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Gründe

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I.

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Die Klägerin, Witwe und Alleinerbin des 2007 verstorbenen deutschen Künstlers und Kunstprofessors Jörg Immmendorff, nimmt den Beklagten auf Vernichtung seines auf eine Auktion gegebenen Gemäldes „Ready-Made de l'Histoire dans Café de Flore“ mit den Maßen 120 x 100 cm in Anspruch, das sie für eine Fälschung des gleichnamigen Gemäldes des Künstlers mit den Maßen 150 x 175 cm aus dem Jahr 1987 hält; letzteres befindet sich jetzt in der Auckland Art Gallery Collection, Neuseeland. Der Beklagte will sein Gemälde, das er für echt hält, 2001 von seinem Bruder U. S. erworben haben, der es mit einer Echtheitsbestätigung im Dezember 1999 im Atelier des Künstlers für 30.000 DM gekauft habe, wobei das Gemälde vom dort tätigen Mitarbeiter R. L. des Künstlers übergeben und das Geld vom Mitarbeiter angenommen worden sei. Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Mit dem angefochtenen Urteil, auf das auch wegen der Anträge, seiner Formel und den Entscheidungsgründen Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage stattgegeben, weil das Gemälde des Beklagten - den Erwerb durch den Bruder im Atelier des Künstlers hat es im Tatbestand als unstreitig dargestellt - eine „rechtswidrig hergestellte Kopie“ des Gemäldes in Auckland sei. Das Landgericht hat sich wegen der Fälschung auf mündliche Feststellungen des Sachverständigen Professor Dr. S. G. aus K. gestützt, der an einem Werkverzeichnis des Künstlers arbeitet. Einem Ablehnungsgesuch des Beklagten, weil der Sachverständige für das Werkverzeichnis von der Klägerin und dem Kunsthändler des Künstlers zu bezahlen sei, hatte es nicht stattgegeben. Eine Einwilligung des Künstlers, die in einem überzeugenden Echtheitszertifikat hätte liegen können, sei nicht bewiesen, was zu Lasten des Beklagten gehe.

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Gegen das Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt. Er bezieht sich auf seinen Vortrag erster Instanz und hält die geltend gemachte Fälschung durch die Ausführungen des Sachverständigen nicht für bewiesen. Das Gutachten allein nach künstlerischen Aspekten überzeuge in der Sache nicht, möge die Auswahl des Sachverständigen auch nicht mehr beanstandet werden können. Zudem habe sich das Landgericht nicht mit der Frage befasst, ob das Gemälde des Streitfalls ein vom Künstler „autorisiertes Bild“ sei, was nach Meinung des Beklagten einen Erfolg der Klage ausschließen würde. Die Beweislast für eine Fälschung trage die Klägerin. Er stützt sich auf die erstinstanzliche Aussage des Mitarbeiters L., das Echtheitszertifikat des Streitfalls sei in seiner, des Zeugen, Gegenwart vom Künstler ausgestellt worden. Nach einer ersten hierauf gestützten Berufungsbegründung vom 21. Januar 2013 - die Frist hierzu war bis zu diesem Tag verlängert worden - hat der Beklagte noch eine „ergänzende Berufungsbegründung“ vom 27. Januar 2013 mit einer Vertiefung seiner Beanstandungen der landgerichtlichen Tatsachenfeststellung eingereicht.

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Der Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen,

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hilfsweise

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die Sache an das Landgericht zur weiteren Verhandlung zurückzuverweisen.

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Die Klägerin beantragt

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Zurückweisung der Berufung.

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Sie hält an der Kompetenz des erstinstanzlichen Sachverständigen fest. Auch liege beim ihm keine Befangenheit oder Interessenkollision vor. Es sei weder dargetan, noch bewiesen, dass im hier maßgeblichen Zeitraum bereits „Assistentenbilder“ verkauft worden seien; ebenso wenig bewiesen sei der „latente Vortrag“, der Lebenswandel des Künstlers erbringe dafür „eine Art Anscheinsbeweis“, dass es Bilder geben müsse, die unter der Hand verkauft worden seien. Der Mitarbeiter L. sei als vorbestrafter Hehler zu würdigen, bei dem Blanko-Echtheitszertifikate der vorliegenden Art gefunden worden seien. Die Klägerin hält nach einem Hinweis des Senats auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts zum Kauf des Gemäldes gemäß dem Vorbringen des Beklagten daran fest, dass sie diesen Vortrag in erster Instanz in Wirklichkeit bestritten habe. Ein „Beweis“, den das Landgericht für den Vorgang gesehen habe, könne „nicht in Rechtskraft erwachsen“.

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Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die hier von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Der Senat hat Beweis erhoben über die Echtheit der Unterschrift des Künstlers auf dem Echtheitszertifikat, das der Beklagte zu dem Gemälde des Rechtsstreits vorgelegt hat, durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Handschriftenvergleich Dr. R. aus E. Nach dem Gutachten des Sachverständigen vom 13. Januar 2014 handelt es sich dort um keine Unterschrift, sondern lediglich um eine Reproduktion mit einem Farbtintenstrahldrucker. Der Senat hat den Beklagten angehört und zudem den früheren Mitarbeiter L. erneut als Zeugen vernommen und erstmals auch den Bruder U. S. Wegen des Ergebnisses der Anhörung und der Vernehmungen wird auf die Niederschrift vom 1. Juli 2014 verwiesen.

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II.

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Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts, durch das er zur Vernichtung eines Gemäldes aus seinem Eigentum verurteilt worden ist, ist zulässig. Sie ist rechtzeitig eingelegt und begründet worden. Die Berufungsschrift des Beklagten ist auf den 17. November 2012 datiert und selbst als regulär übermittelte Schrift noch am 19. November 2012 beim Oberlandesgericht eingegangen. Zur Zustellung des Urteils an den Beklagten befindet sich ein Empfangsbekenntnis seines erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten bei den Akten, dessen handschriftliches Datum als „19.“, aber auch als „29.“ Oktober 2012 gelesen werden kann. Der Prozessbevollmächtigte hat später das letztere Datum als das der Zustellung bezeichnet und der Beklagte hat geltend gemacht, er sei zu dieser Zeit bereits durch seine jetzige Prozessbevollmächtigte vertreten worden. Bis zum Ende der Frist am 21. Januar 2013, dem Tag, bis zu dem sie nach dem ersteren Zahlenverständnis verlängert worden war, ist die Berufung hinreichend begründet worden. Die Begründung konnte nach Fristablauf vertieft und ergänzt werden. Von einer weiteren Verlängerung der Frist, auf die der Beklagte wegen Unwirksamkeit der Zustellung Anspruch erhoben hat, hing die Zulässigkeit der Berufung nicht mehr ab.

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Die Berufung ist begründet, weil der an erster Stelle von der Klägerin erhobene und in erster Instanz erfolgreiche Anspruch auf Vernichtung des Gemäldes ebenso wenig begründet ist wie die hierzu hilfsweise verfolgten Begehren, über die in erster Instanz nicht mehr entschieden werden musste. Der Klägerin stehen gegen den Beklagten die erhobenen Ansprüche nicht zu; denn das streitgegenständliche Gemälde ist, anders als im angefochtenen Urteil angenommen, nicht als ein rechtswidrig verbreitetes Vervielfältigungsstück des Gemäldes „Ready-Made de l'Histoire dans Café de Flore“ anzusehen, das der Künstler im Jahr 1987 geschaffen hat. Das streitgegenständliche Gemälde ist vielmehr als rechtmäßig verbreitet anzusehen. Die Klägerin kann als Erbin nicht mehr verlangen, als der Künstler es selbst gekonnt hätte.

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Um dies zu entscheiden, braucht nicht festgestellt zu werden, ob der Künstler auch das letztere Gemälde eigenhändig geschaffen hat, zur Schöpfung einen eigenhändigen Beitrag geleistet hat oder sie durch Anweisungen gestalterisch vorgegeben oder doch wesentlich geprägt hat. An alledem wird es nach den Äußerungen von Professor Dr. G., den das Landgericht als Sachverständigen herangezogen hat, starke Zweifel geben. Ihm zufolge ist das Gemälde des Streitfalls aus werkimmanenten Gründen nicht vom Künstler geschaffen und auch kein Assistentenwerk nach seinen Anweisungen. Gegen beides sprechen die Mängel, die der Sachverständige beim Vergleich des streitgegenständlichen Bildes mit dem Bild in Auckland hat hervorheben können, die ohne Widerspruch geblieben sind und die der Senat ohne weiteres ebenso erkennen kann, wie er dann das sachverständige Urteil einer deutlichen Qualitätseinbuße nachvollzieht: viele Vereinfachungen, ein Mangel an Raumperspektive und an Volumen der Figuren, ein geringes Leuchten der Personenumrisse, im Spiegel hinter den Personen kaum mehr erkennbare Details, das Fehlen einer verbalen Aussage dort („Versuch Adler zu werden“), der kaum noch als solcher zu erfassende „zackenförmige Ausblick in den Mondhimmel“, der Verzicht auf eine Ausgestaltung des Bildhintergrundes als sogenanntes Wimmelbild. Nichts von künstlerischer Bedeutung ist hinzugekommen. Die Bilder, die Assistenten am Ende des Lebens des Künstlers nach seiner Anweisung erstellt haben, beurteilt der Sachverständige demgegenüber nicht als mängelbehaftet. Bei diesen Bildern, die er als „authentisch“ ansieht, spricht er sogar von einer künstlerischen Steigerung.

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Im Streitfall braucht der Senat die positive Feststellung einer Schöpfung des Künstlers nicht zu treffen und auch nicht die Beweislast für die Schaffung des Werks durch ihn als Teil des Verletzungsvorwurfs der Klägerin zuweisen, wie es der urheberrechtlichen Praxis entspricht (zu ihr siehe Wild in Schricker/Loewenheim, UrhG, 4. Aufl. § 97 Rn. 30; Lütje in Möhring/Nicolini, UrhG, 2. Auflage, § 97 Rn. 290f.; vgl. auch OLG Schleswig GRUR 1987, 516). Denn der Beklagte hat der - ihn in jedem Fall treffenden - Beweislast (vgl. Lütje, a.a.O., Rn. 67) dafür entsprochen, dass der Künstler dem Erwerber des streitgegenständlichen Gemäldes eine Einwilligung nach § 23 Satz 1 UrhG in die Veröffentlichung und Verwertung des umstrittenen Gemäldes eingeräumt hat, welches, wenn es nicht von dem Künstler stammt, als eine Umgestaltung seines geschützten Werkes im Sinne der Vorschrift anzusehen ist (vgl. Loewenheim in Schricker/Loewenheim, UrhG, § 23 Rn. 1, 25). Die Einwilligung stellt sich in der Regel als Einräumung gegenständlicher Nutzungsrechte dar. Sie kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent erfolgen (Loewenheim, a.a.O. Rn. 26; Lütje, a.a.O. Rn. 68), im Streitfall also durch den Verkauf des Gemäldes, das in einer Umgestaltung besteht. Die Einwilligung nach § 23 Satz 1 UrhG ist als Verfügungsgeschäft ihrer Natur nach nicht frei widerruflich. In Bezug auf die Urheberbezeichnung auf dem Gemälde kann das Namensrecht nicht weiter gehen als das Urheberrecht.

