Gründe

A)

1

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Die Klägerin ist Inhaberin der Gemeinschaftswortmarke Nr. 0…„Drinkfit", die in Klasse 29 Schutz beansprucht für „Milch- und Molkereiprodukte, nämlich Milch, Butter, Käse, Sahne, Buttermilch, Dickmilch, Joghurt, Speisequark, in der Hauptsache aus Milch und Gelatine bestehende Dessertspeisen, Kefir, Trockenmilch für Nahrungszwecke, Milchgetränke, alkoholfreie Milchmischgetränke mit und ohne Früchte." und in Klasse 32 für „Alkoholfreie Getränke, soweit in Klasse 32 enthalten". Zudem ist sie Inhaberin der deutschen Wortmarke 3…, die Schutz beansprucht für „Alkoholfreie Getränke soweit in den Klassen 29 und 32 enthalten". Sie hat behauptet, unter diesen Zeichen Milchmischgetränke, Trinkjoghurt mit Jahresumsätzen zwischen 2,5 und 5 Millionen Euro vertrieben zu haben, wobei die Waren selbst mit dem nachfolgend abgebildeten Zeichen versehen waren:

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Die Beklagte zu 1) vermarktet unter der Bezeichnung „fitdrink" Getränke und Pulver zur Herstellung solcher Getränke, bei denen es sich mit L-Carnitin angereicherte Getränke zur Nahrungsergänzung handelt. Der Beklagte zu 2) vertreibt diese in Deutschland.

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Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung die Klage, die darauf gerichtet war, den Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung „fitdrink" gleich in welcher Schreibweise für alkoholfreie Getränke und/oder Milch und Molkereiprodukte zu verwenden, diese zur Auskunft zu verurteilen, ihre Schadensersatzpflicht festzustellen und die Klägerin von vorgerichtlichen Kosten freizustellen, abgewiesen.

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Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiter verfolgt. Sie macht geltend, die Klagemarke verfüge über durchschnittliche Kennzeichnungskraft, weil zur Beurteilung der Kennzeichnungskraft auf die gesamte Gemeinschaft abzustellen sei. Es bestehe auch eine hohe Zeichenähnlichkeit und Warenidentität, da die Beklagten die Zeichen für alkoholfreie Getränke nutzten.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und

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1.              die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung „fitdrink“ – gleich in welcher Schreibweise – für alkoholfreie Getränke und Pulver zur Herstellung alkoholfreier Getränke zu verwenden;

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2.              die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer 1. bisher begangen haben, und zwar unter Angabe

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a)              der Namen und Anschriften des/der Lieferanten, des/der Hersteller sowie der Namen und Anschriften von gewerblichen Abnehmern und Angebotsempfängern,

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b)              der Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreise, der jeweiligen Verkaufspreise sowie der Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreise unter Vorlage von Lieferscheinen, Quittungen, Rechnungen und sonstigen Lieferbelegen,

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c)              der getätigten Umsätze, der Gestehungskosten und sämtlicher Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendermonaten und €-Werten,

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d)              der Art und des Umfangs der betriebenen Werbung sowie der hierfür getätigten Werbeaufwendungen und zwar aufgeschlüsselt nach Werbemedium, Verbreitungsgebiet, Auflagenhöhe, Kalendermonaten und €-Werten;

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4.              festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aufgrund der Handlungen gemäß Ziffer 1. entstanden ist und noch entstehen wird;

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5.              die Beklagten zu verurteilen, die Klägerin von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von jeweils 1.005,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit freizustellen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagten verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Sie machen geltend, die Klagemarke sei nicht benutzt worden, weil das tatsächlich benutze Zeichen

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durch die grafische Gestaltung geprägt werde und zudem auch in der Schreibweise von der Wortmarke „Drinkfit" abweiche, weil erkennbar zwei Worte verwendet würden. Im Übrigen bestehe aus den vom Landgericht erörterten Gründen auch keine Verwechslungsgefahr.

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Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

B)

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Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

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Es kann dahin stehen, ob die Klägerin die Klagemarke rechtserhaltend benutzt hat, denn selbst dann, wenn man von einer rechtserhaltenden Benutzung ausgeht, besteht keine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke „Drinkfit“ und der Bezeichnung „fitdrink“.

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Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist -ebenso wie bei § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG - unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2010, 1103 Rn. 37 - Pralinenform II; GRUR 2011, 824 Rn. 19 - Kappa). Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. EuGH, GRUR 2010, 933 Rn. 33 - Barbara Becker; BGH GRUR 2012, 64 Rn.9 = WRP 2012, 83 - Maalox/Melox-GRY).

