Oberlandesgericht Düsseldorf, I-16 U 19/14

G r ü n d e :

Die Klägerin verlangt aus eigenem Recht und abgetretenem Recht ihres Ehemannes, des Drittwiderbeklagten, von den Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten, positiver Vertragsverletzung sowie sittenwidriger Schädigung im Zusammenhang mit der Zeichnung von Beteiligungen an der D… Beteiligung Objekt … – … – KG (nachfolgend: D…) und an der J. D… R… KG (nachfolgend: D…-Fonds ). Bei der Beklagten und Widerklägerin zu 1. handelt es sich um die Rechtsnachfolgerin der A… A… mbH, eine Finanzdienstleistungsgesellschaft, die sich u.a. mit der Vermittlung von Finanzprodukten befasst. Bei der Beklagten und Widerklägerin zu 2. handelt es sich um die Treuhandkommanditistin und Gründungsgesellschafterin der … – … – KG.

Nach Erstellung einer Analyse ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse durch einen Mitarbeiter der Beklagten und Widerklägerin zu 1., des Zeugen B…, zeichneten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte auf dessen Vorschlag mit Beitrittserklärung vom 28.12.1995 gemeinsam eine treuhänderisch gehaltene Kommanditbeteiligung an dem D… in Höhe von 20.000,00 DM zuzüglich Abwicklungsgebühr in Höhe von 5 %, mithin insgesamt 10.737,13. Für die Vermittlung des D… erhielt die Beklagte zu 1. Vertriebsprovisionen in Höhe von ca. 18% des von den Anlegern aufgebrachten Kapitals. In der Folgezeit erhielt die Klägerin zusammen mit dem Drittwiderbeklagten in diesem Zusammenhang Ausschüttungen, wobei die genaue Höhe zwischen den Parteien streitig ist. Mit Beitrittserklärung vom 15.11.1996 bzw. 11.12.1996 zeichneten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte gemeinsam eine ebenfalls treuhänderisch gehaltene Kommanditbeteiligung an dem D…-Fonds … KG über einen Betrag in Höhe von 30.000,00 DM zuzüglich 5 %, mithin insgesamt 16.105,40 Euro. Diese Anlage wurde komplett fremdfinanziert über ein Darlehen bei der C…. Für die Vermittlung des D…-Fonds … erhielt die Beklagte zu 1. Vertriebsprovisionen in Höhe von ca. 21% des von den Anlegern aufgebrachten Kapitals. Auch in diesem Zusammenhang erhielten die Klägerin sowie der Drittwiderbeklagte Ausschüttungen, wobei die Höhe der Ausschüttungen ebenfalls streitig ist.

Ein von der Klägerin im Jahr 2011 vor dem Rechtsanwalt … B… in W… eingeleitetes Güteverfahren wurde am 21.02.2011 von diesem für gescheitert erklärt.

Die Klägerin hat behauptet, sie und der Drittwiderbeklagte hätten vor der Zeichnung des D… gegenüber dem Zeugen B… Wert auf die Sicherheit der Anlage und die Geeignetheit zur Altersversorgung gelegt. Der Zeuge B… habe ihnen den D… als sichere und rentable Anlage dargestellt, die zur Altersvorsorge geeignet sei. Der Zeuge B... habe, um die Sicherheit zu unterstreichen, darauf hingewiesen, dass Verwandte von ihm auch Anteile erworben hätten, ein Lotto-Gewinner zur Absicherung seines Lebens den ganzen Gewinn in die Anlage investiert habe und der A… ja nur seriös berate. Ferner sei ihnen zur Unterstreichung der Sicherheit und Attraktivität des D... ein Video gezeigt worden, in welchem nur die positiven Seiten des Anlageprojekts gezeigt worden seien. Der Zeuge B... habe sinngemäß ausgeführt, das eingezahlte Kapital bliebe jedenfalls erhalten, darüberhinaus erhielten sie eine gute jährliche Ausschüttung und im „Alter“ werde das bis dahin erhöhte Kapital ausgezahlt. Er habe hingegen nicht darüber aufgeklärt, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung gehandelt habe. Auch über die allgemeinen oder besonderen Verlustrisiken bis hin zum Totalverlustrisiko und über die „Weichosten“ habe er nicht aufgeklärt. Auf die Frage des Drittwiderbeklagten, wie es sich mit dem Risiko des Totalverlustes verhalte, habe der Zeuge B... dieses Risiko daraufhin als rein theoretischer Natur bagatellisiert und darauf hingewiesen, dass die Beklagte zu 1. nur sichere Anlagen empfehle. Nach seinen Aussagen habe ein Substanzverlust auch deswegen unrealistisch sein sollen, da die Anlage auf mehreren Säulen basiere und somit ein Totalverlust ausgeschlossen sei. Auch habe er darauf hingewiesen, dass die im Prospekt prognostizierten Ausschüttungen sehr gut seien und steigende Werte für die Zukunft darstellten. Nur im schlimmsten Fall würden diese nicht zur vollen Gänze erreicht werden. Der Zeuge B... habe sie unter Zeitdruck gesetzt, indem er zur Zeichnung gedrängt habe unter dem Hinweis, dass die jeweilige Zeichnungsfrist in Kürze auslaufe. Erst in dem Beratungsgespräch, das zur Zeichnung geführt habe, sei ihnen ein in Ablichtung als Anlage K6 zur Gerichtsakte gereichter Auszug aus dem Prospekt des D... übergeben worden. Da der D… in dem ersten Jahr nach Zeichnung die angegebenen Prognosen scheinbar erfüllt habe, hätten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte sich von dem Zeugen B... zum Zeichnen des D...-Fonds ... überreden lassen. Über Risiken habe der Zeuge B... auch insoweit nicht aufgeklärt. Wären sie und der Drittwiderbeklagte auf die Risiken einer unternehmerischen Beteiligung hingewiesen worden, hätten sie die Beteiligungen nicht erworben. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Zeuge B... , dessen Verhalten der Beklagten zu 1. zuzurechnen sei, habe seine Beratungspflichten dadurch verletzt, dass er nicht über eine negative Berichterstattung in der Wirtschaftspresse über den D... , das Totalverlustrisiko, die fehlende Fungibilität, die Nachschusspflicht sowie darüber aufgeklärt habe, dass die Vertriebsprovisionen jeweils mehr als 15% des von den Anlegern aufgebrachten Kapitals betragen habe. Außerdem habe er diese Fonds nicht als sichere Altersvorsorge empfehlen dürfen. Der Prospekt zu dem D...-Fonds ... sei fehlerhaft, da er die „Weichkosten“ verwirrend darstelle und über das Totalverlustrisiko, die Nachschusspflicht und die mangelnde Fungibilität nicht hinreichend aufkläre.

Die Klägerin hat ihre Klage auf die J… & Collegen Steuerberatungsgesellschaft erweitert mit der Begründung, diese sei Treuhandkommanditistin des D...-Fonds ... gewesen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten zu 1. und 2. zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an sie 8.733,82 Euro zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz pro Jahr seit Rechtshängigkeit zuzüglich 2,5 % Zinsen pro Jahr aus 10.737,13 Euro seit dem 28.12.1995 bis Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Beteiligung an der D… Beteiligung Objekt … – … – KG in Höhe von 21.000,00 DM – treuhänderisch gehalten von der Beklagten zu 2. – mit Beitrittserklärung vom 28.12.1995 einschließlich aller Rechte hieraus auf die Beklagten zu 1. und zu 2.;

die Beklagten zu 1. und 3. zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an sie 22.285,76 Euro zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz pro Jahr seit Rechtshängigkeit zuzüglich 2,5 % Zinsen pro Jahr aus 16.105,64 Euro seit dem 11.12.1996 bis Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Beteiligung an der J. D… Renditefonds … KG mit Beitrittserklärung vom 15.11.1996/11.12.1996 – treuhänderisch gehalten von der Beklagten zu 3. – in Höhe von 31.500,00 DM einschließlich aller Rechte hieraus auf die Beklagten zu 1. und 3.;

festzustellen, dass die Beklagten zu 1. und zu 2. gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, sie von sämtlichen weiteren Schäden aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung an der D… Objekt … – … – KG mit Beitrittserklärung vom 28.12.1995 über eine Beteiligungssumme von 21.000,00 DM freizustellen;

weiter festzustellen, dass die Beklagten zu 1. und 3. gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, sie von sämtlichen weiteren Schäden aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung an der J. D… Renditefonds … KG mit Beitrittserklärung vom 15.11.1996/11.12.1996 über eine Beteiligungssumme von 31.500,00 DM freizustellen;

die Beklagten weiter zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an sie 947,24 Euro, das heißt den nicht anzurechnenden Teil der angefallenen Geschäftsgebühr inklusive Umsatzsteuer gemäß Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat die Beklagte und Widerklägerin zu 1. beantragt,

festzustellen, dass dem Drittwiderbeklagten keine durchsetzbaren Ansprüche auf Schadensersatz gegen die Beklagte zu 1. aus der Vermittlung und/oder Beratung im Zusammenhang der mittelbaren Beteiligung an der D… Objekt … – … – KG gemäß Beitrittserklärung vom 28.12.1995 zustanden oder zustehen;

weiter festzustellen, dass dem Drittwiderbeklagten keine durchsetzbaren Ansprüche auf Schadensersatz gegen die Beklagte aus der Vermittlung und/oder Beratung im Zusammenhang mit der mittelbaren Beteiligung an der J. D… Renditefonds … KG gemäß Beitrittserklärung vom 15.11./11.12.1996 im Zusammenhang mit der diesbezüglichen Finanzierung über ein Darlehen bei der C… AG gemäß Darlehensvertrag vom 07.12.1996 zustanden oder zustehen.

Die Beklagte und Widerklägerin zu 2. hat widerklagend beantragt,

festzustellen, dass dem Drittwiderbeklagten in Bezug auf die von ihm gemeinschaftlich mit der Klägerin gehaltene Beteiligung an der Dreiländer Beteiligung Objekt … – … – KG über 20.000,00 DM (Teilhaberregisternummer: 9…-1…) Ansprüche auf schadensersatzrechtliche Rückabwicklung dieser Beteiligung gegen die Beklagte zu 2. nicht zustehen.

Der Drittwiderbeklagte hat beantragt,

die Widerklagen abzuweisen.

Die Beklagten haben behauptet, es sei zu mehreren Gesprächen zwischen der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten einerseits und dem Zeugen B... andererseits gekommen. Zunächst habe der Zeuge B... eine Datenerhebung durchgeführt. In einem weiteren Beratungsgespräch habe der Zeuge B... hinterfragt, ob die Klägerin und der Drittwiderbeklagte Interesse an einer Kapitalanlage mit gesteigerten Renditechancen hätten. Nachdem sich diese interessiert gezeigt gehabt hätten, habe er die Chancen und Risiken eines Anteilserwerbs an dem D... dargelegt und den vollständigen Prospekt überreicht. Er habe die Konzeption des Fonds erläutert und darauf hingewiesen, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handele, die zwar hohe Renditechancen und Steuervorteile biete, aber auch mit Verlustrisiken verbunden sei. Er habe weiter erklärt, durch die Aufteilung des D... auf die unterschiedlichen Immobilien in Deutschland und den USA sowie ein in der Schweiz gehaltenes Wertpapierdepot werde eine gewisse Risikostreuung erreicht, die zwar einen gewissen Ausgleich, nicht jedoch einen Risikoausschluss bewirke. Er habe darauf hingewiesen, dass insbesondere Miet- und Mieterausfälle sowie eine Veränderung des Immobilienmarktes sowie Kursschwankungen betreffend den US-Dollar oder die Wertpapieranlagen zu einer Verminderung oder gar einem Ausfall der prognostizierten Ausschüttungen führen könnten und sich hierdurch schlimmstenfalls der Wert der Beteiligung bis hin zum Totalverlust verringern könne. Eine feste Rendite könne ebensowenig versprochen werden wie Wertsteigerungen oder eine Verkäuflichkeit der Beteiligung. Er habe darauf hingewiesen, dass es insbesondere nicht ausgeschlossen sei, dass eine Beteiligung bei einem Veräußerungswunsch nicht oder nur unter Einstandspreis veräußert werden könnte. Auch habe er dargelegt, dass die bezeichneten Chancen lediglich Prognosen bei planmäßiger Entwicklung seien. Des weiteren habe er auf die Langfristigkeit der Anlage hingewiesen. Der Zeuge B... habe erklärt, dass für eine Altersversorgung eine Rentenversicherung in Frage komme. Die Anleger hätten jedoch erklärt, dass sie hieran kein Interesse hätten, sondern die gesteigerten Renditechancen eines Fonds für sich nutzen wollten. Es sei ihnen darum gegangen, ihre Geldanlage zu optimieren und zugleich möglichst Steuern zu sparen. Hinsichtlich der Kosten des Fonds habe er auf die Darstellungen des Emissionsprospektes verwiesen. Da die Klägerin und der Drittwiderbeklagte die weiteren Einzelheiten zu dem Fonds dem Emissionsprospekt haben entnehmen wollen, sei ein weiterer Gesprächstermin, der einige Wochen später stattgefunden und letztlich erst zur Zeichnung geführt habe, vereinbart worden. Bis zu diesem Termin hätten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte den Prospekt gelesen und dem Zeugen B... die hieraus resultierenden Fragen gestellt. Auch vor der Zeichnung des D...-Fonds ... habe es mehrere Gespräche gegeben. Nachdem sich die Beteiligung an dem D... seinerzeit prognosegemäß entwickelt gehabt habe, hätten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte im Herbst den Zeugen B... kontaktiert und um Mitteilung gebeten, ob dieser erneut ein Angebot für eine Investition habe, mit der sie Sachvorteile erzielen könnten. Vor diesem Hintergrund habe sich der Zeuge B... mit ihnen getroffen und die Möglichkeit einer Beteiligung an dem D...-Fonds ... dargelegt. Er habe die diesbezüglichen Chancen und Risiken anhand des den Anlegern überreichten Emissionsprospektes erläutert und darauf hingewiesen, dass sich die Steuervorteile gegebenenfalls erhöhen ließen, wenn der Anteilserwerb fremdfinanziert erfolge. Er habe dargelegt, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handele und sich der Fonds an Immobilien beteilige. Dabei habe er erklärt, dass der Fonds seine Einnahmen letztlich aus Mieten zu bestreiten habe, und damit verbunden Risiken bestünden, namentlich dass Mieter und/oder Mieten ausfallen könnten und unvorhergesehene Ausgaben wie etwa Renovierungskosten o.ä. prognosewidrig eintreten könnten. Er habe dargelegt, dass der Wert des Anteils sich letztlich auch nach der Unternehmensentwicklung bemesse, namentlich ein Totalverlust eintreten könne, wenn die Gesellschaft insolvent werde. Auf die Besonderheiten solcher Beteiligungen, insbesondere die eingeschränkte Veräußerbarkeit, habe er hingewiesen. Er habe dargelegt, dass sämtliche Darstellungen des Emissionsprospektes bloße Prognosen seien, mithin eine entsprechende Entwicklung nicht garantiert werden könne. Hinsichtlich der Laufzeit habe er auf die bereits vorhandenen Kenntnisse hinsichtlich des D... hingewiesen und darauf, dass es sich auch bei dem D...-Fonds ... um eine langfristige Investition handele, die nicht ohne weiteres gekündigt werden könne, und dass eine freie Veräußerbarkeit nicht gegeben sei. Der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten sei es darum gegangen, zum Jahresende 1996 erneut steuerliche Vorteile zu generieren und dabei zugleich Renditechancen zu wahren. Sie hätten auch den Emissionsprospekt zu dem D...-Fonds ... in Ruhe studieren wollen. Daher hätten sie mit dem Zeugen B... als weiteren Gesprächstermin den 15.11.1996 vereinbart, an dem dann auch die Unterzeichnung der Beitrittserklärung erfolgt sei. Auch an dem Tag habe der Zeuge B... sie darauf hingewiesen, dass sich die Klägerin und der Drittwiderbeklagte bis zum Abschluss des Darlehensvertrages (20.12.1996) noch ohne weiteres von dieser Beteiligung lösen könnten, wenn sich herausstelle, dass die beabsichtigte Anteilsfinanzierung nicht erfolge. Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, die Klägerin habe nicht hinreichend substantiiert zu den einzelnen Beratungsgesprächen und zu ihrer eigenen Vorerfahrung vorgetragen. Ein Anlageberatungsverhältnis sei nicht zustande gekommen, da nicht unterschiedliche Möglichkeiten der Vermögensanlage erörtert worden seien. Die bloße Beschreibung der Chancen und Risiken einer konkreten Anlage reichten nicht aus. Im Übrigen sei der Zeuge B... als selbständiger Handelsvertreter, mithin als selbständiger Unternehmer, tätig geworden. Über das Totalverlustrisiko habe nicht aufgeklärt werden müssen. Auch über eine negative Presseberichterstattung in Brancheninformationsblättern und der Wirtschaftswoche habe nicht aufgeklärt werden müssen. Bei der Frage, ob die Vertriebsprovisionen 15% des angelegten Kapitals übersteige, sei das Agio nicht zu berücksichtigen, da es sich um eine Rückvergütung und nicht um eine Innenprovision handele. Die Prospekte klärten ordnungsgemäß über die mit der Anlage verbundenen Risiken und die Vertriebskosten auf. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sei widerlegt, da die Klägerin und der Drittwiderbeklagte trotz des Erhalts des Emissionsprospektes die von ihnen gewählte Beteiligung nicht innerhalb der Widerrufsfrist widerrufen hätten. Die Richtigkeit des Klägervortrages unterstellt müsse sich die Klägerin ihre grobe Fahrlässigkeit als Mitverschulden anrechnen lassen, zwei Beteiligungen zu zeichnen, ohne sich die entsprechenden Unterlagen durchzulesen. Die Klägerin habe sich im Falle einer Schadensersatzpflicht schließlich die steuerlichen Vorteile anrechnen zu lassen. Die Beklagten zu 1. und 2. haben die Einrede der Verjährung erhoben. Hierzu haben sie die Auffassung vertreten, das Güteverfahren sei jedenfalls vor Ablauf der absoluten zehnjährigen Verjährungsfrist beendet gewesen, als sie mitgeteilt hätten, dem Güteverfahren nicht beizutreten. Eine Erklärung der Beendigung der Gütestelle sei hierfür nicht erforderlich gewesen. Im Übrigen könne ein Güteantrag die Verjährungshemmung nur dann bewirken, wenn die Pflichtverletzungen bereits vollständig in ihm bezeichnet seien. Denn Schadensersatzansprüche unterlägen im Hinblick auf die einzelnen Pflichtverletzungen der gesonderten Verjährung. Schließlich greife auch die kenntnisabhängige Verjährung ein. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte hätten durch die von ihnen unterzeichneten Beitrittserklärungen und die zuvor erhaltenen Prospekte vorab von den Risiken der beiden Fonds erfahren. Außerdem hätten sie durch zahlreiche, im Einzelnen bezeichnete Ausschüttungsmitteilungen, Geschäftsberichte und Beschlussvorlagen, deren Erhalt und Kenntnisnahme durch die Klägerin und den Drittwiderbeklagten die Beklagten behaupten, im weiteren Verlauf davon erfahren, dass sich die ihnen angeblich verschwiegenen Verlustrisiken verwirklicht hätten.

Mit Urteil vom 04.12.2013 hat das Landgericht die Klage abgewiesen und der Drittwiderklage weitgehend stattgegeben. Lediglich soweit die Drittwiderklage darauf gerichtet gewesen ist, dass dem Drittwiderbeklagten in der Vergangenheit keine Schadensersatzansprüche zugestanden hätten, hat das Landgericht sie mangels Feststellungsinteresses als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin und des Drittwiderbeklagten seien verjährt. Der Ablauf der zehnjährigen, absoluten Verjährungsfrist sei nicht durch das Güteverfahren gehemmt worden. Denn das Güteverfahren sei nicht, wie es § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB für die Verjährungshemmung voraussetze, bei einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle durchgeführt worden. Ein gemäß § 15a Abs. 6 EGZPO durch das Landesrecht anerkanntes Güteverfahren stehe dem nicht gleich. Eine Gleichstellung sei gemäß § 15a Abs. 6 S. 2 EGZPO nur im Hinblick auf die Vollstreckbarkeit der vor der Gütestelle geschlossenen Vergleiche angeordnet.

Dieses Urteil ist der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten am 05.12.2013 zugestellt worden. Sie haben mit Schriftsatz vom 06.01.2014 (Montag), eingegangen beim Oberlandesgericht Düsseldorf per Fax am selben Tage, Berufung eingelegt. Die Klägerin hat ihre Berufung mit Schriftsatz vom 04.02.2014, eingegangen beim Oberlandesgericht per Fax am selben Tage begründet.

Sie wenden sich mit ihrer Berufung dagegen, dass die Klage gegen die Beklagten zu 1. und 2. abgewiesen und der Drittwiderklage stattgegeben worden ist. Die Klägerin ist der Auffassung, dass auch ein Güteantrag an eine gemäß 15a Abs. 1 S. 1 EGZPO durch Landesrecht anerkannte Gütestelle die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB hemmt.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Wuppertal aufzuheben und

die Beklagten zu 1. und 2. zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an sie 8.733,82 Euro zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz pro Jahr seit Rechtshängigkeit zuzüglich 2,5 % Zinsen pro Jahr aus 10.737,13 Euro seit dem 28.12.1995 bis Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Beteiligung an der D… Objekt … – … – KG in Höhe von 21.000,00 DM – treuhänderisch gehalten von der Beklagten zu 2. – mit Beitrittserklärung vom 28.12.1995 einschließlich aller Rechte hieraus auf die Beklagten zu 1. und zu 2.;

die Beklagten zu 1. zu verurteilen, an sie 22.285,76 Euro zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz pro Jahr seit Rechtshängigkeit zuzüglich 2,5 % Zinsen pro Jahr aus 16.105,64 Euro seit dem 11.12.1996 bis Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Beteiligung an der J. D… Renditefonds … KG mit Beitrittserklärung vom 15.11.1996/11.12.1996 – treuhänderisch gehalten von der Beklagten zu 3. – in Höhe von 31.500,00 DM einschließlich aller Rechte hieraus auf die Beklagten zu 1.;

die Beklagten zu 1. und zu 2. zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an sie 947,24 Euro, das heißt den nicht anzurechnenden Teil der angefallenen Geschäftsgebühr inklusive Umsatzsteuer gemäß Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Drittwiderbeklagte beantragt,

die Widerklagen abzuweisen.

Die Beklagten zu 1. und zu 2. beantragen,

die Berufungen zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens zur Verjährung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufungen haben keinen Erfolg.

Die von der Klägerin eingelegte Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 517, 519 ZPO form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründung genügt auch den formellen Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, denn die Klägerin rügt Rechtsverletzungen im Sinne des § 546 ZPO durch das Landgericht, die - als zutreffend unterstellt - entscheidungserheblich wären.

Die von dem Drittwiderbeklagten eingelegte Berufung ist hingegen unzulässig. Er hat seine Berufung nicht begründet. Die bei Gericht eingereichte Berufungsbegründung verhält sich ausschließlich dazu, weshalb der Klage der Klägerin stattzugeben sei. Sollte hierin wegen des Rubrums des Berufungsbegründungsschriftsatzes rein formal auch eine Berufungsbegründung des Drittwiderbeklagten zu sehen sein, würde diese jedenfalls nicht den formellen Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügen. Denn darin werden keine Rechtsverletzungen im Sinne des § 546 ZPO gerügt, die - als zutreffend unterstellt – im Hinblick auf die Drittwiderklage entscheidungserheblich wären. Vielmehr wäre die gegen ihn gerichtete Drittwiderklage bereits aufgrund der von ihm selbst geltend gemachten Zession jeglicher in Rede stehender Schadensersatzansprüche an die Klägerin begründet. Dass die gegen ihn gerichtete isolierte Drittwiderklage unzulässig gewesen wäre, hat er mit der Berufung nicht vorgetragen.

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung, § 513 ZPO. Das Vorbringen der Klägerin zur Begründung ihrer Berufung führt zu keiner abweichenden Beurteilung der Sach- und Rechtslage.

Der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Anspruch auf Schadensersatz im Zusammenhang mit der Zeichnung des D... und des D...-Fonds ... zu. In Betracht kamen lediglich ein Anspruch gegen die Beklagte zu 1. wegen Verletzung vertraglicher Beratungspflichten gemäß § 280 Abs. 1 BGB und wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB sowie ein Anspruch gegen die Beklagte zu 2. wegen Prospekthaftung im weiteren Sinne.

Die Beklagte zu 1. haftet der Klägerin als Anlageberaterin und nicht als Anlagevermittlerin.

aa)

Der Zeuge B... hat für die Beklagte zu 1. gehandelt. Ob ein Anlageberater im fremden Namen auftritt, hängt entscheidend von dem objektiven Empfängerhorizont sowie der Berücksichtigung der sonstigen Umstände ab, die zum Vertragsschluss führen (BGH Urteil vom 27.10.2005, III ZR 71/05, NJW-RR 2006, 109 m.w.N.). Hierbei sind die Grundsätze des unternehmensbezogenen Geschäfts anzuwenden, bei dem der Wille der Beteiligten im Zweifel dahin geht, dass der Betriebsinhaber – vertreten durch den Handelnden – Vertragspartner sein soll (vgl. Senat Urteil vom 21.06.2013, I-16 U 137/12). Das gilt dann, wenn der Handelnde sein Auftreten für ein Unternehmen deutlich macht, d.h. der Inhalt des Rechtsgeschäfts muss – gegebenenfalls in Verbindung dessen Umständen – die eindeutige Auslegung zulassen, dass ein bestimmtes Unternehmen berechtigt oder verpflichtet sein soll (BGH Urteil vom 04.04.2000, XI ZR 152/99, NJW 2000, 2984, 2985). Danach ist der Zeuge B... ausweislich der in den Gesprächen vorgelegten Unterlagen, den für die Berechnungen verwendeten Schreibbögen sowie den Formularen für die Beklagte zu 1. aufgetreten. Dass er dies nicht gedurft hätte, hat die Beklagte zu 1. nicht vorgetragen. Im Übrigen wird das Handeln des Zeugen B... für die Beklagte zu 1. von dieser in der Berufungsinstanz auch nicht weiter in Frage gestellt.

bb)

Zwischen der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten einerseits und der Beklagten zu 1. andererseits ist auch ein Vertrag über die Anlageberatung zustande gekommen. Die Beklagte zu 1. handelte nicht lediglich als Anlagevermittlerin. In den Vertrieb von Anlageprodukten sind auf dem grauen Kapitalmarkt neben den Banken insbesondere noch Anlagevermittler und Anlageberater eingeschaltet. Ein Beratungsvertrag kommt regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (BGH Urteil vom 25.09.2007, XI ZR 320/06, Rn. 12; BGH Urteil vom 25.06.2002, XI ZR 218/01, Rn. 38). Der Unterschied zwischen Anlagevermittlern und Anlageberatern besteht nicht in der Art der Vergütung – beide werden ganz überwiegend auf Provisionsbasis für die Anleger tätig – , sondern in ihren Aufgaben: Während die Anlageberater bei dem Vertrieb von Finanzinstrumenten grundsätzlich dieselben Beratungsaufgaben wie die Banken bei der Beratung ihrer Kunden haben, bleiben die Pflichten der Anlagevermittler deutlich hinter diesem Standard zurück:Anlagevermittler stehen „im Lager“ der Anlagegesellschaft, die Kapital am grauen Kapitalmarkt nachfragt (MüKo-Emmerich, 6. Aufl., § 311 Rn. 138). Sie werden zu diesem Zweck in aller Regel aufgrund eines so genannten Auskunftsvertrages (§ 675 Abs. 2 BGB) tätig, wenn ein Anleger deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Vermittler die gewünschte Tätigkeit aufnimmt (MüKo-Emmerich a.a.O.). Für eine Haftung als Anlageberater reicht jedoch bereits aus, dass die auftretende Person sich (zu Unrecht) selbst als Anlageberater bezeichnet, auch wenn sie bei den Verhandlungen im Auftrag des anderen Teils tätig geworden ist (MüKo-Emmerich a.a.O.). Der Zeuge B... und die Beklagte zu 1. waren zwar mit dem (Struktur-)Vertrieb der Fondsbeteiligungen beauftragt und wurden somit an sich als Anlagevermittler tätig. Der Zeuge B... hat sich gegenüber der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten jedoch wie ein Vermögensberater geriert, so dass er und die Beklagte zu 1., für die er handelte, als Anlageberater haften. Insbesondere hat er es nicht bei der Vorstellung einer einzelnen Anlagemöglichkeit belassen, sondern durch die vorangegangene Analyse der wirtschaftlichen Verhältnisse zumindest den Eindruck erweckt, dass dies auch einer anlegergerechten Beratung entsprechen sollte, die der Anlageberater, nicht jedoch der Anlegervermittler schuldet. Letztendlich kann zumindest für die Frage der objektgerechten Beratung dahinstehen, ob der Zeuge B... und die Beklagte zu 1. als Anlageberater oder Anlagevermittler tätig wurden. Denn auch den Anlagevermittler treffen, wenn er wunschgemäß für den Anleger tätig wird, bestimmte Informations- und Loyalitätspflichten (MüKo-Emmerich. a.a.O. Rn. 139). Auch die Anlagevermittler müssen sich loyal gegenüber ihren Kunden verhalten. Vor allem aber müssen auch die Anlagevermittler ihre Kunden vollständig und zutreffend über die für die betreffende Anlage wichtigen Umstände informieren (MüKo-Emmerich a.a.O.). Jedenfalls machten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte unstreitig deutlich, dass sie, auf die anstehende Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Zeugen B... und der Beklagten zu 1. in Anspruch nehmen wollen.

Die Beklagte zu 2. war auf Grund ihrer Stellung als Gesellschafterin des D... zur Aufklärung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten über die für diese Anlage wichtigen Umstände verpflichtet. Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1 und 3, 282, 241 Abs. 2 und 311 Abs. 2 BGB (st. Rspr. zuletzt BGH Urteil vom 09.07.2013, II ZR 9/12, NJW-RR 2013, 1255, 1256). Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, gewisse Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet (BGH a.a.O.). Diese Haftung wird durch die spezialgesetzlichen Formen der Prospekthaftung nicht außer Kraft gesetzt (BGH a.a.O.). Abgesehen von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will. Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen (BGH a.a.O.). Die bereits beigetretenen Anleger haften hingegen nicht. Sie sind in der Regel bei ihrem Beitritt ebenso nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden wie die Neugesellschafter. Es wäre deshalb unbillig, wenn bei dieser Sachlage die früher beigetretenen Anlagegesellschafter den später beigetretenen haften würden. Der in Anspruch genommene Treuhandkommanditist muss aber nicht zu den Gründungskommanditisten der Fondsgesellschaft gehören. Entscheidend ist vielmehr, ob er Gesellschafter war, als sich die ersten Anleger an den Fondsgesellschaften beteiligt haben (BGH a.a.O.). Diese Gesellschafterstellung der Beklagten zu 2. erschöpfte sich auch nicht in dem treuhänderischen Halten von Beteiligungen der Treugeber. Sie hielt vielmehr auch einen eigenen Anteil. Damit war sie nicht nur Treuhandgesellschafterin, so dass offen bleiben kann, ob ein Treuhandgesellschafter, der ausschließlich als solcher beteiligt ist, einem geringeren Pflichtenkatalog unterliegt (vgl. BGH a.a.O.). Sie haftet vielmehr – auch – als „normale“ Gesellschafterin. Ihr kommen die Haftungserleichterungen für rein kapitalistische Anleger nicht zugute. Anders als jene verfolgt sie nicht ausschließlich Anlageinteressen. Unabhängig von der Frage, ob sie tatsächlich auf die Gestaltung des Gesellschafts- und des Treuhandvertrags Einfluss genommen hat, war das auf Grund ihrer Einbindung in die Gesellschaftsstruktur jedenfalls aus der Sicht der Anleger nicht ausgeschlossen (vgl. BGH a.a.O.). Die Anleger mussten daher auch nicht davon ausgehen, dass die Beklagte zu 2. zu ihrem Gesellschaftsbeitritt und ihrer Tätigkeit als Treuhänderin ausschließlich mit den Informationen gewonnen worden war, die sich aus dem Prospekt ergaben. Zumindest aber hatte die Beklagte zu 2. insoweit einen eigenen Handlungsspielraum, als sie die Angebote auf Abschluss von Treuhandverträgen annehmen oder ablehnen konnte und ohne ihre Annahmeerklärung solche Verträge nicht zu Stande kommen konnten. Dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte nicht – unmittelbar – als Kommanditist, sondern nur mittelbar über die Schuldnerin als Treuhänderin beteiligt werden wollte, ist für die Haftung der Beklagten zu 2. als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften ebenfalls ohne Bedeutung (vgl. BGH a.a.O.). Nach der ständigen Rechtsprechung muss auch ein Treuhandkommanditist unter diesen Voraussetzungen einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermitteln, d. h. der Anleger muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, verständlich und vollständig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört, die den Vertragszweck vereiteln können. Das Verhalten derjenigen Personen, die mit ihrem Wissen und Wollen mit dem Vertrieb befasst waren, muss sich die Beklagte zu 2. gemäß § 278 BGB zurechnen lassen (vgl. BGH a.a.O.). Damit würde auch die Beklagte zu 2. für eine fehlerhafte Aufklärung durch die Beklagte zu 1. und deren Handelsvertreter, den Zeugen B... , haften.

Soweit Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten und deren Kausalität für die Zeichnung der Fondsbeteiligungen in Betracht kamen, sind Ansprüche hieraus jedoch verjährt.

Der Senat verkennt nicht, dass der Vortrag der Klägerin zum Beratungsgeschehen keinen geschlossenen, nachvollziehbaren Eindruck vermittelt. Gleichwohl ist er nicht unsubstantiiert. Die Anforderungen an die Substantiierung des Klagevortrags dürfen auch in Kapitalanlageprozessen nicht überspannt werden (BGH Urteil vom 06.12.2012, III ZR 66/12, BGH NJW-RR 2013, 296, 297). Der klagende Anleger ist – zumal nach Ablauf längerer Zeit – nicht gehalten, die genauen Formulierungen darzustellen, die der beklagte Anlageberater oder Anlagevermittler beim Anlagegespräch gewählt hat. Es genügt, wenn er die (behaupteten) Angaben und Versäumnisse des Beraters oder Vermittlers in ihrem inhaltlichen Kerngehalt wiedergibt. Zwar ist in Anlegerschutzprozessen nicht selten zu beobachten ist, dass „standardisierte“, offenbar aus Textbausteinen zusammengesetzte Schriftsätze eingereicht werden, denen es am nötigen Bezug auf den konkreten Fall und den ihm zu Grunde liegenden spezifischen Sachverhalt fehlt (BGH a.a.O.). Für die Schlüssigkeit seiner Schadensersatzklage muss der Anleger jedoch darlegen, dass und in welcher Weise gerade der von ihm verklagte Anlageberater oder Anlagevermittler fehlerhaft beraten oder falsche oder ungenügende Auskünfte gegeben hat. Diesen Anforderungen wird das Klagevorbringen zumindest wegen der überwiegenden Anzahl der geltend gemachten Pflichtverletzungen noch gerecht.

a) Totalverlustrisiko und Presseveröffentlichungen

Die Beklagten haben ihre Aufklärungspflichten nicht dadurch verletzt, dass sie auf eine negative Presseberichterstattung über den D... und über das Totalverlustrisiko nicht hinreichend aufgeklärt haben.

aa) Totalverlustrisiko

Über das Totalverlustrisiko musste bereits nicht aufgeklärt werden. Bei Immobilienfonds muss der Anlageberater oder –vermittler nicht über das Totalverlustrisiko aufklären (BGH Urteil v. 11.09.2012, XI ZR 363/10, NJW-RR 2013, 98; Urteil vom 27.10.2009 - XI ZR 337/08, NJW-RR 2010, 115, 117). Inhalt und Umfang der Beratungspflicht hängen nicht schematisch von einer bestimmten Fremdkapitalquote der jeweiligen Kapitalanlage, sondern vielmehr von deren konkreten Risiken und dem individuellen Beratungsbedarf des Anlegers ab, der sich nach dessen Wissensstand, seiner Risikobereitschaft und dem von ihm verfolgten Anlageziel bestimmt (BGH Urteil vom 27.10.2009 - XI ZR 337/08, NJW-RR 2010, 115, 117). Aus der Fremdkapitalquote eines Immobilienfonds ergibt sich kein strukturelles Risiko, das dem Anleger gegenüber gesondert aufklärungsbedürftig ist. Anders als dies bei einem Filmfonds sein könnte, bei dem der Misserfolg der Produktion unmittelbar einen entsprechenden Verlust des eingebrachten Kapitals nach sich ziehen dürfte, steht bei einem Immobilienfonds, selbst bei unzureichendem Mietertrag den Verbindlichkeiten der Gesellschaft zunächst der Sachwert der Immobilie gegenüber. Zu einem Totalverlust des Anlagebetrags kann es also erst dann kommen, wenn die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft den Wert der Immobilie vollständig aufzehren. Auch wenn ein (teilweise) fremdfinanzierter Fonds zusätzlich Zins- und Tilgungsleistungen zu erbringen hat und im Fall der Verwertung der Fondsimmobilie das Risiko besteht, dass der Erlös hinter den Kreditverbindlichkeiten zurückbleibt, so ergibt sich daraus kein Risiko, auf das im Rahmen der Beratung gesondert hingewiesen werden muss. Die sich daraus ergebenden Risiken sind nämlich allgemeiner Natur, Anlegern regelmäßig bekannt und damit nicht aufklärungsbedürftig. Etwas anderes kann sich dann ergeben, wenn weitere, dem Anleger unbekannte, risikoerhöhende Umstände hinzutreten, etwa ein überteuerter Erwerb der Immobilie, der Einsatz von Eigenkapital für investitionsfremde Zwecke oder der Verfall der betreffenden Immobilienpreise. Dafür ist hier jedoch nichts dargetan oder sonst ersichtlich. Der pauschale Hinweis auf eine komplexe oder undurchschaubare Fondsstruktur reicht jedenfalls nicht aus, ohne dass hieraus folgt, welche das Totalverlustrisiko steigernde Umstände sich ergeben oder verdeckt werden. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass sie und der Drittwiderbeklagte nach ihrem Eindruck in Immobilien investierten. Dass der Immobilienerwerb typischerweise teilweise fremdfinanziert wird und die Schuldenlast bei Mietausfällen auch zum Totalverlustrisiko führen kann, ist allgemein bekannt und muss nicht hervorgehoben werden.

Selbst wenn dies für den D... anders zu sehen sein sollte, weil dieser neben Immobilienanlagen in Deutschland und den USA auch noch eine Wertpapieranlage in der Schweiz beinhaltete, wäre der Klägervortrag zu der fehlenden Aufklärung über das Totalverlustrisiko insoweit widersprüchlich. Zum Einen erweckt die Klägerin den Eindruck, der Zeuge B... habe die Anlage in den D... als absolut sichere Anlage dahin dargestellt, dass zumindest die Rückzahlung des angelegten Kapitals sichergestellt sei. Zum Anderen hat sie jedoch eingeräumt, dass der Drittwiderbeklagte den Zeugen B... auf das Totalverlustrisiko zumindest bei dem D... angesprochen hat, woraufhin dieser das Totalverlustrisiko heruntergespielt haben soll. Diese Widersprüchlichkeit macht den Klägervortrag insoweit unbeachtlich. Jedenfalls war das Totalverlustrisiko somit Gegenstand der Erörterung und wurde von dem Zeugen B... nicht ausgeschlossen. Auch ein Hinweis des Zeugen B... darauf, dass die Streuung auf unterschiedliche Kapitalanlagen in drei Ländern das Totalverlustrisiko deutlich herabsetzt, war keine Verzerrung des Totalverlustrisikos (vgl. BGH Urteil vom 24.04.2014, III ZR 389/12, NJW-RR 2014, 1075, 1078).

bb) Presseveröffentlichungen

Ein Anlageberater, der sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent geriert, hat sich aktuelle Informationen über das Anlageobjekt zu verschaffen, das er empfehlen will (BGH Urteil vom 05.03.2009, III ZR 302/07, Rn. 14 zitiert nach juris). Dazu gehört auch die Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse. Danach muss über zeitnahe und gehäufte negative Berichte in der Börsenzeitung, der Financial Times Deutschland, dem Handelsblatt und der Frankfurter Allgemeinen Zeitung unterrichtet werden. Zur Erfüllung der Informationspflichten des Anlageberaters über die von ihm empfohlene Anlage gehört es jedoch nicht, sämtliche Publikationsorgane vorzuhalten, in denen Artikel über die angebotene Anlage erscheinen können. Vielmehr kann der Anlageberater selbst entscheiden, welche Auswahl er trifft, solange er nur über ausreichende Informationsquellen verfügt. Eine Haftung kommt aber auch nur insoweit in Betracht, als in dem Presseartikel überhaupt ein aufklärungspflichtiger Umstand mitgeteilt wird, auf den der Anleger hinzuweisen ist oder der dem Anlageberater die Empfehlung der Anlage verbietet. Gerade zu dem hier in Rede stehenden D... und dem von der Klägerin angeführten Bericht in der Wirtschaftswoche hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Wirtschaftswoche nicht zu der Presse gehört, die ein Anlageberater beziehen muss. Außerdem hatte sich diese Presseberichterstattung noch nicht allgemein in der Wirtschaftspresse durchgesetzt und diesem Bericht kam kein relevanter Informationswert zu in dem Sinne, dass keine zusätzliche Sachinformation enthalten ist, sondern lediglich eine negative Bewertung abgegeben wird. Solche Berichte sind nicht mitteilungspflichtig, weil ihr Inhalt nicht über das hinausgeht, was ohnehin in den Unterlagen enthalten ist, die dem Anleger vom Berater bei der Erfüllung dessen Beratungspflichten übergeben werden und dem Anleger eine hinreichende Information über Chancen und Risiken vermitteln (BGH a.a.O.). Konkrete substantielle Angaben, die den Anlageprospekt zu dem D... und die darin vorgenommene Risiken- und Chancenbeschreibung als unrichtig erscheinen lassen, trägt die Klägerin nicht vor. Neue Informationen außer einer negativen Gesamtbewertung erhält der Artikel der "Wirtschaftswoche" damit nicht. In der Gesamtschau ist deshalb davon auszugehen, dass der Artikel der "Wirtschaftswoche" ohne nennenswerten Informationscharakter und eine Anlageberatung ohne den Hinweis auf ihn nicht als pflichtwidrig einzustufen ist. Dies gilt auch für die weiteren von der Klägerin angeführten Publikationen von so genannten Brancheninformationsdiensten. Dass diese besondere Umstände zum Gegenstand gehabt hätten, die sich nicht schon aus dem Prospekt des D... ergaben, trägt die Klägerin nicht vor. Auch diese Publikationen beschränken sich im Wesentlichen auf eine negative Gesamtbewertung der von dem D... selbst veröffentlichten Informationen.

b) Nachhaftung, Fungibilität und Vertriebskosten

Ihre Aufklärungspflichten hätten die Beklagten indes verletzt, hätten sie Klägerin und den Drittwiderbeklagten nicht über die Nachschusspflicht von Kommanditisten, die eingeschränkte Fungibilität und darüber aufgeklärt, dass die Vertriebskosten 15% des von den Anlegern aufgebrachten Kapitals überstiegen. Diese Pflichtverletzungen wären indes nicht kausal für die Anlageentscheidungen der Klägerin und des Drittwiderbeklagten gewesen.

aa)