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Ein Verkauf des Gemäldes durch den Künstler ist allerdings nicht schon durch das Echtheitszertifikat bewiesen. Denn ihm ist nicht zu entnehmen, dass es vom Künstler selbst stammt. Das Bild einer Unterschrift auf dem Papier belegt nicht den Ursprung des Zertifikats, weil das Schriftstück, wie der gerichtliche Sachverständigen für Handschriftenvergleich festgestellt hat, gar nicht unterschrieben ist, sondern lediglich die mit einem Farbtintenstrahldrucker erstellte Reproduktion einer Unterschrift trägt. Wer sie aufgebracht hat, ist der Urkunde nicht zu entnehmen.

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Wohl aber ist ein Verkauf des Bildes im Auftrag des Künstlers von zwei Zeugen bekundet worden. Der Bruder des Beklagten, U. S., hat bei seiner Vernehmung durch den Senat ausgesagt, er habe für sich und seinen Bruder im Jahr 1999 im Atelier des Künstlers auf der Stefanienstraße in Düsseldorf zunächst bei zwei Gelegenheiten je drei Bilder gekauft und dann im Dezember noch einmal zwei Bilder, darunter das streitgegenständliche. Das erste Geschäft habe er mit dem Künstler persönlich abgeschlossen, der dabei gesagt habe, dass die weiteren Geschäfte vom Mitarbeiter L. abgewickelt würden. Damit stimmt die Zeugenaussage des Mitarbeiters L. vor dem Senat überein, der zudem ausgesagt hat, der Bruder des Beklagten habe im Dezember 1999 die beiden zu kaufenden Bilder unter denen ausgesucht, die vom Künstler zuvor für den Verkauf ausgewählt worden seien. Der Künstler sei im Gebäude präsent gewesen, habe aber in einem anderen Raum geschlafen. Der Mitarbeiter hat zudem ganz allgemein bekundet, zu den drei Verkäufen an den Bruder des Beklagten im Jahre 1999 befugt gewesen zu sein. Der Künstler habe Anfang des Jahres nach seiner, des Mitarbeiters, Erklärung, „die Leute“ – den Beklagten und seinen Bruder - zu kennen, den Direktverkäufen zugestimmt. Die Zeugen haben auf der Grundlage ausgesagt, dass es Direktverkäufe im Atelier gegeben habe, um Bilder auch zu günstigeren Preisen abzusetzen als denen beim Galeristen.

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Der Senat ist sich bewusst, dass der Zeuge U. S. bei seiner Aussage von dem Bestreben beeinflusst gewesen sein kann, keine Zweifel an der Herkunft des Gemäldes aufkommen zu lassen. Denn beklagt ist sein Bruder, für den wie für sich selbst er das jetzt dubiose Bild gekauft hat. Auch bei dem Zeugen R. L. liegt ein Interesse auf der Hand, das Geschehen als Handeln für den Künstler, seinen damaligen Dienstgeber, und mit dessen Willen erscheinen zu lassen. Nicht zu übersehen ist auch, dass der Mitarbeiter anders als der Bruder meinte, bei dem ersten Kauf 1999 in Anwesenheit des Künstlers sei auch der Beklagte zugegen gewesen. Schließlich gibt es die Divergenz der jetzigen Aussage des Mitarbeiters, im Dezember 1999 das fertige Zertifikat geholt zu haben, und seiner Aussage vor dem Landgericht, die für einen unbefangenen Leser eher so klingt, als hätte er das Papier gerade nach einer Unterzeichnung in seiner Gegenwart abgeholt. So konnte auch schon die frühere eidesstattliche Versicherung des Zeugen verstanden werden, die von seinem Rechtsanwalt formuliert worden sein soll. Als bloße „Wortklauberei“, wie der Zeuge vor dem Senat gemeint hat, ist der Hinweis auf das unterschiedliche Verständnis nicht abzutun.

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Zweifeln über die Art und Weise der Beteiligung des Künstlers an dem Direktverkauf von Dezember 1999 braucht aber nicht weiter nachgegangen werden, denn auf einen Verkauf gerade des streitgegenständlichen Gemäldes im ausdrücklich oder auch konkludent erteilten Auftrag des Künstlers kommt es letztlich nicht an. Für eine Klageabweisung reicht es vielmehr aus, dass der Künstler Verkäufe in seinem Atelier durch Mitarbeiter geduldet oder auch nur den Anschein einer Einwilligung hat aufkommen lassen. Bei der Einwilligung nach § 23 Satz 1 UrhG handelt es sich zwar um ein Verfügungsgeschäft (Schricker/Loewenheim, a.a.O., § 31 Rn. 6ff.) und bei ihm gibt es keinen gutgläubigen Erwerb. Das schließt aber die Anwendung bürgerlich-rechtlicher Rechtsscheinvorschriften des Vertretungsrechts sowie der allgemeinen Grundsätze des Schutzes von Treu und Glauben nicht aus (Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht. 3. Auflage, § 83 III; Schricker/Loewenheim, a.a.O., vor § 28, Rn. 102).

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Die Praxis des Direktverkaufs durch Mitarbeiter aus dem Atelier steht fest. Dass es die Verkäufe aus dem Atelier überhaupt gegeben hat, ist den Aussagen der Zeugen S. und L. vor dem Senat in jedem Fall zu entnehmen. Die Praxis ist aber schon deshalb festzustellen, weil sie von der Klägerin, die hierüber als Ehefrau des Künstlers Bescheid wissen müsste oder sich Kenntnisse müsste beschaffen können, nicht in Abrede gestellt worden ist. Sie ergibt sich zudem aus einer Zusammenschau der Zeugenaussagen des Galeristen des Künstlers M. W. einerseits sowie derjenigen seiner Sekretärin K., des bei ihm tätigen Studenten R. und seines Atelierleiters M. vor dem Landgericht. Denn der erstere Zeuge will mit Echtheitszertifikaten nichts zu tun gehabt haben, die letzteren Zeugen haben die Ausstellung der Zertifikate aber bestätigt.

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Dass bei den Direktverkäufen im Atelier Bedienstete eingesetzt worden sind, ergibt sich wiederum nicht nur aus den Zeugenaussagen vor dem Senat, sondern folgt ebenfalls aus dem Schweigen der Klägerin, bei der Kenntnisse auch hierzu vorauszusetzen sind. Auf einschlägige Aktivitäten gerade des Zeugen L. deutet schließlich der von der Klägerin nicht bestrittene Sachverhalt hin, dass der Künstler zahlreiche Bilder, die bei diesem Mitarbeiter im Zuge der Trennung von ihm zunächst beschlagnahmt worden waren, später für echt erklärt hat, ebenso wie er auf die weitere strafrechtliche Verfolgung verzichtet hat. Der bestrittene Vortrag der Klägerin, dem habe die Androhung von Prügel zugrunde gelegen, ändert nichts daran, dass es in der Verfügungsgewalt des Mitarbeiters L. entweder zahlreiche echte Bilder des Künstlers gegeben oder dass der Künstler dort zahlreiche unechte Gemälde belassen hat. Der Galerist des Künstlers hat vor dem Landgericht in Bezug auf etwaige Fälschungen auf eine gewisse „Unruhe“ im Atelier in den neunziger Jahren verwiesen. Im Übrigen hat der Zeuge von einer „‘riesigen Woge‘ von dubiosen Bildern“ gesprochen.

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Dass der Bruder des Beklagten beim Kauf des Gemäldes ein allfälliges Fehlen der Befugnis des Mitarbeiters L. gekannt hätte, was die Anwendung bürgerlich-rechtlicher Rechtsscheinvorschriften des Vertretungsrechts sowie der allgemeinen Grundsätze des Schutzes von Treu und Glauben ausschließen würde, behauptet die Klägerin nicht einmal. Die Beweislast hierfür läge bei ihr (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 73. Auflage, § 173 Rn. 2).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Entscheidung auf der Würdigung der Umstände des Einzelfalls beruht.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 75.000 Euro, entsprechend der unbeanstandeten Wertfestsetzung für die erste Instanz.