1

A)

2

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der C… R….. Bauunternehmen GmbH nach vorzeitiger Vertragsbeendigung Restwerklohn und Entschädigungsansprüche gegen den Beklagten geltend. Mit der Widerklage nimmt der Beklagte ihn auf Feststellung von Schadensersatzansprüchen zur Insolvenztabelle in Anspruch.Der Beklagte ließ ein Mehrfamilienhaus unter der postalischen Anschrift B..straße 20, 20 a in W… errichten. Mit Bauvertrag vom 30.6.1999 (nebst besonderen Vertragsbedingungen) beauftragte er die W.. D… GmbH mit Maurer- und Betonarbeiten. Hierbei wurde die VOB/B einbezogen. Dem Vertrag lag das Leistungsverzeichnis vom 24.5.1999 zu Grunde. Während des Prozesses ist die W.. D… GmbH auf die C..R.. Bauunternehmen GmbH verschmolzen worden. Über das Vermögen der C..R.. Bauunternehmen GmbH (nachfolgend Insolvenzschuldnerin) ist mit Beschluss vom 1.4.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden und der Kläger zum Insolvenzverwalter ernannt worden.Nachdem von der Insolvenzschuldnerin gestellte Abschlagsrechnungen vom 05.04.2000 und 29.05.2000 jedenfalls nicht in vollem Umfang gezahlt worden waren und darüber hinaus eine von nach § 648a BGB geforderte Sicherheit nicht in der begehrten Höhe erbracht worden war, kündigte die Insolvenzschuldnerin mit Anwaltsschreiben vom 8.8.2000 den Werkvertrag unter Bezugnahme auf eine verstrichene Nachfrist zur Sicherheitsleistung, auf offene Werklohnforderungen und auf eine Eigentums-Besitzverletzung an einem Baukran nach Maßgabe von § 9 VOB/B und aus wichtigem Grunde. Der Beklagte ließ die Arbeiten der Insolvenzschuldnerin durch ein anderes Unternehmen vollenden. Das Bauvorhaben wurde im Herbst 2001 fertig gestellt und die Mietwohnungen bezogen.  Unter Bezug auf die Schlussrechnung der Insolvenzschuldnerin vom 7.11.2000 über 694.814,720 DM hat der Kläger als Insolvenzverwalter unter Abzug der Zahlungen des Beklagten (323.028,69 DM) noch 371.785,58 DM = 190.090,94 EUR verlangt. Widerklagend hat der Beklagte den Kläger auf Feststellung von Schadensersatzansprüchen in Höhe von behaupteten 98.348,50 Euro zur Insolvenztabelle in Anspruch genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes des erstinstanzlichen Verfahrens wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.Nach Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens der Sachverständigen Dipl.- Ing. M... vom 11.11.2004 nebst Ergänzungsgutachten vom 10.4.2006, 27.7.2007 und 29.12.2008 hat das Landgericht unter Abweisung der weitergehenden Klage den Beklagten verurteilt, an den Kläger 141.733,65 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.2.2001 zu zahlen; die Widerklage hat es abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht im Wesentlichen folgende Erwägungen angestellt:

3

Der Kläger könne den Beklagten auf Zahlung von 141.733,65 EUR in Anspruch nehmen, wobei der Anspruch hinsichtlich der erbrachten Leistungen aus § 9 Nr. 3 Satz 1 VOB/B und bezüglich der nicht erbrachten Leistungen aus den §§ 9 Nr. 3 S. 2 1. Halbsatz VOB/B, 642 BGB folge. Die Voraussetzungen für eine Kündigung des Unternehmers gemäß § 9 Nr. 1 VOB/B lägen vor.

4

Die Insolvenzschuldnerin könne die fristlose Kündigung darauf stützen, dass der Beklagte fällige Abschlagszahlungen nicht gezahlt habe, so dass sie zur Kündigung nach § 9 Nr. 1b) VOB/B berechtigt gewesen sei. Die Insolvenzschuldnerin habe unter dem 5.4.2000 drei Abschlagsrechnungen gestellt, die der Beklagte nur teilweise und verspätet gezahlt habe (UA 11 = 908). Dem Beklagten stünden gegenüber diesen Rechnungen keine berechtigten Einwände zu. Auch die Abschlagsrechnungen über Tagelohnarbeiten seien zu bezahlen gewesen. Dem stehe Ziffer 4.1 S. 2 des Vertrages nicht entgegen.

5

Die Kündigung sei darüber hinaus nach den §§ 648 a Abs. 5 S. 1, 643 BGB berechtigt gewesen, da der Beklagte keine ausreichenden Sicherheiten gestellt habe und demzufolge die Insolvenzschuldnerin zur Kündigung berechtigt gewesen sei. Die Insolvenzschuldnerin sei nicht durch Ziffer 5.2 des Vertrages gehindert gewesen, die Sicherheit zu verlangen. Die vom Beklagten geleistete Sicherheit sei unzureichend gewesen (UA 13 = 910). Die gestellte Bürgschaft über 225.000 DM habe nicht ausgereicht, den gesamten noch offenen Werklohn abzudecken. Die erhobenen Mängelrügen minderten das Sicherungsverlangen nicht, sondern allenfalls aufgerechnete Mängelansprüche. Die mit Schreiben vom 23.6.2000 erklärte Aufrechnung betreffe keine Mängel. Die zur Aufrechnung gestellten Positionen seien unbegründet: Die formalen Voraussetzungen der §§ 648 a Abs. 1, 643 BGB seien durch die Insolvenzschuldnerin erfüllt. Der Kläger habe damit Anspruch auf die Bezahlung der erbrachten Leistungen sowie auf angemessene Entschädigung. Letztere umfasse nicht den entgangenen Gewinn. Auf der Grundlage der sachverständigen Ausführungen ergebe sich im Hinblick auf die Schlussrechnung der Insolvenzschuldnerin vom 7.11.2000, dass für die mit Titel 1.1 berechneten Leistungen zu den Positionen Z. 1-16 LV 118.845,70 DM berechtigt seien, für die mit Titel 1.2 geltend gemachten Stundenlohnarbeiten 85.794,05 DM, für die Zusatzaufträge nach Aufmaß gemäß Titel 1.3 in Höhe von 9252,58 DM und als Ausgleichspositionen für die Titel 1.2 und 1.3 weitere 7560 DM für die Entsorgung von Bauschutt. Für die ausgeführten Arbeiten der Pauschalpreisvereinbarung gemäß Titel 1.4 bestünden berechtigte Ansprüche i.H.v. 273.514,73 DM. Die im zweiten Titel geltend gemachte Vergütung für nicht ausgeführte Leistung betrage unter Berücksichtigung ersparter Aufwendungen 42.140,39 DM. Insgesamt ergebe sich ein Gesamtbetrag von 537.107,45 DM. Für die Mängel seien insgesamt 20.456,51 DM netto anzusetzen. Hinzuzurechnen seien die Kosten für den Stemmbagger in Höhe von weiteren 5007,60 DM. Die Bauzeitverzögerung gehe zulasten des Beklagten (UA 15 = GA 912). Dementsprechend seien die Kosten für den Stemmbagger vom Beklagten in vollem Umfang zu übernehmen (5.007,60 DM). Die Stundenlohnarbeiten seien zu vergüten. Sie seien nicht vom Leistungsverzeichnis umfasst gewesen. Die Parteien seien ersichtlich nicht davon ausgegangen, dass hier von Hand zu arbeiten sei. Diese Vorgehensweise habe sich aus dem Vorschlag von Professor S... ergeben. Deshalb sei die Insolvenzschuldnerin zur Berechnung des Mehraufwandes berechtigt gewesen, da der Beklagte ihn abgefordert habe (§ 1 Nr. 4 VOB/B). Die Insolvenzschuldnerin habe auch nach § 2 Nr. 6 VOB/B den Mehraufwand angekündigt. Die vom Bauleiter K... des Beklagten unterzeichneten Stundenzettel belegten, dass der Beklagte damit einverstanden gewesen sei, zumal dies seinem Interesse zur Kostenreduzierung entsprochen habe, so dass sich der Beklagte nicht auf die in 6.4 S. 1 des Vertrages festgelegte Schriftform berufen könne.

6

Die Leistungserbringung sei durch die Unterzeichnung der Stundenzettel ausreichend dokumentiert. Mit den Mengen und Massen habe sich die Sachverständige auch auseinandergesetzt. Bezüglich der von der Sachverständigen angesetzten Sowieso-Kosten sei ihr zu folgen (UA 17). In Hinblick auf den Aushub sei ebenfalls den Ausführungen der Sachverständigen unter Berücksichtigung der Ausführungen des weiteren Sachverständigen H..-B... zu folgen (UA 17). Da der Kläger entgangenen Gewinn nicht geltend machen könne, nach der als Anlage zu Schlussrechnung vorgelegten Kalkulation aber nicht auszuschließen sei, dass gleichwohl anteilig entgangener Gewinn in die Berechnung eingeflossen sei, sei insoweit ein Abzug vorzunehmen, den die Kammer nach § 287 ZPO unter Berücksichtigung des überwiegend berechtigten Anspruchs auf 10 % geschätzt habe, so dass sich bei dem Betrag von 42.041,39 DM nach Abzug von 4214,04 DM Restbetrag von 37.926,35 DM ergebe.

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Die berechtigte Klageforderung ergebe sich dann aus folgendem Rechenwerk:

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118.845,70 DM	Titel 1.1
85.794,05 DM	Titel 1.2
5007,60 DM	Stemmbagger
9252,58 DM	Titel 1.3
7560,00 DM	Ausgleichsposition Bauschutt
273.514,73 DM	Titel 1.4
37.926,35 DM	Titel 2
537.901,01 DM
-          20.456,51 DM	Mängel OH-Verfahren
517.444,50 DM
+ 82.791,12 DM	16 % Mehrwertsteuer
600.235,62 DM	Gesamt
-          323.028,69 DM	Zahlungen des Beklagten
277.206,93 DM	Gesamt (umgerechnet 141.733,65 EUR)

9

Der Kläger sei an der Geltendmachung dieser Ansprüche nicht durch Ziffer 9.4 und das dort enthaltene Abtretungsverbot gehindert (UA 18). Die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche des Beklagten bestünden nicht. Die Kosten für die Sicherheit (2250 DM) seien nicht vom Unternehmer zu übernehmen, da die Sicherheit ungenügend gewesen sei und darüber hinaus aus der Sicherheit Gelder an die Insolvenzschuldnerin geflossen seien. Der Kläger habe nicht die für die Anmietung einer Lagerfläche vor dem Haus B...straße 24 in Höhe von 710 DM geltend gemachten Kosten zu übernehmen (UA 19). Die für den Gutachter Dr. B... angefallenen Kosten in Höhe von 823,60 DM müsse der Beklagte selbst tragen, weil er die Begutachtung beauftragt habe und nach den vertraglichen Abmachungen der Parteien auch zu beauftragen hatte (UA 20). Die Insolvenzschuldnerin habe auch nicht die geltend gemachte Vertragsstrafe von 40.000 DM nach Ziffer 1.6 des Bauvertrages verwirkt, da sie für die Verzögerungen nicht verantwortlich gewesen sei, was der Beklagte durch sein Schreiben vom 18.8.1999 zu erkennen gegeben habe. Nicht ersichtlich sei, weshalb die Insolvenzschuldnerin zur Übernahme von Kosten für Sicherungsarbeiten an den Giebelwänden der Nachbarhäuser verantwortlich sein solle (11.646,40 DM). Die Insolvenzschuldnerin habe auch nicht die Kosten für eine Bauschuttbeseitigung i.H.v. 3110,32 DM zu tragen (UA 20). Ebenso wenig müsse die Insolvenzschuldnerin für die Entsorgung von Schalholz (1502,76 DM) aufkommen (UA 20). Dasselbe gelte für die Gutachterkosten Professor S... i.H.v. 8062 DM sowie die Kranabbaukosten i.H.v. 2932,48 DM (UA 21.). Einen Anspruch auf Ersatz des geltend gemachten Zinsschadens i.H.v. 25.298,98 DM habe der Beklagte nicht (UA 22). Auch könne er keinen Schadensersatz für den geltend gemachten Mietausfall i.H.v. 62.400 DM verlangen sowie ebenfalls nicht die Erstattung von Kosten der Sondernutzung i.H.v. 2849,64 DM (UA 22). Da die beanstandeten Mängel bereits im Rahmen des Abrechnungsverhältnisses berücksichtigt worden seien, habe der Beklagte insoweit keinen weitergehenden Anspruch i.H.v. 24.430,73 DM (UA 22). Die geltend gemachten Kosten für den Fahrstuhlschacht i.H.v. 1260 DM (UA 22) und für die Entsorgung der Kranfundamente i.H.v. 1004,40 DM (UA 22) könne der Beklagte nicht verlangen. Des Weiteren hat das Landgericht den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der Kosten für Kernbohrungen der Firma BKST i.H.v. 503,90 DM (UA 23), wegen Bauzeitverzögerungsschäden in Form von Mietausfall i.H.v. 62.400 DM und 24.960 DM als nicht berechtigt angesehen (UA 23). Ein Anspruch auf Erstattung geltend gemachter Mehrkosten für den Rohbau i.H.v. 74.854,62 DM sowie Mehrkosten für Abdichtarbeiten i.H.v. 1624,60 DM stehe dem Beklagten nicht zu (UA 23). Dasselbe gelte für die verlangte Erstattung von Sicherungsmaßnahmen der L... GmbH i.H.v. 6222,62 DM, Zusatzkosten für den öffentlichen Straßenraum i.H.v. 2302,40 DM, Kosten der Wiederherstellung der Elektro- und Wasserversorgung der Baustelle i.H.v. 1542,44 DM und schließlich für die Kosten der Eintragung der Bauhandwerkersicherungshypothek i.H.v. 804,02 DM (UA 23/24).