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Zu Recht ist das Landgericht von einer geringen Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgegangen. Dahin stehen kann, ob hinsichtlich der Kennzeichnungskraft auf das gesamte Gemeinschaftsgebiet abzustellen ist oder ob entweder auf die Kennzeichnungskraft an dem Ort, an dem sich die Zeichen gegenüber treten abzustellen ist, was - wie die Klägerin anmerkt - zu einem unterschiedlichen Schutzumfang führen würde, oder ob - wofür viel spricht - wie bei dem Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft darauf abzustellen ist, ob das Zeichen in Teilen der Gemeinschaft über eine verminderte Kennzeichnungskraft verfügt und dementsprechend den Schutzbereich gemeinschaftsweit zu bestimmen. Diese  Frage kann indes dahin stehen. Die Klagemarke besteht aus einfachen, geläufigen und auch der englischen Sprache nicht Mächtigen erkennbaren Worten der englischen Sprache, „Drink" und „fit". Die englische Sprache ist zumindest als Fremdsprache in der Gemeinschaft weit verbreitet. Selbst der Sprache nicht Mächtige werden häufig mit englischen Begriffen konfrontiert. Dass „Drink" ein Getränk bezeichnet, beziehungsweise als Verb den Vorgang des Trinkens, dürfte sich daher weiten Teilen der angesprochenen Verkehrskreise in der Gemeinschaft erschließen. Ähnliches gilt für den Zeichenbestandteil „fit". Auch dieses Wort begegnet den Verbrauchern in der Gemeinschaft — auch jenen, die nicht englisch sprechen — im Zusammenhang mit körperlicher „Fitness" bzw. im übertragenen Sinne.

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Unter diesem Gesichtspunkt wird der Verkehr die Klagemarke „verstehen" als die Aufforderung, sich „fit" zu trinken oder auch „Fitness" zu trinken. Soweit die Marke überhaupt kennzeichnungskräftig ist — was im Verletzungsverfahren zu unterstellen ist – kann danach die Kennzeichnungskraft nur daraus herrühren, dass die Klagemarke aus einem Wort besteht und der Begriff „Drinkfit" als ein Begriff in dieser Reihenfolge ein Phantasiebegriff ist. Die Klagemarke hat danach nur geringe Kennzeichnungskraft, und zwar auch dann, wenn man auf den Durchschnittverbraucher in der gesamten Union abstellt.

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Angesichts dieser geringen Kennzeichnungskraft sind die Zeichen selbst bei unterstellter Warenidentität nicht hinreichend ähnlich, um eine Verwechslungsgefahr zu bejahen.

29

Die Begriffe „Drink" und „Fit" sind für ein Getränk, welches dazu bestimmt ist, die körperliche Leistungsfähigkeit zu steigern, so stark beschreibend, dass sich - wie erörtert - die Unterscheidungskraft allein aus der Wortabfolge und der Zusammenfassung zu einem Wort ergibt. Insoweit weichen die Zeichen jedoch voneinander ab: Das angegriffene Zeichen „Fitdrink" wird dabei noch viel eher als die Klagemarke verstanden, nämlich als „Fitness-Getränk". Da die beiden Wortbestandteile „Fit" und „Drink" als solche nicht kennzeichnungskräftig sind und sich die Kennzeichnungskraft der Klagemarke damit alleine aus der Reihenfolge und der Schreibweise ergeben kann, kann die bloße Übereinstimmung der für sich genommen schutzunfähigen Zeichenbestandteile nicht zu einer Verwechslungsgefahr führen (BPatG Beschl. v. 13.01.2005, 25 W (pat) 138/03 - „Bienengold/Goldbiene, BeckRS 2008, 26548).

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Sowohl klanglich, als auch schriftbildlich unterscheiden sich die beiden Zeichen hinreichend, um trotz Warenidentität eine Verwechslungsgefahr auszuschließen.

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Schließlich wird der Verkehr auch eine begriffliche Unterscheidung feststellen. Während er in der angegriffenen Angabe die Bezeichnung eines Getränks erkennt, Drink also als Substantiv wahrnimmt, kurz also das Zeichen als „Fitness-Getränk" versteht, liegt es nahe, bei der umgekehrten Wortfolge der Klagemarke das Substantiv in „Fit" zu erkennen und „Drink" als Verb aufzufassen, das Zeichen also als „Trink Fitness" zu verstehen.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen beantwortet. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

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Streitwert:              50.000,00 € (entsprechend der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung)