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G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin ist ein Automobilzulieferer. Zu ihrem Sortiment gehören Warndreiecke für Kraftfahrzeuge. Sie ist Inhaberin des nachfolgend wiedergegebenen, am 11. April 2006 angemeldeten und am selben Tage eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters für eine Aufbewahrungsbox, Registernummer 000…-0003, die im Zuge einer Ausschreibung der Z. AG im Jahr 2005 gestaltet worden ist:

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0003.1	0003.4
0003.2	0003.5
0003.3	0003.6

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Die Klägerin vertreibt unter der Bezeichnung M. das als Anlage KP 6 im Verfahren 34 O 229/10 vorgelegte, nachstehend in Abbildung wiedergegebene Warndreieck, das ein in Anlehnung an das Gemeinschaftsgeschmacksmuster gestaltetes Behältnis aufweist und mit dem sie die Z. AG beliefert:

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Die Beklagte ist ebenfalls ein Automobilzulieferer, auch sie hatte sich an der Ausschreibung der Z. AG 2005 beteiligt. Zu ihrem Sortiment gehört das als Anlage KP 7 im Verfahren 34 O 229/10 vorgelegte, nachstehend in Ablichtung wiedergegebene Warndreieck, das sie unter der Bezeichnung „O.“ vertreibt und mit dem sie seit 2009/2010 ebenfalls die Z. AG beliefert:

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Die Klägerin, die in der Gestaltung der Aufbewahrungsbox eine Verletzung ihres Gemeinschaftsgeschmacksmusters, hilfsweise eine wettbewerbsrechtlich unlautere Nachahmung ihres Produkts M. sieht, hat die Beklagte im vorangegangenen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung 34 O 229/10 erfolgreich auf Unterlassung in Anspruch genommen. Der Senat hat die erstinstanzliche Verurteilung durch Urteil vom 6. März 2012, I - 20 U 157/11, bestätigt, allerdings mit Ausnahme der Auskunftspflicht, da er die insoweit erforderliche Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung wegen verbleibender Zweifel in Bezug auf eine Vorbekanntheit des angegriffenen Musters verneint hat.

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Im vorliegenden Hauptsacheverfahren hat das Landgericht über die Behauptung der Beklagten, sie habe ihr Modell bereits im Juni 2005 entwickelt und noch im selben Jahr auf den Fachmessen in L., B. und P. sowie bei den Automobilbauern Z. und Y. präsentiert, Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 17. Januar 2013 durch Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 11. Juni 2013 Bezug genommen. Danach hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, nach Durchführung der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass das angegriffene Muster vor Anmeldung des Klagegeschmacksmusters jedenfalls auf der Automobil-Zulieferermesse in L. vom 21. bis 23. Juni 2005 und der Messe E. in P. vom 13. bis 18. Oktober 2005 ausgestellt und damit offenbart worden sei. Zwar könne der Einwand der Nichtigkeit nur im Wege der Widerklage erhoben werden, aufgrund der Vorbekanntheit des angegriffenen Musters sei der Schutzbereich des Klagemusters jedoch auf identische Nachahmungen beschränkt, eine solche sei nicht gegeben. Ein Anspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz scheitere jedenfalls am Fehlen einer Nachahmung, im Juni 2005 sei das M. noch gar nicht offenbart gewesen.

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Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie trägt vor, das Landgericht habe die Aussage des Zeugen W. von der Z. AG nicht hinreichend berücksichtigt. Das Warndreieck sei eine Spezialentwicklung für Z., weshalb eine Präsentation bei Z. vordringlich gewesen wäre. Der Zeuge W. habe jedoch bekundet, das im Oktober/November 2005 von der Beklagten vorgestellte Warndreieck habe keine Löcher im Köcher gehabt; er habe eindeutig klargestellt, dass ihm von der Beklagten kein Warndreieck mit einem Köcher mit Löchern präsentiert worden sei. Soweit der Zeuge ausgesagt habe, er habe seiner Erinnerung nach auch der Beklagten seine Idee eines Köchers mit Aussparungen mitgeteilt, könne dies nicht vor dem 6. Juli 2005 geschehen sein, da der Zeuge bekundet habe, er habe sich wegen der Fertigstellung der Unterlagen für die Patentanmeldung sicher gefühlt; diese datiere jedoch vom 6. Juli 2005. Es liege auch fern, dass die Beklagte, die sich um eine Zusammenarbeit mit Z. bemüht habe, gleichzeitig durch eine Präsentation auf der Messe in L. der Z.-Anmeldung ihre Neuheit nehme. Vor diesem Hintergrund sei die Annahme des Landgerichts, dem Zeugen könne eventuell doch ein Köcher mit Aussparungen gezeigt worden sein, eine reine Mutmaßung, die nicht zu rechtfertigen sei. Zudem spreche der eigene Vortrag der Beklagten im Verfügungsverfahren gegen eine Präsentation auf der Messe in L. So datiere von ihr selbst vorgelegte Darstellung B 11 vom 22. Juni 2005, obwohl der Prototyp bereits am 21. Juni 2005 ausgestellt gewesen sein soll. Die Patinierung des Katalogblattes, Bl. 159 d. GA., das sich im Original bei den Verfügungsakten befinde, beweise eine Erstellung in 2005 nicht, dieses könne auch von 2008 stammen. Zudem gebe es Differenzen zwischen den Aussagen der Zeugen der Beklagten und ihrem eigenen Vortrag, etwa wie die Öffnungen beim Prototyp gefertigt worden sein sollen. Auch gebe es Widersprüche und Ungereimtheiten in den Aussagen der Zeugen L. und A., die sich nach acht Jahren noch erinnern wollen, und dem Zeugen E. Die von letzterem vorgelegte Fotografie belege, dass die Warndreiecke aufgebaut gewesen seien. Der Zeuge G. sei der Sohn des Geschäftsführers der Beklagten. Im Übrigen stehe die exakte Gestalt des Prototypen nicht fest, was aber Voraussetzung für Beschränkung des Klagemusters auf Identität sei. In jedem Fall sei ein Anspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gegeben, der Prototyp sei schon nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht im Markt eingeführt worden, dies sei erst 2009/2010 geschehen, als ihr Produkt bereits am Markt etabliert gewesen sei.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf, Az. 14c O 117/12, vom 08.08.2013

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• 15

  I. Der Beklagten zu verbieten, Kfz-Warndreiecke in Behältnissen gemäß nachfolgender Abbildung in Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen oder zu gebrauchen oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen:

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• 18

  II. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Handlung gem. Ziff. I. des Antrages ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist.

• 19

  III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den seit dem 30.05.2006 begangenen Handlungen gemäß Ziff. I. entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

• 20

  IV. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen und darüber Rechnung zu legen, und zwar durch Vorlage eines geordneten, verbindlichen und vollständigen Verzeichnisses, in welchem Umfang sie die unter Ziff. I. bezeichneten Handlungen seit dem 30.05.2006 begangen hat unter Angabe von:

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-       Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Erzeugnisse;

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-       Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen;

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-       der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse;

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-       der Preise, die für die Erzeugnisse bezahlt wurden;

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-       des erzielten Gewinns

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und

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-       Belege zu den Angaben in Form von gut lesbaren Kopien sämtlicher Auftragsschreiben, Auftragsbestätigungen, Lieferscheinen und Rechnungen zu übergeben.

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• 29

  V. Die Beklagte wird verurteilt, die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder im Eigentum befindlichen Erzeugnisse gem. Ziff. I. des Verbotstenors an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.

• 30

  VI. Die Beklagte wird verurteilt, die der Klägerin außergerichtlich entstandenen Patentanwaltsgebühren in Höhe von 900,10 EUR zu erstatten.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Konkrete Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen, die Voraussetzung für eine erneute Beweisaufnahme seien, bestünden nicht. Das Landgericht habe sich mit der Aussage des Zeugen W. befasst. Zudem verkenne die Klägerin, dass auch der Zeuge W. ein eigenes Interesse habe, da er bei einer Bestätigung einer Mitteilung der Idee der Aussparungen vor der Patentanmeldung am 6. Juli 2005 arbeitsrechtliche Konsequenzen befürchten müsse. Auch habe der Zeuge keinen anderen Zeitpunkt einer Vorstellung ihres Köchers zu benennen vermocht, obwohl dies unstreitig geschehen sei, streitig sei nur wann. Es sei auch nicht ersichtlich weshalb der Zeuge, dessen Arbeitgeber ja Interesse an Konkurrenzangeboten habe, der Klägerin weitergehende Information habe geben sollen, als ihr. Ein Anspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz scheitere schon am Fehlen einer Nachahmung, entscheidend sei der Zeitpunkt der Entwicklung, nicht der des Markteintritts. Soweit die Klägerin mit ihrem Berufungsantrag erstmals Auskunft über den erzielten Gewinn begehre, sei die Berufung bereits unzulässig.

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Der Senat hat die landgerichtlichen Feststellungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung mit den Parteien erörtert. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an deren Richtigkeit oder Vollständigkeit sehe er nicht. Dem Landgericht seien bei der Tatsachenfeststellung keine Fehler unterlaufen, die Beweiswürdigung sei widerspruchsfrei und überzeugend. Es sei auch nicht richtig, dass die genaue Gestaltung des offenbarten Musters nicht feststehe, das den Zeugen A. und E. gezeigte Katalogblatt weise eine Abbildung auf. Dass die Zeugen A. und E. sich an das ihre berufliche Tätigkeit betreffende Muster besser erinnerten als an die Messehalle, sei nachvollziehbar. Demgegenüber habe der Zeuge W. nicht zu sagen vermocht, wann ihm das Muster der Beklagten erstmals gezeigt worden sei. Auch seine Formulierung, wann er den Beklagten seine Idee von Aussparungen mitgeteilt habe, er habe seine Unterlagen zur Patentanmeldung fertiggestellt gehabt, vermeide eine exakte zeitliche Festlegung. Ob das mit der Offenbarung für die Beklagte entstandene nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster in erweiternder Auslegung von Art. 85 Abs. 1 Satz 3 GGV den Einwand der Nichtigkeit des Klagemusters gestatte, könne offenbleiben, da es jedenfalls den Schutzbereich hinreichend für eine Verneinung einer Verletzung beschränke. Die Klägerin hat demgegenüber ihre Ausführungen zur Bedeutung der Aussage W. bekräftigt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 207 ff. d. GA., wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung der Klägerin, die nach §§ 525, 264 Nr. 2 ZPO auch hinsichtlich der Erweiterung des Auskunftsbegehrens auf den Gewinn zulässig ist, hat in der Sache keinen Erfolg.

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Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs von Kraftfahrzeugwarndreiecken in Behältnissen wie dem im Antrag wiedergegebenen aus Art. 89 Abs. 1 lit. a GGV. Die Aufbewahrungsbox des von der Beklagten vertriebenen Warndreiecks „O.“ verletzt das klägerische Gemeinschaftsgeschmacksmuster 000…-0003 nicht.

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Die angegriffene Gestaltung fällt nicht in den Schutzbereich. Für die Verletzungsprüfung nach Art. 10 Abs. 1 GGV kommt es darauf an, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Musters mit dem Gesamteindruck des eingetragenen Musters übereinstimmt (BGH, GRUR 2013, 285 Rn. 30 - Kinderwagen II; s. auch EuGH GRUR 2014, 774). Bei der Beurteilung des Schutzumfangs eines Klagemusters ist der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Geschmacksmusters zu berücksichtigen, Art. 10 Abs. 2 GGV. Zwischen dem Gestaltungsspielraum des Entwerfers und dem Schutzumfang des Musters besteht eine Wechselwirkung. Eine hohe Musterdichte und ein kleiner Gestaltungsspielraum des Entwerfers können zu einem engen Schutzumfang des Musters mit der Folge führen, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen, während umgekehrt eine geringe Musterdichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum des Entwerfers einen weiten Schutzumfang des Musters zur Folge haben können, so dass selbst größere Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer möglicherweise keinen anderen Gesamteindruck erwecken (BGH, GRUR 2013, 285 Rn. 31 - Kinderwagen II).

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Der Schutzumfang des Klagemusters wird auch durch seinen Abstand zum vorbekannten Formenschatz bestimmt. Je größer der Abstand des Klagemusters zum vorbekannten Formenschatz ist, desto größer ist der Schutzumfang des Klagemusters zu bemessen. Der bereits vor der Umsetzung der Richtlinie 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen durch das Geschmacksmusterreformgesetz anerkannte Grundsatz, dass der Schutzumfang eines Geschmacksmusters von dessen Abstand zum vorbekannten Formenschatz abhängt, gilt nach wie vor. Der Schutzumfang wird daher durch die Musterdichte einerseits und die Ausnutzung des Gestaltungsspielraums durch den Entwerfer und den dadurch erreichten Abstand vom Formenschatz andererseits bestimmt (BGH, GRUR 2013, 285 Rn. 32 - Kinderwagen II).

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Der Gesamteindruck des Klagegeschmacksmusters wird durch folgende Merkmale geprägt:schlanker quaderförmiger, köcherartiger kompakter Behälter;

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• 43

  1. mittige Teilung des Behälters;

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  2. auf der Oberseite sind zu den jeweiligen Enden des Behälters zeigende Pfeile im Bereich mittigen Teilung aufgebracht;

• 45

  3. die Pfeilschäfte weisen jeweils drei Unterbrechungen auf;

• 46

  4. an die Pfeile schließt jeweils ein sich zum freien Ende hin erstreckender, die seitlichen Ränder ausnehmender vertiefter Bereich an;

• 47

  5. in diesen vertieften Bereich befindet sich jeweils ein längliches Fenster, das zum freien Ende hin abgerundete ist;

• 48

  6. im Bereich der mittigen Teilung befinden sich jeweils drei Einkerbungen in jeder der vier Kanten.