10

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der dieser seine im landgerichtlichen Verfahren gestellten Schlussanträge, soweit ihnen das Landgericht mit der angefochtenen Entscheidung nicht entsprochen hat, weiterverfolgt. Er begehrt also weiter die Klageabweisung und Verurteilung des Klägers auf seine Widerklage. Zur Begründung seines Rechtsmittels wiederholt und vertieft der Beklagte sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt insbesondere wie folgt vor:Entgegen der Auffassung des Landgerichts fehle es wegen des vereinbarten Abtretungsverbotes an der Anspruchsinhaberschaft der Insolvenzschuldnerin hinsichtlich der geltend gemachten Forderung aus dem mit der W... D.. GmbH geschlossenen Werkvertrag. Bei der Verschmelzung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG handele es sich um eine Legalzession, so dass hier das Abtretungsverbot aus dem Werkvertrag eingreife.

11

Fehlerhaft habe das Landgericht darauf abgestellt, dass die ursprüngliche Klägerin als Auftragnehmerin berechtigt gewesen sei, den Werkvertrag wegen angeblich fälliger Werklohnforderungen und unzureichender Besicherung nach § 648 a BGB zu kündigen. Auf die vor Vertragskündigung seitens der ursprünglichen Klägerin gestellten 4 Abschlagsrechnungen über insgesamt 460.936,44 DM brutto habe der Beklagte unstreitig 323.028,69 DM gezahlt. Der Differenzbetrag i.H.v. 137.907,75 DM ergebe sich daraus, dass der Beklagte die zweite Rechnung über 122.449,60 DM auf 70.555,85 DM gekürzt und die dritte Rechnung über 86.014 DM, die er allenfalls i.H.v. 40.252,19 DM für begründet gehalten habe, mangels Fälligkeit nicht bezahlt habe. Das Landgericht habe die Rechnungskürzungen des Beklagten als unzutreffend angesehen, wohl im Hinblick auf die Ausführungen der Sachverständigen M..., ohne zu beachten, dass sich die Sachverständige lediglich mit der Schlussrechnung der ursprünglichen Klägerin vom 7.11.2000, nicht aber mit den Abschlagsrechnungen vom 5.4.2000 und Ende Mai 2000 auseinandergesetzt habe. Das Landgericht habe übersehen, dass die Gutachterin gemäß Anhang Seite 2 zum Gutachten vom 11.11.2004 bezüglich der von der ursprünglichen Klägerin mit der zweiten Abschlagsrechnung über 122.449,60 DM brutto geltend gemachten Werklohnforderung selbst im Zeitpunkt der Schlussrechnungsstellung nur einen Leistungsstand i.H.v. 58.683,55 DM netto = 68.072,92 DM brutto ermittelt habe, der nur zu 90 % als Abschlagszahlung zu vergüten gewesen wäre, so dass allenfalls ein Betrag i.H.v. 61.265,63 DM zu zahlen gewesen sein könnte. Die von dem Beklagten vorgenommene Kürzung auf 70.555,85 DM sei nicht nur berechtigt gewesen, sondern sogar unzureichend gewesen. Es habe also keine einen Anlass zur Kündigung gebende fällige Forderung gegeben. Bezüglich der sich auf angebliche Stundenlohnarbeiten beziehenden 3. Abschlagsrechnung sei die Kürzung auf 36.226,96 DM berechtigt gewesen. Abseits dessen sei die ursprüngliche Klägerin nicht berechtigt gewesen, wegen der angeblichen Stundenlohnarbeiten eine weitere Abschlagszahlungsforderung geltend zu machen. Zu Unrecht habe sich das Landgericht im Hinblick auf die von ihr angenommene Berechtigung zur Abrechnung der weiteren Stundenlohnarbeiten auf  Ziffer 6.4 S. 2 des Vertrages und damit auf Ziffer 2. a der Auftragserteilung gestützt.

12

Darüber hinaus habe das Landgericht Ziffer 4.1 S. 1 der Auftragserteilung unberücksichtigt gelassen, wonach Abschlagszahlungen vom Auftraggeber nur gemäß der Abschlagszahlungsvereinbarung geleistet würden und weitere Abschlagszahlungen ausgeschlossen seien ( Ziffer 4.1 S. 2). Auch habe das Landgericht übersehen, dass gemäß § 16 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B Gegenforderungen einbehalten werden dürften. Solche habe der Beklagte geltend gemacht. Auch soweit der Beklagte seinerzeit Mängel gerügt habe, sei er zu einem Einbehalt berechtigt gewesen. Zu berücksichtigen sei auch, dass nicht nur vereinbart worden sei (Ziffer 4.2), dass der Auftraggeber wegen wesentlicher Mängel zum Einbehalt eines angemessenen Betrages von den Abschlagszahlungen berechtigt sei, sondern auch, dass der Auftraggeber bei solchen wesentlichen Mängeln bzw. einer unvollständigen Arbeitsleistung zum Einbehalt eines angemessenen Betrages bis zur endgültigen Klärung über diesen Sachverhalt berechtigt sei. Für einen solchen Fall sei vereinbart worden, dass die Abschlagszahlung bis zur endgültigen Klärung des Sachverhalts bzw. der Beseitigung des Mangels als vom Auftraggeber vollständig geleistet gelten. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei eine Kündigung nach § 648 a Abs. 5 S. 1 BGB bzw. eine entsprechende Vertragsaufhebung nicht in Betracht gekommen.

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Zu Unrecht habe das Landgericht die Auffassung vertreten, dass Teilsicherheiten nicht ausreichend gewesen seien. Das Vorleistungsrisiko der Klägerin sei zumindest i.H.v. 225.000 DM durch die Bürgschaft der Wüstenrot Bank abgedeckt.Im Hinblick auf die Höhe der Werklohnforderung rügt der Beklagte, dass das Landgericht bezüglich des unter Titel 2 der Schlussrechnung für nicht erbrachte Leistungen geltend gemachten Werklohns eine Schätzung vorgenommen habe, indem es aus dem unter Titel 2 der Schlussrechnung berechneten Betrag von 42.041,39 DM nur einen Betrag von 4214,04 DM in Abzug gebracht habe, weil insoweit nicht auszuschließen sei, dass entgangener Gewinn in die Berechnung eingeflossen sein könnte. Nach dem einschlägigen § 648 a Abs. 5 S. 1 und 2 BGB a.F. könne die Klägerin, würde der Werkvertrag als aufgehoben gelten, allenfalls einen Anspruch gemäß § 645 Abs. 1 BGB geltend machen. Dieser Anspruch umfasse nur - neben dem der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung - den Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen. Der Anspruch aus § 648 a Abs. 5 S. 2 BGB a. F. erfasse lediglich den Vertrauensschaden. Der Kläger habe Auslagen im Sinn des § 645 Abs. 1 BGB oder Vertrauensschaden gemäß § 648 Abs. 5 S. 2 BGB a.F. nicht geltend gemacht, so dass in jedem Fall der vom Landgericht zuerkannte Werklohnanspruch um 43.994,57 DM = 22.494,06 EUR zu reduzieren sei. Die Werklohnforderung sei des weiteren i.H.v. 24.430,73 DM = 12.491,23 EUR im Hinblick auf die erstinstanzlich unter Z. 16-18 im Abschnitt IX vorgetragenen Mängel, die nicht Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens gewesen seien, zu reduzieren. Das Landgericht habe sich nicht mit der Streitfrage auseinandergesetzt, inwieweit tatsächlich eine Tagelohnabrede geschlossen worden sei. Wäre die vom Landgericht vertretene Auffassung, die Insolvenzschuldnerin sei zur Berechnung des Mehraufwandes berechtigt gewesen, den der Beklagte gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B abgefordert habe, zutreffend, hätte die Abrechnung nach § 2 Nr. 6 VOB/B vorgenommen werden müssen. Entgegen der vom Landgericht geteilten Auffassung des Klägers habe es keine Probleme im Baugrund gegeben, für die die Insolvenzschuldnerin nicht verantwortlich sei. Entsprechend dem Sachvortrag des Beklagten habe die Bauberufsgenossenschaft, nachdem die Ausschachtungsarbeiten durch die Firma Semmler fertig gestellt worden sei, gefordert, dass die Abböschungen der Baugrube zu den Nachbargrundstücken sowie zur Straßenseite aus Sicherungsgründen flacher ausgeführt werden müsse.Fehlerhaft habe das Landgericht die Insolvenzschuldnerin als berechtigt gesehen, zusätzliche Kosten für die Vorhaltung des Stemmbaggers geltend zu machen. Nach Ziffer 6.5 hätten die Parteien vereinbart, dass Polierstunden und Wartestunden nicht bezahlt würden. Es käme allenfalls ein Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B in Betracht, soweit die hindernden Umstände vom Beklagten zu vertreten gewesen wären. Die von der Insolvenzschuldnerin behaupteten zusätzlichen Kosten seien vom Beklagten bestritten worden. Der Beklagte habe den verzögerten Baubeginn auch nicht zu vertreten. Weitere Behinderungen, insbesondere schriftliche Behinderungsanzeigen habe die Insolvenzschuldnerin nicht dargelegt. Einen Anspruch auf Fristverlängerung habe sie nicht gehabt und sie habe sich mindestens fünf Monate im Leistungsverzug gefunden, so dass der hierdurch bedingte Verzugsschaden, den der Beklagte mit den entfallenden Mieteinnahmen begründet habe, von ihr zu vertreten sei. Auch habe die Insolvenzschuldnerin wegen ihres Leistungsverzuges die vereinbarte Vertragsstrafe i.H.v. 40.000 DM = 20.451,68 EUR verwirkt. Unter Berücksichtigung der Ausführungen der Sachverständigen M... könne sich allenfalls eine Werklohnforderung i.H.v. 515.000 DM brutto ergeben, so dass unter Berücksichtigung der unstreitig geleisteten Abschlagszahlungen allenfalls eine restliche Werklohnforderung i.H.v. 192.000 DM verbleibe. Diese Werklohnforderung reduziere sich wegen der im selbständigen Beweisverfahrens festgestellten und der noch weiterhin geltend gemachten Mängel sowie der verwirkten Vertragsstrafe um rund 43.400 EUR, so dass allein wegen dieser Gegenforderungen höchstens ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von rund 54.770 EUR bestehen könne.

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Hiernach beantragt der Beklagte,

15

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 29.11.2012, Az. 7 O 6/02, abzuändern, die Klage abzuweisen und den Kläger im Wege der Widerklage zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von € 98.348,50 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz ab dem 18.07.2005 zur Insolvenztabelle festzustellen.

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Der Kläger bittet um Zurückweisung der Berufung des Beklagten.

