Bö.... sei von einem Mangel auszugehen, da diese trotz fehlender Genehmigung zu Wohnzwecken vermietet worden sei. Deshalb mögliche Minderungs- und Schadensersatzansprüche scheiterten jedoch daran, dass die Klägerin den Beklagten keine ausreichende Gelegenheit zur Nachbesserung eingeräumt habe. Durch die von der Klägerin zu kurz bemessenen Fristen sei eine angemessene Frist in Gang gesetzt worden, wobei jedoch dahinstehen könne, wie diese zu bemessen sei. Denn die Klägerin habe die ihrerseits geschuldeten und erforderlichen Mitwirkungshandlungen nicht erbracht, insbesondere nicht den erforderlichen Zutritt zu den Räumlichkeiten ermöglicht, ohne den ein Bauantrag in planerischer Hinsicht nicht vorbereitet werden könne. Die den Beklagten überlassenen Pläne seien untauglich gewesen, sie die Räumlichkeiten spiegelverkehrt gezeigt und die vorhandenen Fenster nicht ausreichend zeichnerisch dargestellt worden seien. Die Klägerin habe weder dies noch die erfolglosen Besichtigungsbemühungen bestritten. Dass, wie von der Klägerin ausgeführt, sich die Beklagten nicht innerhalb offener Nacherfüllungsfristen gemeldet hätten, sei unschädlich, da diese, wie ausgeführt, zu kurz bemessen seien. Darauf, ob die Klägerin die Nachbesserung durch das Betreiben eines eigenen erfolgreichen Genehmigungsverfahrens unmöglich gemacht habe, komme es nicht mehr an.

26

Der im Zusammenhang mit dem Mietausfall geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei derzeit unbegründet. Den Beklagten stehe gegenüber einer etwaigen Zahlungsverpflichtung das von ihnen geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB zu, da sie gegenüber der Klägerin einen fälligen Anspruch auf Abrechnung der Nebenkosten für das Jahr 2009, § 259 BGB, hätten. Diese sei bislang unstreitig nicht erfolgt.

27

Mit ihrer form – und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen voll umfänglich weiter.

28

Maßgeblich sei zunächst was die Parteien zur Beschaffenheit des Kaufobjektes vertraglich vereinbart hätten. Die von ihr substantiiert dargelegte Abweichung der Ist – Beschaffenheit von der vertraglich geschuldeten Soll-Beschaffenheit habe das Landgericht nicht, wie geboten, durch Beweisaufnahme aufgeklärt. Durch die Entscheidung sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden, da ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 29. August 2013 nicht beachtet worden seien. In diesem habe sie Tatsachen, die bereits aufgrund der kontradiktorischen Sachverhaltsdarstellung als streitig hätten behandelt werden müssen, lediglich nochmals ausdrücklich streitig gestellt.

29

Dass der Mieter R... die von ihm gemietete Fläche als Lager genutzt habe, sei unerheblich, da laut kaufvertragliche Vereinbarung eine als Wohnraum nutzbare Gebäudefläche geschuldet worden sei.

30

Das Fehlen der Baugenehmigung für die Wohnung Bö.... wirke sich wirtschaftlich nachteilig auf den Wert des Kaufobjektes aus. Über die Genehmigungsfähigkeit hätte Beweis erhoben werden müssen, was sich auch aus dem gerichtlichen Hinweis vom 22. Februar 2013 ergebe. Ein erneutes Bestreiten, das Objekt sei bei Gefahrübergang mangelfrei gewesen, sei damit nicht erforderlich gewesen.

31

Die landgerichtlichen Erwägungen zur Angemessenheit der gesetzten Frist seien unvollständig und damit rechtsfehlerhaft. Sie habe ihre Bereitschaft zur angemessenen Verlängerung zu erkennen gegeben. Die Beklagten hätten hierauf nichts unternommen und dem Beseitigungsverlangen jede Berechtigung abgesprochen, was nach dem Wortlaut eine endgültige Ablehnung bedeute. Die Beklagte seien erst aktiv geworden, nachdem sie, die Klägerin, nach Ablauf von mehr als 2,5 Monaten mit Schreiben vom 18. November 2011 ihren Nacherfüllungsanspruch aufgegeben und Minderung geltend gemacht habe. Die Erwägungen des Landgerichts, welcher Zeitraum für die Beschaffung der Baugenehmigung für ein bestehendes Gebäude angemessen sei, sei nicht an der Gesetzeslage orientiert. In einem Zeitraum von 2,5 Monaten sei eine solche zu erlangen, da § 68 LBO NW ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren vorsehe, dass eine maximale Bearbeitungsdauer von 6 Wochen aufweisen dürfe, § 68 Abs. 8 LBO NW. Die Beklagten hätten daher die zehn Wochen zwischen dem 2. September 2011 und 8. November 2011 für Eigenrecherche nutzen und aufgrund besserer Erkenntnisse den Nacherfüllungsanspruch verbindlich anerkennen können.

32

Das landgerichtliche Urteil verletze auch formelles Recht.

33

Erteile ein Gericht einen rechtlichen Hinweis zu einer entscheidungserheblichen Frage, dürfe es diese Frage nicht abweichend von seiner geäußerten Rechtsauffassung entscheiden, ohne die Verfahrensbeteiligten zuvor auf die Änderung der rechtlichen Beurteilung hinzuweisen und Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Auf seine zu Fragen der Beweiserheblichkeit im Vergleich zum Hinweis vom 22. Februar 2013 geänderte Rechtsauffassung habe das Landgericht fehlerhaft nicht hingewiesen. Nachdem sie während des gesamten Rechtsstreits im Kern eine Mangelhaftigkeit der Kaufsache bestritten hätte, wäre das Vorliegen eines Sachmangels durch Beweisaufnahme zu klären gewesen. Soweit das Gericht die Behauptung der Beklagten, der Mieter R... habe den ihm vermieteten Raum zulässig als Lager und nicht als Wohnung genutzt, als von der Klägern zu bestreitende Tatsache angesehen habe, habe es verkannt, dass die Klägerin in der Klageschrift vorgetragen habe, dass die gesamten Flächen zu Wohnzwecken vermietet worden seien. Dies sei bereits dadurch streitig geworden, dass die Beklagten dies hinsichtlich des Mieters R... erstmalig in der Klageerwiderung problematisiert hätten. Bei dem weiteren klägerischen Vorbringen im Schriftsatz vom 29. August 2013 handele es sich daher nur um vertiefende Ausführungen, nicht um ein erstmaliges verspätetes Bestreiten. Auf eine Verspätung habe das Gericht auch in der Verhandlung vom 13. Februar 2014 ausweislich des Protokolls nicht hingewiesen, obwohl ein solcher Hinweis zwingend hätte protokolliert werden müssen. Das Urteil stelle sich für sie als unzulässige Überraschungsentscheidung dar.

34

Die Klägerin beantragt,

35

die Beklagten unter Abänderung des am 20.03.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf – Az. 1 U 22/12 – gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin

36

• 37

  1. einen Betrag in Höhe von 24.731,40 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 12.12.2011 zu zahlen,

38

• 39

  2. Schadensersatz in Höhe von 1.927,86 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 12.12.2011 zu zahlen,

40

• 41

  3. ausgefallene Miete in Höhe von 2.400,- € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 12.12.2011 zu zahlen,

42

• 43

  4. vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.159,33 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

44

Die Beklagten beantragen,

45

die Berufung zurückzuweisen.

46

Die Beklagten verteidigen das erstinstanzliche Urteil als zutreffend. Die fehlende Nutzungsgenehmigung hätten sie bei Vertragsschluss nicht gekannt, da sie das Objekt im Wege der Erbfolge erlangt hätten. Die bei den Vergleichsverhandlungen durch sie angebotene Antragstellung für eine Nutzungsänderungsgenehmigung auf ihre Kosten sei klägerseits mit der Begründung zurückgewiesen worden, die Klägerin wolle diese Angelegenheit und auch die beim positiven Bescheid eventuell erforderlichen Umbaukosten in eigener Hand abwickeln. Schon vorgerichtlich habe die Klägerin ihnen bewusst verschwiegen, dass der angebliche Mangel des Objektes in Form des Fehlens einer Nutzungsmöglichkeit der Räumlichkeiten im Dachgeschoss zu Wohnzwecken durch die Erteilung einer Genehmigung am 5. März 2012 bereits behoben gewesen sei. Diese Täuschung habe sie auch während des Prozesses aufrecht erhalten in der Absicht, sich für den angeblichen Minderwert des Objektes eine Abfindung zu erschleichen. Der geltend gemachte Minderwert belaufe sich allenfalls auf den Betrag, der für die Genehmigung aufzuwenden sei. Tatsächlich habe es keine Mieteinbußen gegeben, da die vereinbarte jährliche Nettomiete auch erzielt worden sei. Die kaufvertragliche Zusicherung sei nicht unrichtig, da sie zugesichert hätten, dass das Kaufobjekt in seinem derzeitigen Bestand baurechtlich genehmigt sei, was richtig sei. Unstreitig baurechtswidrig sei nicht der Bestand des Hauses, sondern lediglich die Nutzung eine der beiden im Dachgeschoss liegenden Räumlichkeiten zu Wohnzwecken. Im weiteren Hinweisbeschluss nach Widerruf des Vergleichs vom 7. November 2013 sowie in der mündlichen Verhandlung am 13. Februar 2014 habe das Landgericht darauf hingewiesen, dass nur  eine endgültige fehlende Genehmigungsfähigkeit die geltend gemachten Ansprüche begründen könnte. Dies decke sich auch mit dem schriftsätzlichen Vorbringen der Beklagten, so dass es keines erneuten richterlichen Hinweises mehr bedurft habe.

47

Ein Anspruch auf Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten bestehe nicht, da sich die Beklagten nicht in Verzug befunden hätten, als sie durch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit Schreiben vom 02.09.2011 zur Nacherfüllung aufgefordert worden seien.

48

II.

49

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist unbegründet, weil die Klägerin keinen Rechtsfehler im Sinne des § 546 ZPO zu ihren Lasten aufgezeigt hat und im Übrigen die vom Senat seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Tatschen keine vom Landgericht abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage zugunsten der Klägerin rechtfertigen.

50

1.

51

Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Minderung des Kaufpreises, §§ 437 Nr. 2, 441, 433, 434 BGB, verneint.

52

a)

53

Es ist zwar davon auszugehen, dass die Kaufsache jedenfalls deshalb mangelhaft war, weil die an die Mieter Bö.... zu Wohnzwecken vermietete Dachgeschosseinheit zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs keine baurechtliche Genehmigung für die Nutzung zu Wohnzwecken aufwies. Die von den Beklagten unter § 6 Nr. 1 des notariellen Vertrages übernommene Einstandspflicht dafür, dass das Kaufobjekt in seinem derzeitigen Bestand baurechtlich genehmigt war, umfasste nach der auch vom Landgericht vorgenommenen Auslegung, der der Senat folgt, dass damit nicht nur die baurechtlichen Vorschriften entsprechende Errichtung des Gebäudes als solchem, sondern auch der Bestand des Hauses mit einer bestimmten Anzahl von Mieteinheiten und deren Nutzung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gemeint war.

54

b)

55

Ob darüber hinausgehend auch eine entsprechende baurechtliche Genehmigung für die Nutzung zu Wohnzwecken für den vom Mieter R... genutzten Raum im Dachgeschoss von den Beklagten geschuldet war, so dass auch insoweit ein Mangel vorläge, ist hingegen offen. Dies kann aber dahinstehen. Selbst unterstellt, das klägerische Vorbringen wäre zutreffend und der Mieter R... hätte diesen Raum tatsächlich zu Wohnzwecken genutzt und die Kaufsache wäre daher auch insoweit mangelhaft, würde dies der klägerische Berufung gleichwohl nicht zum Erfolg verhelfen.

56

c)

57

Der geltend gemachte Anspruch auf Minderung scheitert daran, dass die Klägerin den Beklagten keine angemessene Nachbesserungsfrist gemäß §§ 437 Nr. 2, 441 Abs. 1 i.V.m.  § 323 Abs. 1 BGB gesetzt hat.

58

Zwar hat die Klägerin die Beklagten in ihrem anwaltlichen Schreiben vom 02. September 2011 zur Nacherfüllung aufgefordert und vorgeschlagen, dass die Beklagten die erforderlichen Genehmigungen zur Wohnraumnutzung für die an Bö.... und R... vermieteten Einheiten einholen. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, war die im anwaltlichen Schreiben vom 02. September 2011 gesetzte Nachbesserungsfrist bis zum 23. September 2011, mit anwaltlichem Schreiben vom 23. September 2011 verlängert bis zum 14. Oktober 2011, hierfür nicht ausreichend, weil die Klägerin die erforderlichen Planungsunterlagen den Beklagten erst am 22. September 2011 zusandte. Diese zu kurzen Fristsetzungen haben zur Folge, dass eine angemessene Frist zu laufen beginnt.

59

Ebenso wenig wie das Landgericht muss sich der Senat jedoch hier mit der Frage befassen, wie eine solche angemessene Frist genau zu bemessen wäre.

60

Denn erfordert die vom Schuldner zu erbringende Nachbesserungsleistung eine Mitwirkung des Gläubigers, muss dieser zur Erfüllung der an eine ordnungsgemäße Fristsetzung zu stellenden Anforderungen diese erbringen oder zumindest anbieten (vgl. BGH NJW 2008, 511, 515; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Auflage, § 323 Rn. 15). Dies gilt über §§ 441 Abs. 1, 437 Nr. 2 BGB auch für die hier geltend gemachte Minderung.

61

Dieser Mitwirkungspflicht ist die Klägerin nicht nachgekommen. Die Beklagten haben die Klägerin mehrfach, so mit anwaltlichem Schreiben vom 22. November 2011 und 12. Dezember 2011 schriftlich, als auch persönlich und über die von ihnen mit der Genehmigungsplanung beauftragte Architektin, aufgefordert, mit ihnen einen Termin zum Zutritt zu den Räumlichkeiten im Dachgeschoss zu vereinbaren, da dieser für die Erstellung der Genehmigungsplanung durch die Architektin erforderlich sei. Eine Reaktion der Klägerin erfolgte nicht.

62

Zutreffend hat das Landgericht die von Seiten der Beklagten mehrfach auf verschiedenen Wegen versuchte Kontaktaufnahme mit der Klägerin als unstreitig gewertet. Zwar hat die Klägerin behauptet, dass sich die beauftragte Architektin innerhalb der offenen Nacherfüllungsfrist nicht bei ihr gemeldet habe. Dies wird von den Beklagten jedoch weder behauptet, noch ist dies relevant, da diese Fristen, wie ausgeführt, zu kurz bemessen waren. Das anwaltliche Schreiben vom 22. November 2011 der Beklagten befand sich noch im zeitlichen Rahmen der den Beklagten zuzubilligenden Frist zur Einholung der Genehmigung, die sie erst  mit Erhalt der am 22. September 2011 übersandten Planungsunterlagen in Angriff nehmen konnten.

63

Zu berücksichtigen ist hier, dass die Beklagten nicht selbst tätig werden konnten, sondern für das Genehmigungsverfahren zunächst einen Architekten zu beauftragen hatten, dem seinerseits auch eine gewisse Prüfungsfrist zuzubilligen ist, bevor er erkennen konnte, dass die überlassenen Planungsunterlagen untauglich sind und daher eine Ortsbesichtigung erforderlich ist.

64

Soweit die Berufungsbegründung darauf abstellt, dass die Beklagten bis zum klägerischen Schreiben vom 18. November 2011, mit dem statt Nacherfüllung Minderung und Schadensersatz geltend gemacht wurde, 10 Wochen Zeit zur Mängelbeseitigung hatten, verkennt dies, dass den Beklagten vor Erhalt der Planungsunterlagen die Nacherfüllung in Form der Einleitung des Genehmigungsverfahrens nicht möglich war. Selbst unter Berücksichtigung des klägerseits für das behördliche Genehmigungsverfahren unter Berufung auf § 68 Abs. 8 LBO NW in Ansatz gebrachten maximalen Bearbeitungsdauer von 6 Wochen war die angemessene Nacherfüllungsfrist jedenfalls am 22. November 2011 noch nicht abgelaufen. Zudem trägt die Klägerin ja nunmehr auch selbst vor, dass sich das von ihr am 21.November 2011 eingeleitete Genehmigungsverfahren bis in den März des Jahres 2012 hinzog, mithin erheblich länger als die von ihr als angemessen angesehenen 10 Wochen dauerte, obwohl die Klägerin als Eigentümerin ungehindert in der Lage war, sich alle für das Genehmigungsverfahren erforderlichen Informationen zeitnah zu beschaffen.

65

d)

66

Die Setzung einer Nacherfüllungsfrist war auch nicht entbehrlich. Mit dem Landgericht ist von einer ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB hier nicht auszugehen. Für das Vorliegen einer endgültigen und ernsthaften Erfüllungsverweigerung gelten nach der Rechtsprechung strenge Anforderungen. Die Weigerung des Schuldners muss als letztes Wort anzusehen sein, wofür die Weigerung mit der Begründung, die erbrachte Leistung sei ordnungsgemäß und das bloße Bestreiten des Mangels regelmäßig nicht ausreichen (vgl. Palandt/Grüneberg § 323 Rn. 18 unter Verweis auf § 281 Rn. 14, jeweils m.w.N.).

67

Eine solche Leistungsbereitschaft haben die Beklagten durch die vorgelegten Schreiben und die von der Klägerin nicht bestrittene Behauptung, dass sich sowohl die Beklagten als auch die von ihnen beauftragte Architektin mehrfach vergeblich um den erforderlichen Besichtigungstermin bemüht haben, ausreichend dokumentiert.

68

Allein dass die Beklagten hierbei stets betont haben, zur Einholung der erforderlichen Genehmigung nur ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit zu sein, rechtfertigt nicht die Annahme einer Nacherfüllungsverweigerung im oben genannten Sinne.

69

Zwar liegt in einer Nacherfüllung auf Kulanz zugleich das Bestreiten, zu einer solchen verpflichtet zu sein. Wird die Nacherfüllung jedoch mangelfrei durchgeführt, entfällt der Nacherfüllungsanspruch (vgl. Palandt/Weidenkaff § 439 Rn. 22b). Der zur Nacherfüllung Verpflichtete schuldet die vertragsgemäße Leistung. Gelingt ihm die Mangelbeseitigung, hat er den Erfolg der vertragsgemäßen Leistung auch dann herbeigeführt, wenn er zugleich erklärt, die hierzu erforderliche Handlung nicht zur Erfüllung einer Vertragspflicht, sondern aus Kulanz erbracht zu haben (vgl. OLG Koblenz, OLGR Koblenz 2009,809, zitiert nach juris). Im Rahmen der Nacherfüllung schuldet der Verpflichtete lediglich die vertragsgemäße Leistung, nicht jedoch zusätzlich die Erklärung, zu deren Erbringung im Rahmen einer Nacherfüllung verpflichtet zu sein. Allein maßgeblich ist, dass er seine Leistung nunmehr vertragsgemäß erbringt, ungeachtet der Frage, ob und auf welcher Rechtsgrundlage er dies zu tun meint.

70

Dies gilt nicht nur im Hinblick auf die von den Mietern Bö.... bewohnten Räumlichkeiten, sondern auch für den an den Mieter R... vermieteten Raum. Zwar haben die Beklagten in ihrem anwaltlichen Schreiben vom 16. September 2011 erklärt, nur für die Erteilung einer Genehmigung der von den Mietern Bö.... genutzten Räumlichkeiten Sorge zu tragen, da der Mieter R... nur einen Lagerraum gemietet habe. Mit diesem Schreiben korrespondiert das Schreiben der Beklagten vom 12. Dezember 2011. Zwar wollten sich beiden Schreiben zufolge die Beklagten nur um die Genehmigung für die Einheit Bö.... bemühen. Dies reicht jedoch noch nicht aus, um deshalb die ja nur unter engen Voraussetzungen bestehende endgültige Nacherfüllungsverweigerung im Hinblick auf den vom Mieter R... genutzten Raum anzunehmen. Dass es sich insoweit um das „letzte Wort“ der Beklagten handelte, lässt sich diesen Schreiben, insbesondere in Anbetracht des Fehlens jeglicher Reaktion der Klägerin, nicht entnehmen.

71

2.

72

Die Klägerin hat gegenüber den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 437 Nr. 3, 440, 281 BGB, da sie, wie ausgeführt, die zur Nacherfüllung erforderliche Mitwirkung unterließ.

73

3.

74

Dass das Landgericht den von der Klägerin auf der Grundlage eines ihr im Hinblick auf den Mieter B.... entstandenen Mietausfalls geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen eines Zurückbehaltungsrechtes der Beklagten wegen der nicht erfolgten Abrechnung der Nebenkosten für das Jahr 2009 nicht zuerkannt hat, begegnet keinen Bedenken. In ihrer Berufungsbegründung hat die Klägerin dies nicht angegriffen.

75

Nach den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils war es zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin den Beklagten keine Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2009 zur Verfügung gestellt hat und von den Beklagten für das Jahr 2009 noch verauslagte Nebenkosten nicht erstattet hat. Dies hat der Senat seiner Entscheidung zugrundezulegen. Einen Antrag auf Tatbestandsberichtigung hat die Klägerin nicht gestellt. Soweit sie nunmehr erstmals im Schriftsatz vom 31. Oktober 2014 behauptet, tatsächlich hätten die Beklagten Abrechnungsunterlagen von ihr erhalten, vermag dies die landgerichtlichen Feststellungen nicht  zu erschüttern. Entgegen ihrer Ansicht führt allein die erstmals zweitinstanzlich erfolgte Vorlage der von ihr so bezeichneten „Beweisunterlagen“ nicht dazu, dass der Senat die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts als unrichtig zu werten hätte. Darüber hinaus steht einer Berücksichtigung auch § 531 ZPO entgegen, da dieses Vorbringen verspätet, bestritten und damit unbeachtlich ist.

76

4.

77

Dass erstinstanzlich die geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Klägerin nicht zuerkannt wurden, wird weder von der Berufung gesondert angegriffen, noch begegnet es ansonsten Bedenken.

78

III.

79

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

80

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre rechtliche Grundlage in §§ 708  Nr. 10, 711 ZPO.

81

Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

82

                                                                                    IV.

83

Streitwert für das Berufungsverfahren:  29.059,26 €