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Für die Frage, welchen Abstand das Klagemuster zum vorbekannten Formenschatz einhält, kommt es nicht auf einen Vergleich einzelner Merkmale des Klagemusters mit einzelnen Merkmalen vorbekannter Muster an. Maßgeblich ist vielmehr der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Muster, der darüber entscheidet, wie groß die Ähnlichkeit des Klagemusters mit dem vorbekannten Formenschatz ist (BGH, GRUR 2013, 285 Rn. 34 - Kinderwagen II; EuGH GRUR 2014, 774).

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Zum vorbekannten Formenschatz gehört das angegriffene Erzeugnis. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte ihr Warndreieck „O.“ zusammen mit dem streitgegenständlichen Behältnis auf der Automobil-Zuliefermesse in L. vom 21. bis 23. Juni 2005 und auf der Messe E. vom 13. bis 18. Oktober 2005 ausgestellt und unter Verwendung des nachfolgend verkleinert wiedergegebenen, im Original in der Beiakte 34 O 229/10 hinter Blatt 216 eingehefteten Katalogblatts beworben:

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Abbildungen Warndreieck

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Diese Feststellung hat auch der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht an die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich aus Fehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Zweifel im Sinne dieser Vorschrift liegen vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (BGH, NJW 2014, 74 Rn. 7). Ist dies der Fall, obliegt dem Berufungsgericht nach Maßgabe des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 2 ZPO die Kontrolle der tatsächlichen Entscheidungsgrundlage des erstinstanzlichen Urteils (BGH, NJW 2014, 2797 Rn. 10). Unklare oder erkennbar widersprüchliche Ausführungen sind keine ausreichende Grundlage für die Überzeugungsbildung des Gerichts (BGH, NJW 2014, 74 Rn. 7).

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Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der landgerichtlichen Feststellungen bestehen nicht. Die landgerichtliche Feststellungen lassen keine Fehler erkennen, die Beweiswürdigung ist klar, widerspruchsfrei und auch im Ergebnis überzeugend.

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Das Landgericht hat sich vorrangig auf die Aussagen der Zeugen A., L. und E. gestützt, wobei es insbesondere Aussage des Zeugen A. besondere Bedeutung zugemessen hat. Der Zeuge A., leitender Mitarbeiter der K. GmbH, eines namhaften Automobilzulieferers, hat bekundet, ihm sei das „O.“ von der Messe in L. 2005 bekannt. Es sei ihm bereits im Vorfeld als Neuheit angekündigt und auf der Messe als Prototyp präsentiert worden. Dort habe er auch das bei den Katalogblatt „O.“ gesehen; es habe sich um das Katalogblatt gehandelt, das ihm hier vorgehalten werde.

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Die protokollierte Aussage des Zeugen A. ist detailreich, klar und frei von Widersprüchen, Anhaltspunkte für eine Falschaussage bestehen nicht. Der Zeuge hatte als Mitarbeiter eines namhaften deutschen Automobilzulieferers keine Veranlassung der Beklagten, die für seinen Arbeitgeber nur ein Geschäftspartner unter vielen ist, gefällig zu sein. Dies behauptet auch die Klägerin nicht. Soweit sie die Überzeugungskraft der Aussage mit dem Argument anzweifelt, es sei nicht glaubhaft, dass dem Zeugen nach acht Jahren noch alle Details des Prototypen - wie welche Aufdrucke bereits vorhandenen gewesen seien und welche nicht - mit einer unglaublichen Genauigkeit in Erinnerung gewesen sein sollen, während er gleichzeitig keinerlei Erinnerung mehr an Farbe und Ausstattung der Räumlichkeiten gehabt habe, teilt der Senat diese Zweifel nicht. Dass der Einkäufer eines Automobilzulieferers auch nach Jahren noch ein Produkt zu beschreiben vermag, dessen Beschaffung ernsthaft in Erwägung gezogen worden ist, während er die Räumlichkeiten, deren Beschaffenheit für seine Tätigkeit ohne jede Relevanz war, nicht erinnert, sollte eigentlich nicht verwundern. Das „O.“ erschien dem Zeugen auf der Messe als eine echte Innovation, weil es die Vorteile der Sichtbarkeit des Reflektor schon beim Öffnen des Kofferraumdeckels, die X. durch ein Anbringen des aufgebauten Warndreiecks im Kofferraumdeckel gewährleistet, mit dem Staubschutz einer Hülle kombinierte. Derartiges als gelungen empfundenes Design wird auch noch nach Jahren erinnert, während die räumlichen Umstände der Präsentation aufgrund ihrer Belanglosigkeit verblassen.

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Gleiches gilt für die Aussage des Zeugen E., des Direktors eines anderen Zulieferers, der als Grund für seine präzise Erinnerung ebenfalls angegeben hat, er habe die ihm auf der Messe in L. 2005 gezeigte Lösung eines Köcher mit Aussparungen interessant gefunden, weil durch die Aussparungen die Reflektoren zu sehen gewesen seien, ohne dass es eines kompletten Aufbaus des Warndreiecks wie bei dem in der Heckklappe von X. bedürfe. Das Katalogblatt „O.“ kenne er, der Katalog sei ihm damals übergeben worden. Auf der Messe E. in P. sei das Warndreieck ebenfalls gezeigt worden. Auch die Aussage des Zeugen E. ist detailreich, klar und frei von Widersprüchen, auch bei ihm bestehen keine Anhaltspunkte für eine Falschaussage. Allein der Umstand, dass die Beklagte eine potentielle Geschäftspartnerin ist, rechtfertigt den Vorwurf einer Gefälligkeitsaussage nicht. Die von der Klägerin konstruierte Divergenz zwischen der bekundeten Erinnerung und den Lichtbildern Bl. 161/162 d. GA. existiert nicht. Der Umstand, dass auf dem Messestand der Beklagten zwei aufgebaute Warndreiecke zu sehen sind, spricht nicht gegen das Vorhandensein des fraglichen Warndreiecks in seinem Köcher. Die Beklagte verfügte als Herstellerin nicht nur über ein Warndreieck. Beim „O.“ war zudem nicht das Warndreieck, sondern die Aufbewahrungsbox mit den Aussparungen die Innovation. Von daher lag es nahe, dieses Produkt auch im verpackten Zustand zu präsentieren.

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Der Zeuge L, der Mitarbeiters eines Nietenherstellers, konnte sich erinnern, dass ihm auf der A. 2005 in P. ein Warndreieck nebst Hülle mit Aussparungen gezeigt worden sei. Diese sei schmaler gewesen, als die zuvor verwandte. Er sei sich zu 90 Prozent sicher, dass sie so ausgesehen habe, wie die ihm hier gezeigte Hülle des „O.“. Das Katalogblatt „O.“ kenne er, er könne allerdings nicht sagen, seit wann. Für die Glaubhaftigkeit seiner Aussage gilt das zuvor Gesagte entsprechend. Auch wenn die Aussage des Zeugen L. aufgrund der geäußerten Unsicherheiten nicht geeignet ist, allein eine Präsentation des „O.“ in seiner konkreten Gestalt zu belegen, so stützt sie doch die Aussagen der Zeugen A. und E., zumal er sich sicher war, einen schmal geschnittenen Köcher mit Aussparungen gesehen zu haben.