17

Zur Verteidigung der angefochtenen Entscheidung gegen die Angriffe der Berufung trägt er weiter vor: Entgegen der Auffassung des Beklagten handele es sich bei der Verschmelzung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG um eine Gesamtrechtsnachfolge. Mit dem Landgericht sei davon auszugehen, dass die Insolvenzschuldnerin berechtigt gewesen sei, den Werkvertrag wegen nicht gezahlter Werklohnforderungen und unzureichender Stellung von Sicherheitsleistungen zum einen nach § 648 a BGB und zum anderen nach § 9 VOB/B zu kündigen. Sämtliche 4 Abschlagsrechnungen, nämlich die 3 unter dem 5.4.2000 und die eine aus dem 29.5.2000 seien fällig gewesen. Die besonderen Vertragsbedingungen hätten einen eindeutigen Bautenplan vorgesehen. Auch die Rechnung über die überwiegend in Handarbeit erbrachten Tagelohnarbeiten (86.014,00 DM) sei zu bezahlen gewesen, da diese auch zu diesem Zeitpunkt bereits habe abgerechnet werden dürfen. Die Zusatzarbeiten, die am 5.4.2000 in Rechnung gestellt worden seien, seien zu diesem Zeitpunkt erbracht gewesen und hätten sich ersichtlich auf die Erstellung bzw. Fertigstellung der Bodenplatte im Erdgeschoss bezogen. Soweit die Berufung darauf abstelle, dass eine Zurückhaltung wegen wesentlicher Mängel möglich gewesen sei, habe das Landgericht zutreffend erkannt, dass wesentliche Mängel nicht gegeben gewesen seien. Die Sachverständige habe Mängel der Größenordnung von rund 20.000 DM festgestellt, die bei der vereinbarten Bausumme und einem Bauvorhaben der gegebenen Größe nicht als wesentlich angesehen werden könnten. Auch habe der Beklagte Mängel nicht geltend gemacht. Er habe solche zwar gerügt, jedoch seine wechselnden Verrechnungen auf andere Positionen gestützt. Eine unvollständige Arbeitsleistung, die gegebenenfalls zur Kürzung berechtigt hätte, habe der Beklagte nicht geltend gemacht. Vielmehr habe er ausdrücklich bestätigt, dass der entsprechende Baufortschritt zu den bereits angegebenen Terminen spätestens erreicht gewesen sei. Ein Kürzungs- bzw. Zurückweisungsrecht habe ihm nicht zugestanden. Allenfalls habe die Möglichkeit bestanden, einen den Umständen angemessenen Betrag als Einbehalt vorzunehmen. Darüber hinaus habe – wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe – die Klägerin auch nach §§ 648 Abs. 5 S. 1, 643 BGB a.F. kündigen dürfen, da der Beklagte keine ausreichenden Sicherheiten gestellt habe. Mit Schreiben vom 17.5.2000 habe die Insolvenzschuldnerin entsprechend § 648 a Abs. 1 BGB Sicherheit bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruches verlangt. Sie habe die erbrachten Zahlungen in Bezug zu den voraussichtlich insgesamt geschuldeten Zahlungen gesetzt und den Differenzbetrag als Absicherung verlangt. Dies seien 430.719,16 DM gewesen. Tatsächlich habe der Beklagte lediglich Sicherheit i.H.v. 225.000 DM erbracht, so dass die Insolvenzschuldnerin untersichert gewesen sei. Im Blick auf das zögerliche Zahlungsverhalten des Beklagten habe die Insolvenzschuldnerin ein sehr hohes Sicherungsinteresse gehabt, zumal fällige Rechnungen noch nicht beglichen worden seien, so dass insgesamt ein treuwidriges Verhalten nicht festgestellt werden könne.Im Hinblick auf Titel 2 der Schlussrechnung habe die Klägerin keinen entgangenen Gewinn geltend gemacht. Es sei zwar zutreffend, dass nach § 648 a BGB i.V.m. § 645 BGB kein umfassender Schadensersatzanspruch geschuldet sei; durch § 648 Abs. 5 BGB seien Ansprüche nicht ausgeschlossen, die der Auftragnehmer aus anderem Grunde habe, als dass die Sicherheiten nicht gestellt worden seien. Das Landgericht habe zutreffend ausgeführt, dass der Kläger Anspruch auf Bezahlung erbrachter Leistungen sowie auf eine angemessene Entschädigung habe, wobei er lediglich nicht den entgangenen Gewinn geltend machen könne. Die vermeintliche Forderung wegen Mangelbeseitigungskosten i.H.v. 24.430,73 DM habe das Landgericht berücksichtigt; diese seien im Rahmen der Sachverständigenbegutachtung berücksichtigt worden, da sich die Sachverständige insgesamt mit dem Abrechnungsverhältnis bezüglich der Klageforderung beschäftigt habe. Darüber hinausgehende Mängel seien nicht vorhanden gewesen und auch bestritten.Die Einzelumstände hinsichtlich der Baugrundproblematik habe das Landgericht zutreffend gewürdigt. Die Insolvenzschuldnerin habe die Baugrundprobleme mit Behinderungsanzeigen umgehend geltend gemacht. Diesen Anzeigen habe der Beklagte zu keinem Zeitpunkt widersprochen. Vielmehr habe er selber Sachverständige beauftragt, um die ihm offensichtlich bei Erteilung des Auftrages auch nicht bekannten Baugrundprobleme aufklären zu lassen. Im Zuge der Ermittlung der durchzuführenden Tätigkeiten und der Ursachen für die Baugrundprobleme sei zwischen den Parteien vereinbart worden, dass die Arbeiten in Handarbeit durchgeführt und auch entsprechend vergütet werden sollten. Deshalb müssten auch die Kosten für den Stemmbagger erstattet werden; den entsprechenden Mehraufwand habe die Klägerin ordnungsgemäß angekündigt.

18

Soweit der Beklagte darauf abstelle, dass lediglich der Ausführungsbeginn sich um fünf Wochen verzögert habe, müsse berücksichtigt werden, dass sich auch die Ausführung an sich verzögert habe, da nun die Arbeiten wesentlich aufwändiger, nämlich in Handarbeit hätten durchgeführt werden müssen und der ursprüngliche Bauzeitenplan nicht mehr habe eingehalten werden können. Durch Schreiben vom 13.8.1999 und 18.8.1999 hätten sich die Parteien darauf geeinigt, dass der ursprünglich festgelegte Fristenplan nicht mehr einzuhalten sei und dass der neue Zeitablauf gemeinsam festgelegt werde. Demnach habe es keine Bauzeitverzögerung gegeben, für die die Insolvenzschuldnerin verantwortlich gemacht werden könne, vielmehr seien sich die Parteien darüber im Klaren gewesen, dass aufgrund der Probleme mit dem Baugrund der ursprüngliche Zeitplan aufgehoben worden sei. Deshalb könne der Beklagte weder Schadensersatz für Bauzeitverzögerungen noch eine vermeintlich verwirkte Vertragsstrafe verlangen.Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der in diesem Rechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

19

B)

20

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg (§ 513 S. 1 ZPO). Rechtsfehler im Sinne des § 546 ZPO, die sich zulasten des Beklagten ausgewirkt haben, hat der Beklagte nicht dargetan; ebenso wenig rechtfertigen die vom Senat seiner Entscheidung nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zulegenden Tatsachen eine vom angefochtenen Urteil abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten des Beklagten.

21

Das Landgericht hat nach sachverständiger Begutachtung den der Insolvenzschuldnerin und damit dem klagenden Insolvenzverwalter zustehenden restlichen Vergütungsanspruch auf der Grundlage des mit dem Beklagten geschlossenen Bauwerksvertrag in Höhe von 141.733,65 € als begründet angesehen und die vom Beklagten hiergegen erhobenen Einwendungen und hierbei auch die Aufrechnung mit Gegenforderungen als nicht gerechtfertigt erachtet. Die auf Feststellung von Schadensersatzansprüchen in Höhe von 98.348,50 € nebst Zinsen gerichtete Widerklage hat das Landgericht abgewiesen. Gegen die vor diesem Hintergrund erfolgte Verurteilung und Abweisung der Widerklage wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Die Berufungsangriffe greifen nicht durch.Den zuerkannten Zahlungsanspruch hat das Landgericht nach der von der Insolvenzschuldnerin unter dem 08.08.2000 ausgesprochenen Kündigung für berechtigt erachtet und die Kündigung alternativ auf § 9 Nr. 3 Satz 2 VOB/B i.V.m § 642 BGB und auf § 649 a Abs. 5 Satz 1, 643 BGB a.F.  gestützt. Der Beklagte stellt die Aktivlegitimation des Klägers in Abrede, hält die Voraussetzungen für eine seitens der Insolvenzschuldnerin ausgesprochene Kündigung aus beiden vom Landgericht herangezogenen Kündigungsgründen nicht für gegeben, greift Erwägungen des Landgerichts zu der Anspruchshöhe an und wiederholt schließlich – teilweise – die bereits erstinstanzlich vorgebrachten Hilfsaufrechnungen.I)Der Kläger ist aktivlegitimiert zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Vergütungsforderung. Hiergegen vom Beklagten vorgebrachte Rügen sind nicht berechtigt.

22

Vertragspartner des Beklagten und damit originärer Anspruchsinhaber von vertraglichen Vergütungs-, vergütungsähnlichen, Entschädigungs- bzw. Schadensersatzansprüchen war die W... D.. GmbH, die ursprüngliche Klägerin. Aufgrund Verschmelzungsvertrag vom 24.07.2007 wurde die W... D.. GmbH ausweislich des von der Klägerin mit Schriftsatz vom 23.01.2008 vorgelegten Handelsregisterauszuges mit der C..R.. Bauunternehmen GmbH, letztere als übernehmender Rechtsträger, verschmolzen (GA 588ff). Über deren Vermögen wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Wuppertal vom 1.4.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter ernannt.

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1.Nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG geht das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger über; angesichts dieser Rechtsfolge der Verschmelzung ist mithin im Grundsatz davon auszugehen, dass auf die Insolvenzschuldnerin als Rechtsnachfolgerin der (infolge der Verschmelzung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG erloschenen) W... D.. GmbH auch die zu deren Vermögen gehörenden – streitgegenständlichen – Forderungen gegen den Beklagten übergegangen sind.Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung (in Abweichung von seiner noch im Beschluss vom 23.02.2012 den Parteien gegenüber mitgeteilten Ansicht) die Auffassung vertreten, dass dem Forderungsübergang auf die Insolvenzschuldnerin nicht das in Ziffer 9.4 des Vertrages vom 30.6.1999 enthaltene Abtretungsverbot entgegen steht. Der Beklagte hält dies für rechtsfehlerhaft, was er mit der Berufung rügt. Unabhängig von den seitens des Klägers erstinstanzlich noch erhobenen Bedenken gegen die Wirksamkeit des im Ziffer  9.4 enthaltenen Abtretungsverbotes unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Transparenz und Widersprüchlichkeit dringt der Beklagte mit seinen diesbezüglichen Einwendungen nicht durch.

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a)Das vertragliche Abtretungsverbot aus Ziffer  9.4 hat folgenden Wortlaut:

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"Abtretungen werden grundsätzlich gegenseitig für noch nicht erstattete Positionen nicht anerkannt".

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b)Aus § 399 Satz 2 BGB folgt, dass grundsätzlich die Parteien eines Schuldverhältnisses durch vertragliche Vereinbarung die Abtretung der Forderung an einen Dritten ausschließen können. Nach § 412 BGB gelten die Vorschriften der §§ 399-404 BGB auch bei einem (nicht rechtsgeschäftlichen, sondern) kraft Gesetzes erfolgten Forderungsübergang.

