1

                                                                                     I.

2

Mit seiner per Telefax am 30.12.2011 und im Original am 02.01.2012 eingegangenen Klage, die der Beklagten am 16.03.2012 zugestellt wurde, macht der Kläger Ansprüche auf Beraterhonorar auf der Grundlage eines zwischen den Parteien geschlossenen Beratervertrages vom 10.09.2004 geltend, und zwar für August 2005 netto 12.500 € sowie für September 2005 bis August 2007 jeweils netto 150.000 € pro Jahr, von denen er anderweitig in den Jahren 2005 bis 2007 verdiente Beträge in Abzug bringt, so dass ein Gesamtnettobetrag von 243.232,52 € bzw. brutto 289.446,70 € verbleibt. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf Bl. 7 f. GA Bezug genommen.

3

Mit Rechnung vom 04.01.2012 war der Kläger zur Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses aufgefordert worden. Mit Schriftsatz vom 23.01.2012 beantragte er unter Beifügung der entsprechenden Belege Prozesskostenhilfe. Dieser Antrag wurde der Beklagten am 02.02.2012 mit der Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen zugestellt. Mit Beschluss vom 28.02.2012 wurde dem Kläger mit Ausnahme eines kleinen Teils des Zinsanspruchs Prozesskostenhilfe bewilligt. Dieser Beschluss wurde seinem Prozessbevollmächtigten am 01.03.2012 zugestellt verbunden mit der Aufforderung, umgehend eine Klageschrift mit aktualisiertem Zinsantrag einzureichen bzw. mitzuteilen, ob es bei der ursprünglichen Klageschrift verbleiben solle. Mit Schriftsatz vom 07.03.2012 teilte der Kläger mit, dass es bei dem ursprünglich gestellten Zinsantrag verbleiben solle. Daraufhin wurde am 09.03.2012 die Zustellung der Klageschrift an die Beklagte verfügt, die am 16.03.2012 erfolgte.

4

Die Beklagte hat gegenüber den klägerischen Ansprüchen die Einrede der Verjährung erhoben.

5

Mit Urteil vom 22.02.2013, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht Duisburg - Einzelrichter - der Klage bis auf einen geringen Teil der geltend gemachten Zinsen stattgegeben.

6

Die geltend gemachten Honoraransprüche seien nicht verjährt. Für die Annahme eines Verjährungsbeginns vor dem 01.01.2008 habe die Beklagte nicht ausreichend vorgetragen. Die Verjährung sei durch die Einreichung der Klage vor ihrem Ablauf zum 02.01.2012 gehemmt worden. Die Zustellung der Klage am 16.03.2012 sei demnächst im Sinne des § 167 ZPO erfolgt. Es lägen keine Verzögerungen der Zustellung der Klageschrift, die der Kläger zu vertreten hätte, vor. Insbesondere sei sein Antrag auf Prozesskostenhilfe auch nicht missbräuchlich gewesen, da er sein Wohnhaus nicht habe verwerten müssen.

7

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlich gestellten Klageabweisungsantrag weiter. Neben anderen Berufungsangriffen vertritt sie weiterhin die Auffassung, die Klageforderung sei verjährt, da eine Zustellung einer am 30.12.2011 eingegangenen Klageschrift am 16.03.2012 nicht mehr „demnächst“ sei.

8

Die Beklagte beantragt,

9

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Duisburg vom 22.02.2013, Az.: 1 O 477/11, die Klage kostenpflichtig abzuweisen;

10

hilfsweise,

11

die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen;

12

vorsorglich, gegen das in der Berufungsinstanz erlassene Endurteil die Revision zuzulassen.

13

Der Kläger beantragt,

14

die Berufung zurückzuweisen.

15

Nach entsprechendem Hinweis des Senates zur möglichen Verjährung hat der Kläger weiter ausgeführt, er habe sich erst am 21.12.2011 entschieden, die Klage einzureichen, da er zuvor das Prozesskostenrisiko gescheut habe. Nachdem er im Dezember 2011 von Herrn S…. eine Zusage erhalten haben, dass entweder dieser persönlich oder die R… GmbH den Prozess finanzieren werde, sei die Klage am 30.12.2011 eingereicht worden. Sein Prozessbevollmächtigter habe die ihm am 09.01.2012 zugegangene Aufforderung zur Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses an Herrn Schulz weitergeleitet. Nach dem dieser zunächst seine weitere Bereitschaft zur Übernahme der Prozesskosten erklärte habe, habe er dann am 20.01.2012 dem klägerischen Prozessbevollmächtigten mitgeteilt, wegen finanzieller Schwierigkeiten den Prozesskostenvorschuss nicht tragen zu können. Da auch der Kläger zur Eigenfinanzierung nicht in der Lage gewesen sei, sei dann vorab per Fax am 23.01.2012 der Prozesskostenhilfeantrag gestellt worden.

16

II.

17

Die Berufung hat Erfolg, da die streitgegenständlichen Forderungen des Klägers verjährt sind.

18

Die aufgrund des zwischen den Parteien am 10.09.2004 geschlossenen Beratervertrags geltend gemachten Honoraransprüche des Klägers unterliegen der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren des § 195 BGB.

19

Der Senat geht mit dem Landgericht und den Parteien von einem Beginn der Verjährungsfrist im Jahre 2008 aus.

20

Entgegen der Ansicht des Landgerichts war die Zustellung der Klageschrift am 16.03.2012 nicht mehr „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO. Dies hat zur Folge, dass die Verjährung nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB  bereits durch die Einreichung der Klageschrift per Telefax am 30.12.2011, also vor Eintritt der Verjährung, gehemmt wurde.

21

Ob eine Zustellung „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO erfolgt ist, hängt nicht von einer rein zeitlichen Betrachtungsweise ab. Abzustellen ist vielmehr darauf, ob die Partei alles Zumutbare für die alsbaldige Zustellung getan hat und der Rückwirkung schutzwürdige Belange des Zustellungsadressaten nicht entgegenstehen. Hat der Veranlasser die Zustellung nicht vorwerfbar verzögert, überwiegen regelmäßig seine Interessen, so dass selbst eine mehrmonatige Zustellung noch als rechtzeitig angesehen werden kann (vgl. Häublein in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl., § 167 Rdnr. 9 m.w.N.). Beruht die Verzögerung hingegen auf einem Verhalten des Zustellungsveranlassers oder seines Prozessbevollmächtigten, werden nur geringfügige Verzögerungen zugelassen, wobei die „Geringfügigkeit“ im Rahmen von bis zu 14 Tagen bejaht wird (vgl. Häublein in Münchener Kommentar, a.a.O., Rdnr. 10 m.w.N.). Zuzurechnen sind einer Partei Verzögerungen, die sie oder ihr Prozessbevollmächtigter bei sachgerechter Prozessführung hätte vermeiden können, wobei bereits leichte Fahrlässigkeit als ausreichend angesehen wird (vgl. Häublein in Münchener Kommentar a.a.O., Rdnr. 11 m.w.N.).

22

Selbst wenn man unterstellt, dass dem Prozessbevollmächtigten des Klägers die Vorschussrechnung vom 04.01.2012 am 06.01.2012 (Freitag) zuging, wie von ihm selbst schriftsätzlich am 02.12.2013 vorgetragen, und nicht erst am 09.01.2012, wie nunmehr mit Schriftsatz vom 06.01.2014 behauptet, könnte eine Einzahlung eines Prozesskostenvorschusses am 23.01.2012 eventuell noch als rechtzeitig angesehen werden.

23

Es ist allgemein anerkannt, dass der Kläger den Gerichtskostenvorschuss nicht von sich aus mit der Klage einzahlen muss, sondern vielmehr die Anforderung durch das Gericht abwarten darf (vgl. Häublein in Münchener Kommentar, a.a.O. Rdnr. 11; Zöller-Vollkommer/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 167 Rdnr. 15; Musielak/Wittschier, ZPO, 10. Aufl., § 167 Rdnr. 10; jeweils m.w.N.). Erhält der Kläger die Aufforderung zur Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses ohne Verzögerung, wie hier, wird ihm für dessen Einzahlung regelmäßig ein Zeitraum von 14 Tagen zugestanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird hierbei jedoch nur auf die Zeitspanne abgestellt, um die sich die Zustellung der Klage als Folge der Nachlässigkeit des Klägers verzögert hat. Der Zeitraum, den der Kläger ohnehin benötigt hätte, um die Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses vorzunehmen, soll danach als sogenannte Bearbeitungs- oder Erledigungsfrist nicht in die Frist von 14 Tagen eingerechnet werden (vgl. BGH NJW 2011, 1227).