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Auf die Aussagen der Zeugen S. und G., zweier Mitarbeiter der Beklagten kam es vor diesem Hintergrund nicht mehr entscheidend. Allerdings gewinnen ihre Aussage durch die Aussagen der Zeugen A., E. und L. an Überzeugungskraft. Relevante Widersprüche zu den Aussagen der Zeugen A., E. und L. ergaben sich weder aus diesen Aussagen, noch aus dem Vortrag der Beklagten. Soweit sich die Darstellungen in dem Detail unterscheiden, wie genau die Aussparungen in Prototyp geschnitten worden sind, spricht dies nicht gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben. Derartige, für das fertige Produkt bedeutungslose Details werden häufig unterschiedlich erinnert. Sie sind daher eher Beleg für die Authentizität der Darstellung, abgesprochene Aussagen zeichnen sich durch Übereinstimmungen bis in kleinste Details aus. Der Umstand, dass die Zeichnung Anlage B 11 das Datum 22. Juni 2005 trägt, widerlegt eine Präsentation des Prototypen seit dem 21. Juni 2005 nicht. Gerade wenn die Zeit wegen einer unmittelbar bevorstehenden Messe drängt, können die für den weiteren Ablauf benötigten technischen Zeichnungen auch nachträglich und anhand des Prototypen gefertigt werden. Das handgefertigte und zeichnerisch dargestellte Muster kann auch vor der technischen Zeichnung existieren, die in diesem Falle die schon existierende Vorlage umsetzt. Die vom Landgericht festgestellte Patinierung des Katalogblattes „O.“ belegt zwar dessen Existenz schon 2005 nicht, entscheidend ist jedoch allein, dass auch insoweit kein Widerspruch zu den Aussagen A. und E. besteht. Allerdings ist nicht ersichtlich, weshalb bei einer Erstellung im Zuge der erneuten Bewerbung bei Z. im Jahr 2008, was die Klägerin als für eine Patinierung ausreichenden Zeitraum erachtet, die Beklagte ihr Produkt als „O.“ hätte bezeichnen sollen. Hätte es sich seinerzeit um eine Neuentwicklung gehandelt, wäre - unter Berücksichtigung des Vorlaufs bis zur Auslieferung - eine Bezeichnung als „O.“ zu erwarten gewesen. Im Jahr 2008 zeichnet sich die vorliegende Auseinandersetzung, die Grund für eine rückwärtsgewandte Benennung gewesen wäre, noch nicht ab. Die übrigen im Urteil des Senats vom 6. März 2012 dargestellten Unstimmigkeiten in den damaligen Aussagen der Zeugen S., G. und H. wiegen nicht so schwer, als dass deswegen den Zeugen A., E. und L. nicht zu glauben wäre. Das Tempo eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung kann die Antragsgegnerseite überfordern, insbesondere wenn noch ein Sprachproblem hinzutritt. Die Beweislage war seinerzeit nicht so eindeutig, wie Klägerin sie verstanden wissen will. Nicht umsonst hat der Senat die für eine Auskunftspflicht erforderliche Offenkundigkeit mit Verweis auf die trotz allem gegebene Möglichkeit einer Vorbekanntheit des „O.“ verneint.

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Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass ein Unterbleiben der Präsentation des „O.“ im Zuge der Ausschreibung der Z. AG 2005 ein Indiz dafür wäre, dass das Produkt seinerzeit doch noch nicht existiert hat. Das Landgericht hat jedoch gerade nicht festgestellt, dass eine solche Präsentation unterblieben ist, sondern ein durch das bloße Nichtauffinden von Unterlagen hervorgerufenes Erinnerungsdefizit des Zeugen W., des zuständigen Z.-Mitarbeiters, für möglich erachtet. Auch dies lässt Fehler nicht erkennen. Der Zeuge W. war sich keinesfalls absolut sicher, dass ihm das „O.“ im Zuge der Ausschreibung 2005 nicht präsentiert worden sei. Zwar hat er den Grad seiner Sicherheit mit 99,9 Prozent angegeben, Aussagen von Zeugen entziehen sich jedoch einer mathematischen Betrachtung. Ob der Grad der Unsicherheit mit 0,1 Prozent oder mit 40 Prozent angegeben wird, ist weniger eine Frage der Sicherheit der Erinnerung als der Persönlichkeit des Erinnernden. Dass das Erinnerungsvermögen des Zeugen W. von Perfektion weit entfernt ist, zeigt bereits der Umstand, dass er nicht anzugeben vermochte, wann er das „O.“ zum ersten Mal gesehen haben will. Auch konnte der Zeuge auf Vorhalt der Anlage B 11 nicht mehr sagen, ob auf den von der Beklagten 2005 übermittelten Skizzen Löcher gezeigt gewesen seien, er habe nicht alle Unterlagen aufbewahrt. Gleiches galt für die Frage, wann er die Beklagte über seine Idee, den Köcher mit Aussparungen zu versehen, unterrichtet hat, obwohl er meinte, dies getan zu haben. Hinsichtlich der Klägerin hat der Zeuge als Zeitpunkt der Information den 15. Juni 2005 benannt. Sollte die Information der Beklagten zeitgleich erfolgt sein, stünde jedenfalls dies nicht im Widerspruch zu einer Präsentation eines Prototypen am 21. Juni 2005. Soweit die Klägerin aus der Aussage Zeugen, er habe sich sichergefühlt, weil er seine Unterlagen für eine Patentanmeldung bereits fertiggestellt gehabt habe, den Schluss ziehen möchte, die Information der Beklagten sei erst nach der Patenanmeldung am 6. Juli 2005 erfolgt, verkennt sie, dass der Zeuge genau dies nicht gesagt hat. Seine Aussage erlaubt überhaupt keine exakte zeitliche Anordnung, weil zwischen der Zusammenstellung der Unterlagen durch den Arbeitnehmererfinder und der Einreichung durch die Firma noch die Prüfung durch die Patentabteilung liegt, die einige Zeit in Anspruch nehmen kann. Diese vielen Unzulänglichkeiten der Aussage des Zeugen W., der einräumen musste, nicht alle Unterlagen aufbewahrt zu haben, lassen die Würdigung des Landgerichts auch insoweit nicht nur als möglich, sondern als überzeugend erscheinen.

60

Mit der Ausstellung des „O.“ auf der Fachmesse in L. hat die Beklagte dieses Muster offenbart. Gemäß Art. 7 Abs. 1 Satz 1 GGV gilt ein Geschmacksmuster als der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, wenn es nach der Eintragung oder auf andere Weise bekannt gemacht, oder wenn es ausgestellt, im Verkehr verwendet oder auf sonstige Weise offenbart wurde, es sei denn, dass dies den in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen des betreffenden Wirtschaftszweigs im normalen Geschäftsverlauf nicht bekannt sein konnte. Zum normalen Geschäftsverlauf der Fachkreise jedes Wirtschaftszweiges zählen Maßnahmen der Marktbeobachtung, um die Konkurrenzlage und neue Tendenzen bei der Entwicklung der eigenen Erzeugnisse zu berücksichtigen (BGH, GRUR 2012, 1253 Rn. 21 - Gartenpavillon). Hierzu gehört der Besuch von Fachmessen, weshalb die Möglichkeit der Kenntnisnahme bei auf Fachmessen ausgestellten Mustern in der Regel gegeben ist (Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 7 Rn. 26).

61

Es spielt keine Rolle, dass der seinerzeit ausgestellte Prototyp nicht vorgelegt werden konnte, der aufgrund seiner Fertigung in Handarbeit möglicherweise kleinere Abweichungen vom vorliegend streitgegenständlichen Industrieprodukt aufwies. Ein Muster kann auch in Gestalt bildlicher Darstellungen offenbart werden. Jedenfalls das vorstehend wiedergegebene Katalogblatt, dessen Original die Zeugen A. und E. als das ihnen auf den Messen gezeigte wiedererkannt haben, zeigt das „O.“ in seiner heutigen Form.

62

Der Ausnahmetatbestand des Art. 7 Abs. 2 GGV, wonach eine Offenbarung unberücksichtigt bleibt, wenn das Geschmacksmuster der Öffentlichkeit durch einen Dritten als Folge von Informationen oder Handlungen des Entwerfers zugänglich gemacht worden ist, ist - wie bereits in der mündlichen Verhandlung erörtert - nicht gegeben. Die Idee der Aussparungen mag vom Zeugen W. stammen, dieser ist jedoch nicht der Entwerfer des klägerischen Musters. Der Umstand, dass anscheinend beide Parteien auf derselben Idee eines Dritten aufgebaut haben, ist nicht geeignet, für eine der Parteien eine Neuheitsschonfrist zu begründen.

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Mit der Offenbarung  ihres Musters auf Fachmesse in L. ist für die Beklagte im Übrigen zugleich ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster entstanden. Gemäß Art. 11 Abs. 1 GGV wird ein Geschmacksmuster, das die im 1. Abschnitt genannten Voraussetzungen erfüllt, als ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster für eine Frist von drei Jahren geschützt, beginnend mit dem Tag, an dem es der Öffentlichkeit innerhalb der Gemeinschaft erstmals zugänglich gemacht wurde. Dass das Muster der Beklagten bei einer Vorstellung im Juni 2005 gegenüber dem vorgekannten Formenschatz und neu und eigenartig gewesen wäre, bestreitet auch die Klägerin nicht, nach ihrem Vortrag existierte im vorbekannten Formenschatz nichts Vergleichbares.

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Ob sich auch der Inhaber eines abgelaufenen in dem nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters auf den Nichtigkeitseinwand des Art. 85 Abs. 1 Satz 3 GGV berufen kann, wonach der nicht im Wege der Widerklage erhobene Nichtigkeitseinwand insoweit zulässig ist, als sich der Beklagte darauf beruft, dass das Gemeinschaftsgeschmacksmuster wegen eines ihm zustehenden älteren nationalen Musterrechts im Sinne des Artikels 25 Abs. 1 lit. d für nichtig erklärt werden sollte, muss vorliegend nicht entschieden werden. Die Reichweite der Vorschrift ist unklar, wobei jedenfalls eine über den Wortlaut hinausgehende Erstreckung auf vorveröffentlichte ältere Rechte vertreten wird (Ruhl a. a. O., Art. 85 Rn. 9). Begreift man Art. 85 Abs. 1 Satz 3 GGV als eine Privilegierung des Inhaber eines eigenen älteren Rechts, dann müsste der Einwand auch dem Inhaber eines abgelaufenen nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters zustehen.

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Die Zugehörigkeit des angegriffenen Behältnisses zum vorbekannten Formenschatz beeinflusst jedenfalls den Schutzbereich des Klagegeschmacksmusters insoweit, als dass es nicht in diesen fällt. Eine Identität der Muster ist nicht gegeben. Für die Verletzungsprüfung nach Art. 10 Abs. 1 GGV kommt es darauf an, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Musters mit dem Gesamteindruck des eingetragenen Musters übereinstimmt (EuGH GRUR 2014, 774). Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster ist so, wie es eingetragen ist, dem angegriffenen Muster gegenüberzustellen. Bei der Bestimmung des Gesamteindrucks sind nicht nur die Übereinstimmungen, sondern auch die Unterschiede der Muster zu berücksichtigen (BGH, GRUR 2011, 142 Rn. 20 - Untersetzer; GRUR 2013, 285 Rn. 30 - Kinderwagen II). Im Geschmacksmusterrecht kommt es allein auf den jeweiligen Gesamteindruck an. In letzter Konsequenz kann daher jeder vom menschlichen Auge wahrnehmbare Unterschied einen abweichenden Gesamteindruck begründen (Senat, Urt. v. 23. Jul. 2013, I-20 U 66/12, BeckRS 2014 02546, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch Beschl. v. 12. Jun. 2014, I ZR 154/13, vgl. BeckRS 2014 18453 [Bescheidung Anhörungsrüge]).

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Insoweit ist auf das Verständnis des „informierten Benutzers” abzustellen, einer Person, die das Produkt, welches das Geschmacksmuster verkörpert, zu dem für dieses Produkt vorgesehenen Zweck benutzt (EuG, GRUR Int 2011, 746 Rn. 51 - Sphere Time). Dabei setzt die Bezeichnung „informiert“ voraus, dass der Benutzer, ohne dass er ein Entwerfer oder technischer Sachverständiger wäre, verschiedene Geschmacksmuster kennt, die es in dem betroffenen Wirtschaftsbereich gibt, dass er gewisse Kenntnisse in Bezug auf die Elemente besitzt, die diese Geschmacksmuster für gewöhnlich aufweisen, und dass er diese Produkte aufgrund seines Interesses an ihnen mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit benutzt (EuGH, GRURInt 2012, 43 Tz. 59 - PepsiCo).

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Der informierte Benutzer, der folglich Kenntnis davon hat, dass sich das Klagegeschmacksmuster vom vorbekannten Formenschatz im Wesentlichen durch die Abrundung der länglichen Fenster zum äußeren Ende hin (Merkmal 6) unterscheidet, weiß, dass er auf die genaue Ausprägung dieses Detail zu achten hat. Für ihn begründen folglich die spitz auslaufenden und damit die Pfeile im Bereich mittigen Teilung formensprachlich aufnehmenden Aussparungen des „O.“ einen vom Klagegeschmacksmuster abweichenden Gesamteindruck.

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Ein Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 UWG scheitern jedenfalls am Tatbestandsmerkmal der Nachahmung. Eine Nachahmung setzt voraus, dass dem Hersteller im Zeitpunkt der Schaffung des beanstandeten Produkts das Vorbild bekannt war (BGH GRUR 2008, 1115 Rn. 24 - ICON). Bei einer selbstständigen Entwicklung ist daher eine Nachahmung schon begrifflich ausgeschlossen (BGH, a. a. O.; GRUR 2002, 629, 633 - Blendsegel; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 4 Rn. 9.34). Der Zeitpunkt der Markteinführung des angegriffenen Produkts spielt keine Rolle. Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz knüpft in sämtlichen Varianten des § 4 Nr. 9 lit. a bis c UWG an die wettbewerbsrechtlich unlautere Übernahme des fremden Leistungsergebnisses an. Davon ist bei einer Eigenentwicklung der angegriffenen Gestaltung unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Markteinführung nicht auszugehen (BGH GRUR 2008, 1115 Rnrn. 25, 26 - ICON).

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In Ermangelung einer Verletzung ist für geltend gemachten Annexansprüche auf Auskunft, Schadensersatzfeststellung, Vernichtung und Erstattung der Abmahnkosten gleichfalls kein Raum.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

71

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind ist durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidung beantwortet. Im Übrigen erschöpft sich der Fall im Tatsächlichen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinn des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Übereinstimmung mit der erstinstanzlichen Festsetzung auf 150.000,00 Euro festgesetzt.