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Inwieweit ein zwischen Schuldner und Gläubiger verabredetes Abtretungsverbot nach § 399 S. 2 BGB auch bei einem Forderungsübergang im Rahmen einer Gesamtrechtsnachfolge durch Verschmelzung von Gesellschaften nach §§ 2ff UmwG Geltung beanspruchen kann und damit dazu führt, dass der übernehmende Rechtsträger nicht Inhaber der von dem vereinbarten Abtretungsverbot umfassten Forderung wird, ist von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht entschieden und wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. einerseits OLG Oldenburg, Urteil vom 17.12.1997, 2 U 219/97, OLGR Oldenburg 2000, 65-67 zit. nach juris Tz. 8ff; andererseits KG Berlin, Urteil vom 23.11.1987, 24 U 6857/86, NJW-RR 1988, 852, 853) und in der rechtswissenschaftlichen Literatur (befürwortend: ohne nähere Begründung Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Auf. 2014, Rz. 1 zu § 412; PWW/Müller, BGB, Rz. 4 zu § 412; ablehnend für die Gesamtrechtsnachfolge, soweit es keine ausdrücklichen Regelungen zu den Wirkungen eines vertraglichen Abtretungsverbotes gibt, Rohe in Beck´scher Online-Kommentar, BGB, Stand 2013, Rz. 1 zu § 412; ebenfalls differenzierend Roth in Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl. 2012, Rz. 15 zu § 412; ihm folgend Rosch JurisPK-BGB, 6. Aufl. 2012, § 312 Rz. 35; Busche in Staudinger, BGB, Bearbeitung 2012, Rz. 9 zu § 412; explizit ablehnend die Spezialliteratur zum Umwandlungsgesetz; Henssler/Strohn, Gesellschaftsrechts, 2011, Rn 4f zu § 20 UmwG) uneinheitlich beantwortet.Der Senat schließt sich der Auffassung an, derzufolge ein rechtsgeschäftlich vereinbartes Abtretungsverbot dem Forderungsübergang im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge anlässlich einer Verschmelzung von Gesellschaften nach §§ 2ff UmwG nicht entgegensteht. Hierzu gelangt der Senat auf der Grundlage folgender Erwägungen:

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Anerkannt und unbestritten ist, dass ein vertragliches Abtretungsverbot nach § 399 BGB keine Geltung für die durch den Erbfall ausgelöste Gesamtrechtsnachfolge beanspruchen kann (vgl. nur Roth in Münchener Kommentar, a.a.O.). Es sind keine überzeugenden Gesichtspunkte ersichtlich, die es rechtfertigten, den durch die Verschmelzung zweier Kapitalgesellschaften auf eine übernehmende Gesellschaft unter (nachfolgendem) Fortfall der übertragendem Gesellschaft ausgelösten Fall der Gesamtrechtsnachfolge („Übergang des Vermögens nach §  20 Abs. 1 Nr. 1UmwG“) anders zu behandeln als die durch den Tod des vormaligen Forderungsinhabers bedingte Gesamtrechtsnachfolge auf den Erben gemäß § 1922 BGB. Auch ist nach Ansicht des Senats die vom Landgericht in diesem Zusammenhang angestellte Überlegung überzeugend. Hiernach hat die hier in Rede stehende Aufrechnungsverbotsklausel ihren Hintergrund in dem berechtigten Anliegen des Auftraggebers, den Abrechnungsverkehr klar und übersichtlich zu gestalten und zu verhindern dass ihm eine Vielzahl von Gläubigern gegenüber steht (insoweit auch KG, a.a.O.) ; dieses Interesse wird im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Umgruppierungen und Verschmelzungsakte nicht berührt, da letztlich dem Rechtsträger, mit dem der Schuldner kontrahiert hat, ein neuer Rechtsträger in Form der übernehmenden Gesellschaft folgt, in die sämtliche Vermögenswerte, sei es Aktiva wie Passiva übergegangen sind und zwar in der Größenordnung, wie sie zum Zeitpunkt der Verschmelzung bei der übertragenden Gesellschaft, und damit beim Vertragspartner, bestanden hat.Darüber hinaus wäre es mit Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn durch die Gesamtrechtsnachfolge aufgrund der Verschmelzung der Auftraggeber weiterhin einen liquiden Schuldner aus den vertraglichen Regelungen hat, da die Verschmelzung auch zum Übergang der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger führt, während das mit dem übertragenden Rechtsträger geschlossene Abtretungsverbot dazu führen sollte, dass die gegen den Auftraggeber bestehende Forderung nicht auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen sollte. Die rechtliche Konsequenz der Anwendbarkeit des Abtretungsverbotes auch auf die Gesamtrechtsnachfolge infolge einer Verschmelzung nach § 20 UmwG bestünde darin, dass der Auftraggeber weiterhin seine vertraglichen Erfüllungs- und Nichterfüllungsansprüche gegenüber dem neuen Rechtsträger, also der übernehmenden Gesellschaft geltend machen könnte, während er letztlich ohne jeglichen Ausgleich von den aus dem Werkvertrag resultierenden Verbindlichkeiten befreit wäre, da sein ursprünglicher Vertragspartner erloschen, also nicht mehr existent wäre (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG). Hierin würde eine nicht gerechtfertigte Besserstellung und Begünstigung und Bereicherung des Auftraggebers liegen (vgl. Roth in Münch-Komm., a.a.O,).

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Letztlich steht auch die Entscheidung des OLG Oldenburg, a.a.O., einer solchen Betrachtungsweise, die zur Wirkungslosigkeit eines Abtretungsverbotes im Falle der Gesamtrechtsnachfolge bei einer Verschmelzung führt, nicht entgegen. Wiewohl das OLG Oldenburg, a.a.O., Tz. 10 es für gerechtfertigt hält, § 399 BGB über § 412 BGB auch auf den Fall der gesetzlich angeordneten Gesamtrechtsnachfolge bei einer übertragenden Umwandlung anzuwenden, hat das OLG Oldenburg mit entscheidend darauf abgestellt, dass die Parteien des in jenem Fall zu beurteilenden Dauerschuldverhältnisses (Mietverhältnis) ausdrücklich ein Zustimmungserfordernis des Schuldners (Vermieters) für den Fall der Veräußerung des gesamten Betriebes oder Betriebes des Mieters vereinbart haben und damit letztlich konkret den Fall der Gesamtrechtsnachfolge durch Verschmelzung in ihren rechtsgeschäftlichen Willen eingeschlossen hatten. Vorliegend bestehen jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien des Bauwerkvertrages vom 30.8.1999 mit der Ziffer 9.3 nicht nur die "einfache" Abtretung von Einzelforderungen aus dem Vertragsverhältnis der Zustimmung des Vertragspartners unterwerfen wollten, sondern auch den Fall der Vermögensübertragung (inklusive der hierin enthaltenen Forderungen) einschließen wollten. Der Wortlaut der Regelung in Ziffer 9.3 ist mit der Sichtweise, dass die Parteien umfassend verhindern wollten, dass der einzelne Schuldner aus dem Vertragsverhältnis sich eines neuen Gläubigers gegenübersieht, nicht vereinbar.

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2)In der Konsequenz verbleibt es bei der rechtlichen Wertung des Landgerichts, dass die Insolvenzschuldnerin Forderungsinhaberin geworden ist und nunmehr der klagende Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes diesen Anspruch geltend machen kann.Die ansonsten von dem Kläger gegen die Wirksamkeit des Abtretungsverbots erhobenen Einwände bedürfen vor diesem Hintergrund keiner abschließenden Entscheidung durch den Senat.

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II)Unstreitig haben die Parteien die Geltung der VOB/B in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung (Ausgabe 1999) vereinbart (vgl. lit e) auf Seite 1 der Auftragserteilung vom 30.06.1999).Gemäß § 9 Nr. 1 b) VOB/B ist der Auftragnehmer zur Kündigung berechtigt, wenn der Auftraggeber eine fällige Zahlung nicht leistet oder sonst in Schuldnerverzug gerät, wobei nach § 9 Nr. 2 VOB/B der – schriftlich zu erklärenden - Kündigung vorangegangen sein muss, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber ohne Erfolg eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und für den Fall des fruchtlosen Fristablaufes die Kündigung angedroht haben muss.1.Die Insolvenzschuldnerin hat mit Schreiben vom 08.08.2000 durch ihre seinerzeitigen Bevollmächtigten die Kündigung unter anderem unter Rückgriff auf § 9 VOB aussprechen lassen. Die materiellen Kündigungsvoraussetzungen des § 9 Nr. 1 b) VOB/B, nämlich ein Zahlungsanspruch des Auftragnehmers, die Fälligkeit dieses Zahlungsanspruches und Zahlungsverzug hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung bejaht. Dies wird von der Berufung angegriffen.Das Landgericht hat gemeint, zum Zeitpunkt der Kündigung seien 460.936,44 DM an Abschlagsforderungen fällig gewesen, und zwar insgesamt 323.944,00 DM aus den ersten drei Abschlagsrechnungen vom 05.04.2000 und 137.992,40 DM aus der Abschlagsrechnung vom 29.05.2000; abzüglich der Zahlungen in Höhe von insgesamt 332.028,69 DM sei noch ein Betrag von 137.907,75 DM offen gewesen, so dass sich in dieser Höhe der Beklagte in Zahlungsverzug befunden habe, was die Insolvenzschuldnerin über § 9 Nr. 1 VOB/B zur Kündigung vom 08.08.2000 berechtigt hätte.Die Insolvenzschuldnerin hat unter dem 05.04.2000 drei als Anlagen H 8 – H 10 zu den Akten gereichten Abschlagsrechnungen gestellt und zwar über 114.480,40 DM brutto (H 8) unter Verweis auf die erfolgte Fertigstellung der Bodenplatte Erdgeschoss (gemäß Pos. 1- 42 d. LV), über 122.449,60 DM brutto (H 9) unter Verweis auf Abrechnung nach Aufmaß (Pos. 1-13) und schließlich über 86.014,00 DM brutto (H 10) unter Hinweis auf Tagelohnarbeiten (bis Bodenplatte Erdgeschoss).

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a)Die Berechtigung der Abschlagsrechnung vom 05.04.2000 über 114.480,40 DM ist unstrittig. Sie folgt aus der zu dem Bauwerksvertrag gehörenden Besonderen Vertragsbedingungen (HD 1) und der dort unter Ziffer 2. enthaltenen Abschlagszahlungsvereinbarung. Nach Ziffer 2. 1. b) kann der Auftragnehmer nach Fertigstellung der Bodenplatte Erdgeschoss eine 1. Teilzahlung von 98.690 DM netto zzgl. Mehrwertsteuer, mithin die besagten 114.480,40 DM verlangen. Unter dem 26.04.2000 zahlte der Beklagte auch den angeforderten Betrag.

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b)Die ebenfalls unter dem 05.04.2000 datierende 2. Abschlagsrechnung über 122.449,60 DM ist vom Beklagten ausweislich seines Schreibens vom 23.05.2000 (HD 9) unter Beifügung der eigenen Berechnung vom 08.05.2000 (HD 8) des der Insolvenzschuldnerin zustehenden Abschlagsanspruchs für die nach Aufmaß abzurechnenden Positionen 1-13 auf 70.555,85 DM gekürzt worden und am 12.05.2000 bezahlt worden.Die grundsätzliche Berechtigung einer Abschlagsforderung unter Verweis auf Ziffer 2.1. a), wonach die entsprechend den Positionen 1-13 erbrachten Leistungen nach Aufmaß bei einem Abzug von 10 % (zuzüglich Mehrwertsteuer) als Abschlagszahlung berechnet werden können, wird vom Beklagten nicht in Abrede gestellt. Seiner in der Berechnung vom 8.5.2000 vorgenommenen Gegenrechnung lässt sich entnehmen, dass er für diese Positionen lediglich einen vertraglichen Zahlungsanspruch i.H.v. 67.582,23 DM für berechtigt hält, was nach Abschlag von 10 % Sicherheitseinbehalt zu einem Betrag von i.H.v. 60.824,01 DM netto = 70.555,85 DM brutto führt. In dieser Höhe hat der Beklagte auch eine Zahlung unter dem 12.5.2000 vorgenommen. Das Landgericht ist ersichtlich in der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass diese Abschlagsforderung in vollem Umfang berechtigt, die von dem Beklagten vorgenommene Kürzung demgegenüber nicht zulässig sei.In diesem Zusammenhang verweist der Beklagte in der Berufungsbegründung (GA 957) zu Recht darauf, dass nach den Berechnungen der Sachverständigen, wie sie in der Aufstellung Anl. 2 zum Gutachten vom 11.11.2004 eingestellt worden sind, für die Positionen 1-13 im Rahmen der Ermittlung der Höhe der Werklohnforderung zum Zeitpunkt der Schlussrechnung nur ein Leistungsstand von 58.683,55 DM netto = 68.072,92 DM brutto habe festgestellt werden können. Richtig ist in diesem Kontext, dass die Sachverständige M... auf Seite 2 des Anhangs zum Gutachten für die Positionen 1-16 nach Darstellung des Klägers einen Gesamtbetrag i.H.v. 125.578,54 DM eingestellt hat, für die Positionen 14-16 insgesamt 66.594,99 DM in Ansatz gebracht hat und dass nach Abzug dieser Positionen 14-16 von dem oben genannten Betrag von 125.578,54 DM für die Positionen 1-13 noch ein Betrag von 58.683,55 DM verbleibt, was zu dem von dem Beklagten angeführten Bruttobetrag von 68.072,92 DM führt. Abzüglich des vereinbarten Sicherheitseinbehalts von 10 % kann damit lediglich ein zu vergütender Leistungsstand für die Positionen 1-13 mit einem Wert von 61.265,63 DM festgestellt werden.