24

Hier wurde jedoch der Gerichtskostenvorschuss innerhalb des maximal zulässigen Zeitraumes nicht eingezahlt, sondern am letzten Tag ein Antrag auf Prozesskostenhilfe gestellt. Die Rechtsprechung dazu, wann eine Zustellung noch als „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO anzusehen ist, ist davon geprägt, dass der die Zustellung Betreibende alles ihm Zumutbare tun muss, damit diese „demnächst“ erfolgen kann. Zahlt der Kläger den Gerichtskostenvorschuss ein, kann er davon ausgehen, dass der Zustellung der Klageschrift nun nichts mehr im Wege steht und diese bei ordnungsgemäßem Geschäftslauf umgehend durch das Gericht veranlasst wird. Geschieht dies nicht, ist dies nicht mehr ihm anzulasten, da er alles das zur Zustellung getan hat, was für diese von ihm zu erbringen war. Anders liegt der Fall jedoch dann, wenn sich der Kläger nach Erhalt der Gerichtskostenvorschussanforderung am letzten Tag dafür entscheidet, nicht den Vorschuss einzuzahlen, sondern Prozesskostenhilfe zu beantragen. Stellt er einen solchen Antrag, und fügt, wie hier, die erforderlichen Unterlagen bei, kann er gleichwohl nicht davon ausgehen, dass über diesen unmittelbar entschieden und die Klage daraufhin zeitnah zugestellt wird. Denn gemäß § 118 Abs. 1 ZPO ist vor der Bewilligung der Prozesskostenhilfe dem Gegner Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, es sei denn, dass dies aus besonderen Gründen unzweckmäßig erscheint. In Anbetracht einer gerichtsüblichen Stellungnahmefrist von mindestens zwei Wochen, der sich nach Eingang der Stellungnahme anschließenden Prüfung des PKH-Antrages unter Berücksichtigung der Stellungnahme, der gerichtlichen Entscheidung über diesen und der erst danach erfolgenden Klagezustellung ergibt sich hier auch bei ordnungsgemäßem Geschäftslauf ein erheblich längerer Zeitraum als bei einer Einzahlung des Prozesskostenvorschusses. Zwar kann gemäß § 118 Abs. 1 Satz 1 ZPO aus besonderen Gründen davon abgesehen werden, dem Gegner Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Kommt es, wie hier, auf die Hemmung einer Verjährung an, ist der anwaltlich vertretene Kläger deshalb gehalten, auf die drohende Verjährung der Forderung hinzuweisen und eine zeitnahe Veranlassung des Prozesskostenhilfegesuchs zu erbitten (vgl. BVerfG, NJW 2010, 3083, 3085). Da der Kläger dies hier unterlassen hat, bedarf es keiner weiteren Entscheidung, ob dies hätte Anlass geben müssen, die Übersendung des PKH-Antrages zur Stellungnahme als unzweckmäßig im Sinne des § 118 Abs.1 Satz 1 ZPO anzusehen.

25

Auch wenn, wie ausgeführt, der Kläger nicht verpflichtet war, die Höhe des Vorschusses zu berechnen und den Betrag unaufgefordert einzuzahlen, war ihm bei Klageeinreichung im Hinblick auf den erheblichen Streitwert von 289.446,70 € bewusst, dass auf ihn eine nicht unerhebliche Gebührenforderung zukommt. Er hätte sich daher darauf einstellen müssen, diese Mittel aufzubringen oder, falls ihm das nicht möglich sein sollte, direkt Prozesskostenhilfe zu beantragen (vgl. OLG Düsseldorf, OLGR Düsseldorf 2007, 589; zitiert nach juris). Zwar hat der Kläger hierzu nun behauptet, sich erst nach einer entsprechenden Finanzierungszusage zur Klageerhebung entschlossen zu haben. Dass die zugesagte Finanzierung nicht zu Stande kam, fällt jedoch allein in seine Risikosphäre. Er ist insoweit nicht anders gestellt, als ein Kläger, der bei Klageeinreichung noch über die erforderlichen finanziellen Mittel zur Zahlung des Vorschusses verfügt, dieser aber im Zeitraum zwischen Klageeinreichung und Erhalt des Gerichtskostenvorschusses verlustig geht. Wie ausgeführt, kommt es im Rahmen der Prüfung, ob eine Zustellung noch „demnächst“ erfolgte, nur darauf, ob die Prozesspartei alles ihr Zumutbare für die alsbaldige Zustellung getan hat, d.h. alle diejenigen Zustellungshindernisse ausgeräumt hat, die in ihrer Sphäre liegen und daher von ihr beeinflussbar sind. Diese Voraussetzung ist bei einer Klageeinreichung, bei der sie über die - hier beträchtlichen - finanziellen Mittel für den Gerichtskostenvorschuss noch nicht verfügt, sondern diese lediglich in Aussicht hat, nicht erfüllt. Das Risiko, dass sich ihre Erwartung auf eine Verbesserung der Vermögensverhältnisse nicht erfüllt, mag diese Erwartung auch auf einer konkreten Zusage eines Dritten beruhen, ist von ihr zu tragen und geht nicht zu Lasten des Prozessgegners.

26

Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob es hier noch ausreichend gewesen wäre, wenn der Kläger seinen Antrag auf Prozesskostenhilfe unmittelbar nach Erhalt der Anforderung des Gerichtskostenvorschusses gestellt hätte, da es dann im Vergleich zur Stellung des Prozesskostenhilfegesuchs unmittelbar mit der Klageschrift nur zu einer Verzögerung gekommen wäre, die innerhalb des regelmäßig als zulässig angesehenen Rahmens liegt. Geht man davon aus, dass der Prozesskostenhilfeantrag der Klageschrift am 30.12.2011, einem Freitag, hätte beigefügt werden müssen, wäre dessen Nachholung jedenfalls bis zum 13.01.2012 wohl noch als unbedenklich im Hinblick auf eine „demnächst“ erfolgende Zustellung anzusehen.

27

Auch diese Frist hat der Kläger jedoch nicht eingehalten. Vertraut er stattdessen, wie von ihm behauptet, und von der Beklagten bestritten, auf die Einhaltung einer Finanzierungszusage, geht dies zu seinen Lasten.

28

III.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

30

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre rechtliche Grundlage in §§ 708  Nr. 10, 711 ZPO.

31

Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

32

                                                                                    IV.

33

Streitwert für das Berufungsverfahren:  289.446,70 €