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Hieraus folgt, dass aus der zweiten Abschlagsrechnung vom 5.4.2000 lediglich 61.265,63 DM fällig und berechtigt waren. Der Kläger hat in seiner Erwiderung keinerlei konkreten Sachvortrag gemacht, aus dem sich ableiten ließe, dass entgegen diesen Feststellungen der Sachverständigen zum Zeitpunkt der Stellung der zweiten Abschlagsforderung vom 5.4.2000 der für die Positionen 1-13 heranzuziehende Betrag höher als die genannten 61.265,63 DM war. Durch die erfolgte Zahlung i.H.v. 70.555,85 DM ist mithin die Abschlagsforderung – soweit sie feststellbar im Zeitpunkt der Stellung der Abschlagsrechnung berechtigt gewesen ist – nicht nur vollständig beglichen worden, vielmehr ist auch eine Überzahlung der Insolvenzschuldnerin in Höhe von (70.555,85 DM./. 61.265,63 DM =) 9290,22 DM erfolgt.c)Die dritte Abschlagsrechnung vom 5.4.2000 (H 10) beläuft sich auf 86.614 DM. Hiermit hat die Insolvenzschuldnerin Tagelohnarbeiten als Abschlagsforderung abgerechnet.

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aa)Dass grundsätzlich die Insolvenzschuldnerin für die von ihr vorgenommenen und in diesem Zusammenhang als Abschlagsforderung geltend gemachte Stundenlohnarbeiten eine Vergütung verlangen kann, wird von dem Beklagten nicht in Abrede gestellt. Nach Seite 6 der Berechnung vom 8.5.2000 sind Stundenlohnarbeiten im Wert von 34.716 DM netto = 40.252,19 DM brutto als berechtigt anerkannt worden. Der Beklagte hat jedoch bereits vorgerichtlich die Auffassung vertreten, dass für diese Zusatzleistungen auf Stundenlohnbasis die Insolvenzschuldnerin keine Abschlagszahlungen auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen verlangen könnte, vielmehr die Stundenlohnvergütung erst im Rahmen der Schlussrechnung von der Insolvenzschuldnerin geltend gemacht werden dürfte.bb)Diesen vom Beklagten auch erstinstanzlich vertretenen Einwand gegen die dritte Abschlagsforderung im Bezug auf die Stundenlohnarbeiten hat das Landgericht als nicht durchgreifend erachtet. Das Landgericht hat gemeint, auch die Abschlagsrechnungen über Tagelohnarbeiten seien zu bezahlen gewesen; dem stehe auch Ziffer 4.1 S. 2 des Vertrages nicht entgegen, wonach weitere Abschlagszahlungen außerhalb der gesonderten Abschlagszahlungsvereinbarung ausgeschlossen seien. Begründet hat die Kammer ihre Auffassung damit, dass es sich bei den Tagelohnarbeiten um zusätzliche Arbeiten handele, für die nach Ziffer 6.4 S. 2 des Vertrages die Bedingungen der Auftragserteilung gelten sollten. Entsprechend seien die Tagelohnarbeiten in entsprechender Umsetzung von Ziffer 2.1a) des Vertrages unter Abzug von 10 % abzurechnen, wie es die Insolvenzschuldnerin getan habe.Die Berufung beanstandet diese Rechtsauffassung und rügt insoweit, das Landgericht habe die vertraglichen Regelungen nicht zutreffend ausgelegt (GA 957). Das Vorbringen des Beklagten in diesem Zusammenhang vermag den Senat nicht zu überzeugen. Anhaltspunkte, die einen konkreten Anlass geben könnten, von dem Auslegungsergebnis der Kammer abzuweichen, können dem Vorbringen des Beklagten nicht entnommen werden.

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Zwar ist grundsätzlich die Entscheidung der Vertragsparteien aus Ziffer 4.1 S. 2 des Bauwerkvertrages als Ausgangspunkt für den Auslegungsvorgang heranzuziehen, wonach Abschlagszahlungen, die nicht in die konkrete Abschlagszahlungsvereinbarung, wie sie in der Ziffer 2. der Besonderen Vertragsbedingungen des Vertrages näher definiert werden, ihre Grundlage und Berechtigung finden, von dem Auftragnehmer nicht verlangt werden können. Indessen handelt es sich – wie das Landgericht bereits zutreffend angeführt hat – bei den hier in Rede stehenden auf Stundenlohnbasis zur Abrechnung gebrachten Leistungen um zusätzliche Arbeiten im Sinne von Ziffer 6.4 S. 1 des Werkvertrages. Unter Ziffer 6.4 S. 1 des Werkvertrages werden für einen Entgeltanspruch im Hinblick auf zusätzliche Arbeiten allgemeine formelle Voraussetzungen aufgestellt und in S. 2 im übrigen für diese zusätzlichen Arbeiten ein allgemeiner Verweis auf die sonstigen Regelungen des Werkvertrages erklärt. Der Senat folgt der mit überzeugender Begründung durch das Landgericht dargelegten Wertung, dass sich dieser Verweis auch auf die Abschlagszahlungsvereinbarung aus Ziffer 4.1 und in den Besonderen Vertragsbedingungen auf Ziffer 2.1. a) erstreckt. Hiernach kann der Auftragnehmer nach Fertigstellung der Bodenplatte Erdgeschoss für die Positionen 1-13 des Leistungsverzeichnisses eine Abschlagszahlung i.H.v. 90 % der erbrachten und durch Aufmaß nachgewiesenen Leistungen verlangen.Entscheidend für die Frage nach der Berechtigung des Verlangens nach Abschlagszahlung auch für die Tagelohnarbeiten entsprechend der dritten Abschlagsrechnung ist, ob der Wille der Vertragsparteien, wie er in den vertraglichen Regelungen oder sonst  zum Ausdruck gekommen ist, es auch umfasste, dass zusätzliche Arbeiten oder zusätzliche Aufwendungen, die sich als notwendig erweisen, um die Leistungsziele zu erreichen, die grundsätzlich mit dem in dem Leistungsverzeichnis aufgeführten Arbeiten erreicht werden sollten, ebenfalls bereits – mit dem auch im übrigen vereinbarten Sicherheitsabschlag von 10 % – in Form von Abschlagszahlungen nach Erbringung vergütet werden sollten oder solche Arbeiten erst im Rahmen der Schlussrechnung vom Auftragnehmer vergütet verlangt werden sollten. Wie die obigen Ausführungen verdeutlichen, sind die diesbezüglichen vertraglichen Regelungen nicht eindeutig.Der Beklagte interpretiert die hier in Rede stehenden vertraglichen Regelungen dahingehend, dass die Parteien bewusst für zusätzliche Leistungen, die nicht im ursprünglichen LV enthalten seien, einen Anspruch auf Abschlagszahlungen hätten ausschließen wollen. Er begründet dies damit (GA 959), dass bei Großvorhaben in dieser Größenordnung regelmäßig während der Bauausführung Planungsänderungen sich ergeben könnten, die geänderte oder zusätzliche Leistungen erforderten, über deren Umfang und Höhe der Vergütung jedoch regelmäßig Streit bestehe, der keinen Anlass zur Kündigung geben dürfe. Zur Ausführung solcher Leistungen sei der Auftragnehmer gemäß § 1 Nr. 3 und Nr. 4 VOB/B auch ohne vorherige Preiseinigung verpflichtet. Solche Leistungen seien gemäß § 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B unter Berücksichtigung der Mehr-oder Minderkosten nach Maßgabe der Urkalkulation abzurechnen. Solange dies nicht geschehe, insbesondere die Urkalkulation nicht vorgelegt werde, seien Abschlagsrechnungen nicht prüffähig und demzufolge Abschlagsforderungen nicht fällig.Demgegenüber stellt der Kläger in der Berufungserwiderung (GA 1011) darauf ab, dass die Parteien, hätten sie für zusätzlich erforderlich werdende Arbeiten(entgegen dem Verweis der Ziffer 6.4 auch auf die Abschlagszahlungsvereinbarung in den Besonderen Vertragsbedingungen, dort Z. 2) das Verlangen nach Abschlagszahlungen ausschließen wollen, dies explizit in der Auftragserteilung geregelt hätten und ausdrücklich darauf verwiesen hätten, dass für diese Arbeiten eine Abrechnung erst mit der Schlussrechnung zulässig sei. Dies sei jedoch nicht geschehen.Diese Argumentation hat ersichtlich auch das Landgericht zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht, indem es darauf hingewiesen hat, es habe sicherlich nicht den vertraglichen Abmachungen der Parteien entsprochen, dass die Insolvenzschuldnerin mit der Berechnung von einzelnen Arbeiten bis zur Schlussrechnung habe warten sollen, sondern vielmehr je nach Baufortschritt entsprechender Teilzahlungen festzuschreiben.Der Senat legt – im Ergebnis im Einklang mit dem Landgericht - die diesbezüglichen vertraglichen Regelungen dahingehend aus, dass – jedenfalls – für zusätzliche Arbeiten, für die die Parteien bereits eine Abrechnungsmodalität im Sinne einer Stundenlohnvereinbarung getroffen haben, der Auftragnehmer, hier also die Insolvenzschuldnerin, bei entsprechendem Nachweis hinsichtlich der erbrachten Leistungen auch Abschlagszahlungen beanspruchen dürfen sollte. Bei solchen zusätzlichen Arbeiten, greift die Argumentation des Beklagten, ohne Urkalkulation seien Abschlagsrechnungen für nach § 2 Nr. 5 und 2 Nr. 6 VOB/B zu vergütende Zusatzarbeiten nicht prüfbar und ein diesbezüglicher Streit über die Berechtigung von Abschlagsforderungen solle dem Auftragnehmer keinen Anlass für eine Kündigung geben, ersichtlich nicht ein. Im Übrigen hält der Senat diese Erwägung auch ansonsten nicht für überzeugend, da sie unterstellt, dass regelmäßig der Werkunternehmer nicht in der Lage sei, von ihm erbrachte und in den Anwendungsbereich der §§ 1 Nr. 3 und Nr. 4 VOB/B fallende Zusatzarbeiten unter Vorlage bzw. Ableitung aus seiner Urkalkulation prüffähig im Rahmen einer Abschlagsrechnung abzurechnen.Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Parteien die VOB/B – wenn auch subsidiär – zur Grundlage ihrer vertraglichen Einigung gemacht haben. Die VOB/B geht in § 16 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 von dem grundsätzlichen Anspruch des Auftragnehmers auf Abschlagszahlungen für die von ihm vertragsgemäß erbrachten Leistungen in Höhe des vertragsmäßig vereinbarten Wertes dieser Leistungen aus. Hierbei ist noch zu beachten, dass nach der VOB eine volle Bezahlung der nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen zu erfolgen hat, also grundsätzlich zu 100 % und nicht zu 90 % oder weniger. Zu verweisen ist in diesem Zusammenhang auch darauf, dass eine in AGB des Auftraggebers enthaltene Klausel, wonach geringere Abschlagszahlungen zu leisten sind (z.B. 90 %), jedenfalls seit Geltung des § 632 a BGB von der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. hierzu Locher in Ingenstau-Korbion, 17. Auflage, VOB/B, § 16 Abs. 1 Rz. 11; kritisch Vygen/Joussen Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Aufl. 2013, Rz. 2515) als unwirksam angesehen wird, da sie mit Blick auf § 632 a BGB gegen ein gesetzliches Leitbild und damit gegen § 307 BGB verstößt.cc)Geht man mit dem Landgericht von einer grundsätzlichen Berechtigung der Insolvenzschuldnerin, auch im Bezug auf die zusätzlich – außerhalb des Leistungsverzeichnisses – beauftragten Leistungen, für die eine Stundenlohnvereinbarung geschlossen worden ist, aus Abschlagszahlungen verlangen zu dürfen, ist die Höhe der von der Insolvenzschuldnerin mit der dritten Abschlagsrechnung geltend gemachten 86.614 DM zu überprüfen.Tatsächliche Feststellungen, in welcher Höhe zum Zeitpunkt der mit Schreiben vom 8.8.2000 ausgesprochenen Kündigung die Abschlagsrechnung vom 5.4.2000 über Stundenlohnarbeiten berechtigt gewesen ist, enthält die landgerichtliche Entscheidung nicht. Ausweislich der eigenen Berechnung des Beklagten vom 8.5.2000 (HD 8), auf die der Beklagte mit Schreiben vom 23.5.2000 verwiesen hatte, sind zu diesem Zeitpunkt Zusatzarbeiten im Wert von 34.700,16 DM netto = 40.252,19 DM brutto erbracht worden, so dass sich unter Berücksichtigung des 10-prozentigen Sicherheitseinbehalts der für die zusätzlich erbrachten Leistungen festzustellende vertragsmäßige Wert auf 36.226,96 DM beläuft.

37

d)Nach Abzug des oben behandelten Überschusses i.H.v. 9290,22 DM infolge einer Überzahlung auf die zweite Abschlagsrechnung vom 5.4.2000 von der berechtigten – jedenfalls feststellbaren – Abschlagsforderung aus der dritten Rechnung vom 5.4.2000 i.H.v. 36.226,96 DM verbleibt aus den drei Abschlagsrechnungen  eine fällige Forderung in Höhe von (36.226,96 DM ./. 9290,22 DM =) 26.936,74 DM.

38

e)Unter dem 29.5.2000 hat die Insolvenzschuldnerin eine weitere Abschlagsrechnung über 137.992,44 DM gestellt. Die Berechtigung dieser Abschlagsforderung ergibt sich aus Ziffer 4.1 S. 1 des Vertrages i.V.m. den Besonderen Vertragsbedingungen, dort Ziffer  2.2, wonach nach Fertigstellung der Bodenplatte zweites Obergeschoss – entsprechend den Positionen 43-70 des Lastenverzeichnisses – eine Abschlagszahlung i.H.v. 118.959 DM netto = 137.992,64 DM brutto verlangt werden kann. Auf diese Abschlagsforderung hat der Beklagte eine Zahlung von 67.436,59 DM geleistet.

39

Soweit der Beklagte einen weiteren Betrag von 70.555,85 DM unter dem 16.5.2000 geleistet hatte, hat er mit Schreiben vom 16.6.2000 (HD 10) diese Zahlung, die er bereits im Schreiben vom 23.5.2000 (HD 9) als freiwillige Vorauszahlung deklariert hatte, nunmehr primär als 1. Teilsicherheit im Bezug auf das Sicherungsverlangen der Insolvenzschuldnerin mit Schreiben vom 17.5.2000 eingeordnet und mithin eine diesbezügliche Leistungsbestimmung vorgenommen. Soweit er mit selben Schreiben vom 16.6.2000 die „freiwillige Vorauszahlung i.H.v. 70.555,85 DM vom 16.5.2000 erneut und zwar diesmal auf die hier in Rede stehende Abschlagsforderung i.H.v. 137.992,44 DM vom 29.5.2000 verrechnet wissen will (und solcher Art den oben behandelten, und später überwiesenen Restbetrag von 67.436,59 DM ermittelte), geht diese Leistungsbestimmung ins Leere, da der Betrag von 70.555,85 DM bereits durch die vorangegangene Verrechnung auf das Sicherheitsbegehren der Insolvenzschuldnerin verbraucht worden ist.

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Damit verblieb aus der Abschlagsrechnung vom 29.5.2000 noch ein Restbetrag von 70.555,85 DM. Rechnet man den oben ermittelten Restbetrag aus den drei Abschlagsrechnungen vom 5.4.2000 in Höhe von verbleibenden 26.936,74 DM hinzu, beliefen sich die fälligen Werklohnforderungen der Insolvenzschuldnerin aus den bis zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung vom 8.8.2000 ausgebrachten Abschlagsrechnungen auf (70.555,85 DM + 26.936,74 DM =) 97.492,59 DM.

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Selbst wenn man die oben angesprochene 2. Zahlung von 70.555,85 DM nicht – wie vom Beklagten in dem oben angeführten Schreiben selbst bestimmt – auf das Sicherungsverlangen der Insolvenzschuldnerin, sondern auf die Abschlagsrechnung vom 29.5.2000 verrechnen wollte und damit diese Abschlagsrechnung in voller Höhe bezahlt worden wäre, verbliebe noch der Restbetrag aus den drei Abschlagsrechnungen vom 5.4.2000 in Höhe von zumindest 26.936,74 DM, der im Zeitpunkt des Kündigungsschreibens vom 8.8.2000 fällig gewesen war.

42

g)Der Beklagte hat auch in der Berufungsinstanz keine substantiierten Gegenrechte oder Aufrechnungsansprüche dargelegt, die zum Zeitpunkt des Kündigungsschreibens der Insolvenzschuldnerin vom 8.8.2000 zu einem Erlöschen der Abschlagsforderung der Insolvenzschuldnerin in der oben dargestellten Höhe geführt haben könnten. In den Schreiben vom 6.5.2000 (HD 7) und vom 23.5.2000 (HD 9) setzt sich der Beklagte mit den Abschlagsrechnungen insbesondere der zweiten und dritten Abschlagsrechnung vom 5.4.2000 auseinander und vertritt hier die Auffassung, dass die zweite Abschlagsrechnung nur in dem im Schreiben vom 8.5.2000 näher berechneten Umfang berechtigt sei und die Leistungen aus den Zusatzarbeiten, die die Insolvenzschuldnerin in ihrer dritten Abschlagsrechnung vom 5.4.2000 eingestellt hatte, erst im Rahmen einer Schlussrechnung berechnet werden könnten. Das bereits erwähnte Schreiben des Beklagten vom 16.6.2000 (HD 10) bezieht sich ebenfalls auf die ausgebrachten Abschlagsforderungen, die hierzu getätigten Zahlungen und die Verrechnungen auch im Bezug auf das von der Insolvenzschuldnerin gestellte Sicherungsbegehren nach § 648 a BGB. Im Schreiben vom 23.6.2000 (H 17) macht der Beklagte zwar eine Vielzahl von Mängeln geltend und fordert eine Beseitigung derselben, stellt dann aber Gegenforderungen auf (z.B. bezüglich der Vertragsstrafe) die aus nachfolgend noch weiter zu behandelnden Gründen nicht berechtigt bzw. nicht substantiiert dargestellt sind.2)Nach alledem war die Insolvenzschuldnerin im Hinblick auf die begründeten, fälligen aber noch nicht vollständig gezahlten Abschlagsforderungen aus den Rechnungen vom 5.4.2009 und 29.5.2000 (siehe oben) gemäß § 9 Nr. 1b) VOB/B zur Kündigung berechtigt. Diese hat die Insolvenzschuldnerin durch das anwaltliche Schreiben vom 8.8.2000 entsprechend der formellen Vorgabe des § 9 Nr. 2 S. 1 VOB/B auch schriftlich erklärt. Soweit nach § 9 Nr. 2 S. 2 VOB/B für eine Kündigung erforderlich ist, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung i.V.m. einer Kündigungsandrohung gesetzt hat, ist dies im Schreiben vom 17.5.2000 ausdrücklich erfolgt.Dass sich diese Fristsetzung mit Kündigungsandrohung noch nicht auf die weitere Abschlagsrechnung vom 29.5.2000 beziehen konnte, ist unbeachtlich, da der Beklagte durch seine bereits mehrfach zitierten Schreiben vom 16.6.2000, 23.06.2000, 18.7.2000 und 24.7.2000 hinreichend deutlich gemacht hat, dass er keine weiteren Zahlungen auf die Abschlagsrechnungen erbringen werde, hiermit also eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung im Bezug auf den hier in Rede stehenden Anspruch der Insolvenzschuldnerin auf Abschlagszahlungen ausgesprochen hat, wodurch eine erneute Fristsetzung mit Kündigungsandrohung entbehrlich wurde.

43

III)Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung darüber hinaus die Auffassung vertreten, dass die Kündigung auch nach den §§ 648 a Abs. 5 , 643 BGB berechtigt gewesen sei, da der Beklagte keine ausreichenden Sicherheiten gestellt habe und demzufolge die Insolvenzschuldnerin zur Kündigung berechtigt gewesen sei.Dem Landgericht ist zwar darin zuzustimmen, dass aus den im angefochtenen Urteil näher dargelegten Gründen das Sicherungsverlangen der Insolvenzschuldnerin nach § 648 a BGB in der bis zum 30.4.2000 gültigen Fassung gerechtfertigt  und die vom Beklagten geleistete Sicherheit unzureichend gewesen war, da sie nicht ausgereicht habe, den gesamten noch offenen Werklohn abzudecken.Indem die Insolvenzschuldnerin, wie vom Landgericht zutreffend festgestellt, die weiteren formellen Voraussetzungen der §§ 648 a Abs. 1, 643 BGB durch Fristsetzung zur Sicherheitsleistung mit Nachfristsetzung und Kündigungsandrohung erfüllt hat, galt mit Fristablauf der Vertrag als aufgehoben, ohne dass eine Kündigung ausgesprochen zu werden brauchte. Insoweit hat die Insolvenzschuldnerin in ihrem Kündigungsschreiben vom 8.8.2000 auch nicht unmittelbar auf die nicht geleistete Sicherheit, sondern primär auf das Kündigungsrecht nach § 9 VOB/B abgestellt.Der hier geltend gemachte und vom Landgericht alternativ auch mit Blick auf das nicht erfüllte Sicherungsverlangen und die Rechtsfolgen des § 648 a BGB begründete Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen im vollen Umfang und der Entschädigungsanspruch für die nicht erbrachten Leistungen kann jedoch nicht aus §§ 648 a Abs. 5, 643 BGB hergeleitet werden. Die vom Landgericht insoweit herangezogene Entscheidung des BGH vom 24.02.2005, NJW 2005, 1650 stellt in diesem Kontext lediglich heraus, dass der Umstand, dass der Vertrag gemäß §§ 648 a, 643 BGB a. F. nach einer Erfüllungsverweigerung des Auftraggebers und einer gesetzten Frist und Nachfrist zur Sicherheitsleistung als aufgehoben gilt, ein Schadensersatzbegehren des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber wegen endgültiger Verweigerung der Vertragserfüllung nicht ausgeschlossen ist. Anders gesagt werden durch § 648 a Abs. 5 BGB Ansprüche nicht ausgeschlossen, die der Auftragnehmer aus anderem Grunde hat als den, dass die Sicherheit nicht gestellt wird.III)Mit Blick auf die von der Insolvenzschuldnerin mit Schreiben vom 8.8.2000 unter Hinweis auf die nicht bzw. nicht vollständig gezahlten Abschlagsrechnungen ausgesprochene Kündigung nach § 9 Nr. 2 VOB B und die aus § 9 Nr. 3 VOB/B ergebende Rechtsfolge, hat das Landgericht entsprechend S. 1 der letztgenannten Regelung einen Vergütungsanspruch der Insolvenzschuldnerin für die bisher erbrachten Leistungen bejaht und darüber hinaus nach S. 2 eine angemessene Entschädigung nach § 642 BGB. Hinsichtlich des zuletzt genannten Entschädigungsanspruches ist es davon ausgegangen, dass dieser den entgangenen Gewinn nicht umfasst.

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1.Da der Beklagte die in der Schlussrechnung der Insolvenzschuldnerin vom 7.11.2000 angeführten Positionen teilweise bestritten hatte, hat das Landgericht die der Insolvenzschuldnerin nach Maßgabe der vertraglichen Preisvereinbarungen für die erbrachten Leistungen zustehende Vergütung mit sachverständiger Hilfe ermittelt.Auf der Grundlage der Ausführungen der Sachverständigen Dipl.-Ing. M... ist das Landgericht dazu gelangt, dass- für den Titel 1 118.845,70 DM,- für die unter Titel 2 abgerechneten Stundenlohnarbeiten 85.794,05 DM berechtigt seien.- Für die Zusatzaufträge nach Aufmaß (Titel 1.3) seien 9252,58 DM und- als Ausgleichsposition für die Titel 1.2 und 1.3 weitere 7560 DM für die Entsorgung von Bauschutt in Ansatz zu bringen.- Für die ausgeführten Arbeiten entsprechend der Pauschalpreisvereinbarung, die im Titel 1.4 der Schlussrechnung eingestellt worden sind, sei eine Vergütung von 273.514,73 DM in Ansatz zu bringen.- Für die nicht ausgeführten Leistungen sei ein Betrag – unter Berücksichtigung ersparter Aufwendungen – von 42.140,39 DM berechtigt.

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2.Die in diesem Zusammenhang von der Berufung vorgebrachten Einwände vermögen – jedenfalls im Ergebnis – nicht zu überzeugen und rechtfertigen keine Reduzierung des von der Kammer dem Kläger letztlich zugesprochenen Anspruchs.

46

2.1.Der Beklagte rügt (GA 962), das Landgericht habe bei der Ermittlung des dem Kläger für die nicht erbrachten Leistungen zustehenden Zahlungsanspruches gemäß Titel 2 der Schlussrechnung einen Rechtsfehler begangen. Zwar sei es zutreffend davon ausgegangen, dass der Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB, der über den Verweis nach § 9 Nr. 3 S. 2 VOB/B die Grundlage für den Zahlungsanspruch für die nicht erbrachten Leistungen darstellt, den entgangenen Gewinn nicht umfasse. Tatsächlich habe die Insolvenzschuldnerin bei ihrer Berechnung im Titel 2 der Schlussrechnung den entgangenen Gewinn mit einfließen lassen. Soweit das Landgericht insoweit einen Abzug von 10 % mit der Begründung vorgenommen hat, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass insoweit bei dem von der Sachverständigen ermittelten Wert auch ein entgangener Gewinn mit eingeschlossen sei, sei dies willkürlich und ohne konkrete Grundlage erfolgt. Den Anspruch auf angemessene Entschädigung im Sinne des § 642 BGB habe der Kläger nicht ansatzweise schlüssig dargelegt.Mit dieser Berufungsrüge kann der Beklagte durchdringen. Sie rechtfertigt es nicht zu Gunsten des Klägers einen Abzug im Hinblick auf den vom Landgericht zugesprochenen Betrag für den Titel 2 – nicht erbrachte Leistungen – vorzunehmen.

47

a)Zweifelhaft erscheint bereits, ob der Anspruch, den die Insolvenzschuldnerin wegen der nicht erbrachten Abschlagszahlungen über § 9 Nr. 3 VOB/B i.V. mit § 642 BGB geltend machen kann, im Bezug auf die nicht erbrachten Leistungen tatsächlich den entgangenen Gewinn nicht mit umfasst. Richtig ist, dass der BGH in seiner vom Landgericht bereits zitierten Entscheidung vom 21.10.1999 – VII ZR 185/98 – NZBau 2000, 187, 188 unter 3. im Bezug auf den dort näher behandelten Anspruch aus § 642 BGB ausgeführt hat, dass dieser Anspruch (im Unterschied zum Anspruch aus § 286 Abs. 1 BGB) nicht entgangenen Gewinn und Wagnis umfasse. Mit Blick darauf, dass es sich bei dem Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB um einen Zahlungsanspruch mit vergütungsähnlichem oder vergütungsgleichem Charakter handelt, für dessen Berechnung regelmäßig die Dauer des Verzuges und die Höhe der Vergütung maßgeblich ist, wird demgegenüber in der Literatur teilweise vertreten, dass alle Bestandteile der Vergütung einzurechnen seien, soweit sie nicht durch den Annahmeverzug und die Kündigung erspart worden seien. Hierzu zählen nach dieser Auffassung auch die Baustellengemeinkosten, allgemeine Geschäftskosten und auch Wagnis und Gewinn, so dass diese bei der Berechnung der Entschädigung zu berücksichtigen seien (Vygen in Ingenstau/Korbion, a.a.O., Rz. 13 zu § 9 Abs. 3 VOB/B).Letztlich kann es jedoch dahinstehen, ob mit dem BGH für die mittelbare Anwendung des § 642 BGB der entgangene Gewinn außen vor zu bleiben hat oder nicht, da nach § 9 Nr. 3 S. 2 zweiter Halbsatz VOB/B etwaige weitergehende Ansprüche des Auftragnehmers nicht ausgeschlossen sind. Bei einer isolierten Betrachtung des § 642 BGB macht der Ausschluss der Gewinn und Wagnisanteile bei der Berechnung des Entschädigungsanspruches durchaus Sinn, da es hier regelmäßig um einen Anspruch wegen Annahmeverzuges des Auftraggebers geht, den der Auftragnehmer regelmäßig zusätzlich zu der vertraglich vereinbarten Vergütung für die nachfolgend dann erbrachten Vertragsleistungen verlangen kann. In diesen Vertragspreisen ist regelmäßig ein Anteil für Gewinn und Wagnis enthalten. Geht es aber wie im Anwendungsbereich des §§ 9 Nr. 3 S. 2 VOB/B darum, dass infolge des Gläubigerverzuges oder hier infolge der Vertragsverletzung in Form der Nichtzahlung der geschuldeten Abschlagsforderungen es zur Kündigung des Vertrages vor endgültiger Leistungserbringung kommt, erscheint es fraglich den Gewinnanteil, der in den Preisen für die nicht erbrachten Leistungen einkalkuliert war, dem Auftragnehmer vorzuenthalten.Letztlich greift vorliegend jedoch in jedem Fall der verschuldensabhängige Anspruch wegen Vertragsverletzung ein, der auch den entgangenen Gewinn mit einbezieht. Der Unternehmer ist, wenn der Vertrag wegen einer vom Besteller zu vertretenden Vertragsverletzung vorzeitig beendet wird, berechtigt, eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen unter Abzug ersparter Aufwendungen und eines durch die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft zu erzielenden Erwerbs zu verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 27.07.2006 – VII ZR 202/04 – NZBau 2006 777, 779 TZ 40). Die Vertragsbeendigung hat der Besteller dann zu vertreten, wenn sie darauf beruht, dass er einer berechtigten Forderung des Unternehmers nach Abschlagszahlungen nicht nachgekommen ist (BGH, a.a.O., TZ 41). Dieser verschuldensabhängige Anspruch wird – wie bereits mehrfach angeführt – im Falle der Kündigung nach § 9 Nr. 2 VOB/B durch die Rechtsfolgenregelung des § 9 Nr. 3 VOB/B nicht ausgeschlossen, vielmehr explizit erwähnt (vgl. § 9 Nr. 3 S. 2 a. E. VOB/B.)

48

b)Selbst wenn man entgegen den obigen Erwägungen der Auffassung sein sollte, dass der Anspruch auf angemessene Entschädigung nach § 9 Nr. 3 S. 2 VOB/B i.V.m. § 642 BGB den entgangenen Gewinn nicht mit umfasst, wäre der Ansatz des Landgerichts einer Schätzung i.H.v. 10 % als (abzuziehender) Gewinnanteil des von der Sachverständigen ermittelten Vergütungsanteils für die nicht erbrachten Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen nicht zu beanstanden. Bei der Ermittlung des Entschädigungsanspruchs kann und muss das Gericht, soweit entsprechende Anknüpfungspunkte bei einer Berechnung durch den Auftragnehmer vorgebracht werden und diese sachverständigenseits überprüft worden sind, bei Zweifelsfragen von seiner Schätzungsmöglichkeit gemäß § 287 ZPO Gebrauch machen, was das Landgericht getan hat (vgl. Vygen in Ingenstau/Korbion, a.a.O., Rz. 14 zu § 9 Abs. 3 VOB/B; Vygen/Joussen, a.a.O., Rz. 2103).

49

Konkrete Angriffe gegen die Wertungen der Sachverständigen im Zusammenhang mit der Ermittlung des Vergütungsanteils für die nicht erbrachten Leistungen gemäß Titel 2 werden vom Beklagten auch in der Berufung nicht vorgebracht.

50

Nach alledem bleibt es bei der vom Landgericht angenommenen Höhe des der Insolvenzschuldnerin für die nicht erbrachten Leistungen zustehenden Entschädigungsanspruchs i.H.v. (42.041,39 DM abzgl. 10 % geschätzten Gewinnanteil =) 37.926,35 DM.2.2Im Hinblick auf die Kosten für den Stemmbagger in Höhe von weiteren 5007,60 DM entsprechend Titel 1.2 Position 4 hat das Landgericht diesen Ansatz als berechtigt angesehen. Es hat insoweit darauf abgestellt, dass die Bauzeitverzögerung zulasten des Beklagten gehe; dieser habe den Behinderungsanzeigen der Insolvenzschuldnerin nicht widersprochen. Die Baugrubenstilllegung durch die Bauberufsgenossenschaft erfolgte ausweislich der Stellungnahme des Baugrundinstituts vom 8.9.1999 (GA 207) des Dr. B... am 2.9.1999. Aus diesem Schreiben ergibt sich auch, dass zur Begründung der Baustellenstilllegung angeführt worden war, dass die Baugrubenböschung nicht der Regelneigung entspreche. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Insolvenzschuldnerin mit ihren Arbeiten ausweislich ihres Schreibens vom 3.9.1999 (H 4), mit dem sie eine entsprechende weitere Behinderungsanzeige ausgesprochen hat, noch gar nicht begonnen. Zutreffend verweist damit die Kammer in dem angefochtenen Urteil darauf, dass diese Probleme, die im Nachfolgenden in den Gutachten vom 8.9.1999 und 24.9.1999 (hier Stellungnahme des Professor Dipl.-Ing. S...) näher behandelt werden, ihre Grundlage in Umständen haben, die von der Insolvenzschuldnerin auch unter Berücksichtigung der ihr nach Ziffer 6.2 auferlegten Untersuchungspflicht nicht hätten vorher erkannt und im Rahmen ihrer Kalkulation einbezogen werden können und müssen.Die grundsätzliche Vergütungspflicht bezüglich dieser Arbeiten, deren Notwendigkeit die Insolvenzschuldnerin infolge der gemäß Gutachten des Baugrundinstituts vom 8.9.1999 angezeigt hat, hat der Beklagte mit Schreiben vom 9.9.1999 bestätigt. In seiner Berufung geht der Beklagte insbesondere nicht auf sein vom Landgericht in Bezug genommenes Schreiben vom 18.8.1999 (H 3) ein, in dem es in Reaktion auf das Schreiben der Insolvenzschuldnerin vom 13.8.1999 (HD 16) am Schluss heißt:

51

„Anfang der KW 45/1999 wird gemeinsam der weitere Zeitablauf festgelegt. Möglichst soll dann der vertragliche Baubeginn verbindlich festgelegt werden.“

52

Die im Bezug auf diese Formulierung vorgenommene Auslegung des Landgerichts, hieraus ergebe sich, dass der Verfasser des Schreibens (der Beklagte) vor dem Hintergrund der Ereignisse nicht an den ursprünglich festgelegten starren Fristen die Insolvenzschuldnerin festgehalten wissen will, ist nicht zu beanstanden. Hierin kann – mit der Auffassung des Klägers – eine konkludente Vereinbarung über den Wegfall des ursprünglich festgelegten Zeitablaufes gesehen werden.2.3Vor diesem Hintergrund sind auch die Ausführungen des Landgerichts, wonach von der Insolvenzschuldnerin unter dem Titel 1.2 der Schlussrechnung abgerechnete zusätzliche Stundenlohnarbeiten vom Beklagten zu vergüten sind, nicht zu beanstanden. Konkrete Einwendungen gegen einen diesbezüglichen Anspruch der Insolvenzschuldnerin werden von der Berufung nicht erhoben. Der Verweis auf die Schriftform, wie sie für Zusatzarbeiten nach Ziffer 6.4 S. 1 des Vertrages verlangt wird, geht ins Leere. Zu verweisen ist in diesem Zusammenhang nochmals auf das Schreiben des Beklagten vom 23.5.2000 (HD 9), indem dieser bestätigt, dass die beauftragten Nachtragspositionen, die beauftragten Tagelohnarbeiten sowie die Entsorgungskosten für den Bauschutt bzw. Straßenaufbruch gemäß Lieferscheinen (vorbehaltlich einer Prüfung auf Korrektheit) vergütet würden.

53

2.4Das Landgericht hat von dem insgesamt mit 537.901,01 DM ermittelten Vergütungsanspruch einen Abzug i.H.v. 20.456,51 DM im Hinblick auf die Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Insolvenzschuldnerin und die insoweit im Abrechnungsverhältnis zu berücksichtigenden Mängelbeseitigungskosten (die im Übrigen vom Kläger prozessual auch als Abzugskosten anerkannt worden sind) vorgenommen. Diesen Betrag hatte die Sachverständige im Rahmen ihrer Gesamtbewertung mitberücksichtigt.Mit der Berufung beanstandet der Beklagte (GA 964), dass das Landgericht nur diese 20.456,51 DM vor dem Hintergrund von gerügten Mängeln in Abzug gebracht hat, hierbei aber nicht berücksichtigt habe, dass die in der Klageerwiderung vom 12.8.2002 aufgeführten Mängel aus den die Positionen 16-18 eben nicht von dem selbständigen Beweisverfahren umfasst gewesen seien, auf das sich die Sachverständige bezogen hatte.

54

a)Zutreffend ist, dass der Beklagte in dem besagten Schriftsatz vom 12.8.2002 unter Ziffer 16 (GA 127) auf die in dem Mängelrügeschreiben vom 26.1.2001 (HD 33) aufgelisteten Mängel verwiesen hat und unter Bezug auf die Aufstellung HD 34 den Anfall von Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 12.840,90 DM behauptet hat.Die Voraussetzungen für einen Zahlungsanspruch gerichtet auf die Kosten zur Mängelbeseitigung in der geltend gemachten Höhe hat der Beklagte jedoch weder erstinstanzlich noch in der II. Instanz schlüssig dargetan.Unabhängig davon, dass es bereits an einer konkreten Darstellung der hier in Rede stehenden Mängel fehlen dürfte und die tabellarische Aufstellung in dem Schreiben vom 26.1.2001 eine konkrete Darlegung der in diesem Zusammenhang gerügten Baumängel nicht ersetzen kann, fehlt es bereits an der Darlegung der tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch. Da der Beklagte auch für die erbrachten Leistungen der Insolvenzschuldnerin keine Abnahme vorgetragen hat, wäre insofern im Hinblick auf die hier in Rede stehenden Mängel von mangelhaften Leistungen im Sinne des § 4 Nr. 7 VOB/B auszugehen. Bei Mängeln an Leistungen, die vor der Abnahme vom Auftraggeber gerügt werden, kann der Besteller zwar grundsätzlich Beseitigung der Mängel verlangen. Jedoch kann er nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B i.V.m. § 8 Nr. 3 VOB/B den jeweiligen Mangel in Eigenleistung beseitigen oder beseitigen lassen und die hierdurch entstandenen Kosten von dem Auftragnehmer ersetzt verlangen. Erforderlich ist, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt und ihm gleichzeitig für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Frist die Entziehung des Auftrages androht. Erst nach Ausspruch der Kündigung kann der Auftraggeber den Mangel beseitigen bzw. beseitigen lassen und die entsprechenden Kosten beim Auftragnehmer liquidieren. Zwar hat der Beklagte in dem Schreiben vom 26.01. 2001 in Bezug auf die auf Seite 1 und 2 dieses Schreibens aufgelisteten Mängel die Insolvenzschuldnerin zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung aufgefordert und gleichzeitig für den Fall des fruchtlosen Fristablaufes die Kündigung angedroht. Jedoch kann dem Vorbringen des Beklagten nicht entnommen werden, dass die Kündigung auch gegenüber der Insolvenzschuldnerin ausgesprochen worden ist.

55

Abseits dessen rügt der Kläger, der bereits zu Recht die Mangeldarstellung als substanzslos beanstandet und hilfsweise das Vorliegen von Mängeln bestreitet, ebenfalls begründetermaßen, dass der Beklagte keinerlei Belege oder zumindest eine schlüssige Darstellung für die tatsächlich zur Mängelbeseitigung entstandenen Kosten vorlegt. Bei der Auflistung HD 34 handelt es sich ersichtlich um eine fiktive Berechnung ohne konkreten Bezug auf die tatsächlich vorgenommenen Arbeiten zur Mängelbeseitigung (sollten solche durchgeführt worden sein) (GA 167) .

56

b)Unter Ziffer 17 im Schriftsatz vom 12.8.2002 (GA 128) hat der Beklagte auf sein Schreiben vom 15.2.2001 (HD 36) verwiesen, in dem Mängel angeführt seien, für die Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 5978,40 DM angefallen seien. Darüber hinaus hat sich der Beklagte auf mit Schreiben vom 23.6.2000 und 30.6.2000 gerügte Mängel gestützt, für die ausweislich der als Anlage HD 40 vorgelegten Aufstellung ein Betrag von 5611,43 DM im Rahmen der Mängelbeseitigung angefallen sein sollen.

57

Auch insoweit hat der Beklagte einen Anspruch auf Ersatz dieser Mangelbeseitigungskosten nicht schlüssig dargetan. Es gelten die bereits oben angeführten Bedenken hinsichtlich der schlüssigen Darlegung der Mängel, hinsichtlich der für einen Kostenerstattungsanspruch nach §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B erforderlichen Kündigung sowie hinsichtlich der fehlenden Belege für die tatsächlich durchgeführten Arbeiten, da die jeweils in Bezug genommenen Aufstellungen ersichtlich fiktiver Natur sind und keinen Rückschluss darauf zulassen, welche Aufwendungen tatsächlich im Rahmen der Mängelbeseitigung durch Eigenleistung oder durch Beauftragung von Drittunternehmen entstanden sind.

58

c)Dasselbe gilt, soweit der Beklagte auf Bl. 129 in der Klageerwiderung vom 12.8.2002 unter Ziffer 18 als Mangel angeführt hat, dass der Fahrstuhlschacht nicht lotgerecht eingebaut worden sei und zur Beseitigung dieser Mängel Stemmarbeiten vorgenommen worden seien, die der Beklagte in Eigenleistung erbracht habe, für die ein Kostenaufwand von 1260 DM anzusetzen sei.

59

Der Kläger hat in der Replik hierzu (GA 169) zunächst erwidert, dass es sich bei den Arbeiten bezüglich des Fahrstuhlschachtes um Arbeiten gehandelt habe, die zu den Nachfolgegewerken gehörten. Er hat also bestritten, dass hier ein Mangel der von der Insolvenzschuldnerin zu erbringenden Werkleistungen in Rede stehe. Des Weiteren hat er zutreffend darauf verwiesen, dass die in dem Schreiben vom 28.5.2001 des Ingenieurbüros K... (HD 40b) gesetzte Frist bis zum 30.5.2001 offensichtlich nicht zureichend gewesen ist. Im übrigen gilt auch hier, dass die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten nach §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B nicht dargetan sind.

60

Es verbleibt also dabei, dass auf der Grundlage des Sach- und Streitstandes, den der Senat nach Maßgabe der landgerichtlichen Feststellungen (§ 529 Abs. 1 ZPO) seiner Entscheidung zu Grunde zu legen hat, eine weitere Reduzierung des vom Landgericht zutreffend ermittelten Vergütungsanspruches mit Blick auf etwaige Mängel, die die Sachverständige Dipl.-Ing. M... nicht in ihr Gutachten miteinbezogen haben könnte, nicht gerechtfertigt wäre.

61

IV.Das Landgericht ist auf Seite 19ff UA auf die vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen im Einzelnen eingegangen und hat diese umfänglich verneint. Soweit die Berufung sich mit den diesbezüglichen Erwägungen auseinandersetzt, rechtfertigen die hierbei vorgebrachten Rügen keine Änderungen der landgerichtlichen Entscheidung.

62

1.Was die Kosten für die (in Form der Zahlungsgarantie und Bürgschaftserklärung der W… B… vom 14.06.2000 geleistete) Sicherheit nach § 648 a BGB i.H.v. 2250 DM betrifft, hat das Landgericht zutreffend einen diesbezüglichen Erstattungsanspruch verneint. Es ist dem Landgericht darin zuzustimmen, dass der Bauherr, der eine Sicherheit gestellt hat, die unzureichend ist und die dementsprechend das Sicherungsinteresse des Werkunternehmers nicht in ausreichender Weise befriedigt, keine Erstattung dieser Kosten nach § 648 a Abs. 3 S. 1 BGB verlangen kann.

63

2.Soweit der Beklagte meint, vom Kläger seien die Kosten für die Anmietung der zusätzlichen Lagerfläche vor dem Haus Bruderstraße 24 i.H.v. 710 DM zu übernehmen, hat das Landgericht ebenfalls mit richtiger Begründung darauf verwiesen, dass für diese Forderung keine Rechtsgrundlage bestehe. Das vom Beklagten zu Begründung seines Anspruchs in Bezug genommene Anerkenntnis der Insolvenzschuldnerin in deren Schreiben vom 8.6.2000 (HD 21) bezieht sich auf die Anmietung einer Fläche vor dem Haus und nicht auf die geltend gemachten Verwaltungsgebühren. Vielmehr hat die Insolvenzschuldnerin in ihrem Schreiben gerade ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Sperrung der Straße Sache des Beklagten sei. Hierauf hat das Landgericht in seiner Entscheidung bereits zutreffend abgestellt.3.In Hinblick auf die Kosten für den Gutachter Dr. B... i.H.v. 823,60 DM und die Kosten für das Gutachten des Professor Dipl.-Ing. S... i.H.v. 8062 DM hat es ebenfalls bei den abweisenden Erwägungen des Landgerichts sein Bewenden. Diese Kosten muss der Beklagte selbst tragen. Eine Verantwortlichkeit der Insolvenzschuldnerin ist nicht ersichtlich.Das Vorbringen des Beklagten, die Beauftragung der Gutachter sei nur erforderlich geworden, weil die Insolvenzschuldnerin die Ausführung der Bodenaushub- und Unterfangungsarbeiten mit schwerem Gerät vorgesehen gehabt habe und sie trotz der Bedenken der Bauberufsgenossenschaft ohne die Stellungnahme dieser Gutachten nicht bereit gewesen sei, auf die Standsicherheitsbedenken einzugehen, geht ersichtlich an den tatsächlichen Vorgängen, wie sie aus der Akte ersichtlich sind, vorbei. Die Insolvenzschuldnerin hatte den Beklagten auf die Stilllegung der Baugrube durch die Bauberufsgenossenschaft hingewiesen; wie oben bereits angeführt, kann diese nicht in den Verantwortungsbereich der Insolvenzschuldnerin gelegt werden. Diese hatte ersichtlich (noch) nicht mit den ihnen übertragenen Arbeiten begonnen, als seitens der Bauberufsgenossenschaft die Stilllegungsverfügung ausgesprochen worden war. Dass sich die Insolvenzschuldnerin irgendwelchen konkreten Anregungen, Anordnungen oder Empfehlungen, die von der Bauberufsgenossenschaft ausgesprochen worden sein sollen, entzogen hätte, hat weder der Beklagte substantiell vorgetragen, noch ergibt sich solches aus den sonstigen Akteninhalt.

64

4.Die Berufung verfolgt auch die Kosten für Sicherungsarbeiten an den Giebelwänden der Nachbarhäuser i.H.v. 11.646,40 DM weiter. Das Landgericht hat einen Erstattungsanspruch des Beklagten abgelehnt und insoweit darauf abgestellt, dass die Insolvenzschuldnerin mit Schreiben vom 14.10.1999 angeboten hatte, diese Arbeiten zu erledigen, nachdem der Bodengutachter sie um ein Angebot gebeten habe (H 44, GA 519, H 45 = GA 521). Aus welchen Gründen die Insolvenzschuldnerin für Sicherungsarbeiten an den Giebelwänden der Nachbarhäuser in der Verantwortung stehen sollte, zeigt der Beklagte auch in der Berufung nicht auf.

65

5.Die von der Berufung weiter geltend gemachten Kosten für die Bauschuttbeseitigung i.H.v. 3110,32 DM hat das Landgericht mit im Ergebnis nicht zu beanstandender Begründung nicht als erstattungsfähig angesehen. Es hat hierbei darauf abgestellt, dass bei der vorliegend erfolgten vorzeitigen Beendigung des Vertrages infolge berechtigter fristloser Kündigung durch die Insolvenzschuldnerin der Beklagte die Kosten für die Entsorgung des Bauschutts, die ihm dadurch entstanden sind, dass er die Baustelle hat weiterführen und das Bauvorhaben durch andere Unternehmen beenden lassen, nicht von der Insolvenzschuldnerin ersetzt verlangen kann.

66

6.Dass dem Beklagten kein Vertragsstrafenanspruch in Höhe der geltend gemachten 40.000 DM nach Ziffer 1.6 des Bauvertrages zusteht, hat das Landgericht zutreffend erkannt (UA 20). Es hat dabei zu verbleiben, dass die Insolvenzschuldnerin für die Verzögerungen nicht verantwortlich gewesen ist und der Beklagte einer Aufhebung der Vertragsfristen mit Schreiben vom 18.8.1999 zugestimmt hat. Die Berufung gibt keinen Anlass zu einer hiervon abweichenden Beurteilung.

67

7.Vor diesem Hintergrund kann der Beklagte auch keine Kosten für entgangenen Mietzins bzw. Mietausfall i.H.v. 62.400 DM bzw. 24.069 DM geltend machen.

68

V)Das Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 17.11.2014 ist nicht zu berücksichtigen (§ 296a ZPO). Der Senat hat mit Beschluss vom 06.10.2014 im Einverständnis der Parteien angeordnet, dass die Entscheidung gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO im schriftlichen Verfahren ergehen soll und hat gleichzeitig den Parteien eine Schriftsatzfrist gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO bis zum 04.11.2014 gesetzt. Diese Schriftsatzfrist hat der Beklagte mit seinem erst am 17.11.2014 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz versäumt, so dass hier die Ausschlusswirkung des § 296a ZPO eingreift. Gründe, die gemäß § 156 Abs. 2 ZPO Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geben könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

69

C)

70

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte nach § 97 Abs. 1 ZPO.

71

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

72

Der Senat hat die Revision im Hinblick auf die oben näher behandelte und höchstrichterlich noch nicht geklärte, für den Ausgang des Rechtsstreits entscheidende Rechtsfrage, inwieweit ein rechtsgeschäftlich vereinbartes Abtretungsverbot auch im Fall der durch Verschmelzung von Gesellschaften nach §§ 2 UmwG bewirkten Gesamtrechtsnachfolge vom Schuldner der übernehmenden Gesellschaft entgegengehalten werden kann, gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

73

Der Streitwert des Berufungsverfahrens für das Berufungsverfahren wird endgültig auf 241.769,78 € festgesetzt. Die Ausführungen im Senatsbeschluss vom 12.02.2013 gelten fort.