Hierbei handelt es sich um für die Anlageentscheidung bedeutende Umstände. Entgegen der Auffassung der Beklagten gilt dies im vorliegenden Fall auch für die Vertriebskosten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichthofes sind Anlageberater generell verpflichtet, im Rahmen der objektgerechten Beratung unaufgefordert über Vertriebsprovisionen Aufklärung zu geben, wenn diese eine Größenordnung von 15 % des von den Anlegern einzubringenden Kapitals überschreiten (grundlegend BGH Urteil vom 12.02.2004, III ZR 359/02, Rz. 39 zitiert nach juris; zuletzt BGH Urteil vom 18.04.2013, III ZR 225/12, Rz. 15 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 10.11.2011, III ZR 245/10, Rz. 11 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 05.05.2011, III ZR 84/10, Rz. 10 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 03.03.2011, III ZR 170/10, Rz. 16 zitiert nach juris). Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass Vertriebsprovisionen solchen Umfangs Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit und Rentabilität der Kapitalanlage eröffnen und dies wiederum einen für die Anlageentscheidung derart bedeutsamen Umstand darstellen kann, dass der Anlageinteressent hierüber informiert werden muss (BGH Urteil vom 03.03.2011, III ZR 170/10, Rz. 16 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 12.02.2004, III ZR 359/02, Rz. 33 zitiert nach juris). Da es um die Beurteilung der Rentabilität und Werthaltigkeit der Anlage geht, sind die gesamten Vertriebskosten einschließlich des Agio ins Verhältnis zu setzen zu dem von den Anlegern insgesamt – einschließlich des Agio – aufgebrachten Kapital. Dass der von den Kapitalanlegern als Agio aufgebrachte Geldbetrag formell nicht aus einer Mittelverwendung des Nominalbetrages der gezeichneten Anlage stammt, spielt für die Rentabilität und Werthaltigkeit der von den Anlegern getätigten Kapitalanlage keine Rolle. Denn es folgt aus der willkürlichen Entscheidung des Anbieters der Kapitalanlage, inwieweit ein Agio ausgewiesen wird, aus dem ein Teil der Vertriebskosten bestritten wird, und inwieweit der Rest der Vertriebskosten aus einer Mittelverwendung des Nominalbetrages der Kapitalanlage bestritten wird. Entscheidend für die Beurteilung der Werthaltigkeit und Rentabilität der von ihm getätigten Anlage kann aus Sicht des Kapitalanlegers ausschließlich sein, inwieweit das insgesamt von ihm zu zahlende Kapital (einschließlich Agio) von den Vertriebskosten (einschließlich Agio) aufgezehrt wird. So hat der Bundesgerichtshof bei der Berechnung der Vertriebskosten nie zwischen Vertriebskosten aus einer Mittelverwendung des Nominalkapitals einerseits und Vertriebskosten aus der Verwendung des Agio andererseits differenziert. Bereits bei seinem grundlegenden Urteil vom 12.02.2004 – III ZR 359/02 – hat er vielmehr zur Berechnung der maßgeblichen „Innenprovisionen“ die in dem dort zugrunde liegenden Prospekt ausgewiesenen „Kosten der Eigenkapitalbeschaffung“ und das „Agio“ addiert (BGH a.a.O. Rz. 41 zitiert nach juris). In keiner der hierzu ergangenen Entscheidungen wird bei der Berechnung der „Vertriebskosten“ oder „Innenprovisionen“ zwischen der Mittelverwendung des Nominalkapitals einerseits und dem Agio andererseits differenziert. Dass es undifferenziert auf die gesamten Vertriebskosten ankommt, wird in den seit 2011 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes auch dadurch sprachlich verdeutlicht, dass der Bundesgerichtshof bei der 15% Schwelle nicht mehr die Bezeichnung „Innenprovisionen“, sondern nur noch „Vertriebskosten“ verwendet, wobei auch Provisionen, die der Anbieter aus den ihm von den Anlegern gezahlten Agio an Vermittler zahlt, bereits definitionsgemäß „Innenprovisionen“ sind (definitionsgemäß handelt es sich bei Innenprovisionen um von dem Verkäufer unmittelbar gezahlte Provisionen – gleichgültig, ob der Verkäufer die Provisionen aus dem Agio oder dem Nennkapital aufbringt – während die unmittelbar von dem Käufer gezahlten Provisionen „Außenprovisionen“ genannt werden). Dies ergibt sich ohne weiteres auch aus dem Sinn und Zweck, dass erst das Überschreiten der 15%-Schwelle für die Beurteilung der Werthaltigkeit und Rentabilität von Bedeutung ist. Der Anleger ist demnach genauso schutzwürdig, wenn offene Vertriebskosten von bis zu 15% bekannt sind und erst durch ggf. geringfügige verdeckte Vertriebskosten die maßgebliche Schwelle von 15% überschritten wird. Darüber, dass die gesamten Vertriebskosten bei dem D… ca. 18% und bei D...-Fonds ... ca. 21% des von den Anlegern insgesamt aufgebrachten Kapitals betrugen, waren die Klägerin und der Drittwiderbeklagte somit aufzuklären.

bb)

Es kann dahinstehen, ob eine Aufklärung über diese Umstände erfolgt ist. Eine ordnungsgemäße Beratung kann zwar auch durch Übergabe von Prospektmaterial erfolgen, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (st. Rspr. zuletzt BGH Urteil vom 24.04.2014, III ZR 389/12, Rz. 9 zitiert nach juris). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er nach einer sorgfältigen und eingehenden Lektüre von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (BGH Urteil vom 14.06.2007, III ZR 125/06, Rn. 9 zitiert nach juris). Einen rechtzeitig übergebenen Prospekt muss der Anleger im eigenen Interesse sorgfältig und eingehend durchlesen (BGH Urteil vom 26.02.2013, XI ZR 345/10, Rz. 33 zitiert nach juris). Wurde der Anleger ordnungsgemäß mittels Übergabe eines fehlerfreien Prospektes aufgeklärt, nimmt er die Informationen jedoch nicht zur Kenntnis, geht das grundsätzlich zu seinen Lasten. Für die nicht erfolgte Übergabe trägt der Anleger die Darlegungs- und Beweislast (BGH Urteil vom 06.12.2012, III ZR 66/12, Rz. 16 m.w.N. zitiert nach juris). Ein Anlageberater hat im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast die behauptete unterbliebene Übergabe des Prospektes jedoch substantiiert zu bestreiten und konkret darzulegen, wann, wo und wie die gebotene Beratung oder Aufklärung erfolgt ist, d.h. bei Beratung durch Prospektübergabe der Prospekt übergeben worden ist (vgl. OLG Düsseldorf Urteil vom 22.12.2011, I-6 U 201/10, zitiert nach juris; OLG Frankfurt a.M. Urteil vom 22.01.2014 – 17 U 106/12 – Rz. 38 zitiert nach juris).

Die Prospekte zu dem D... und dem D...-Fonds ... enthalten eine ordnungsgemäße Aufklärung der Anleger. Dies hat der Bundesgerichtshof für den in Rede stehenden D... wiederholt entscheiden (BGH Beschluss vom 12.01.2006, III ZR 407/04, NJW-RR 2006, 770; Urteil vom 05.03.2009, III ZR 302/07, zitiert nach juris). Die Ordnungsgemäßheit dieses – vollständigen – Prospektes greift die Klägerin nicht an. Auch der Prospekt zu dem D...-Fonds ... ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zu beanstanden. Wie die Beklagte zu 1. in ihrer Klageerwiderung im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat, klärt auch dieser Prospekt über die Vertriebskosten, die eingeschränkte Fungibilität sowie über die Nachschusspflicht auf. Insbesondere sind seine Ausführungen zu den „Weichkosten“ bei der gebotenen sorgfältigen Lektüre nicht irreführend. Auf Seite 32 wird unter „Mittelverwendung“ ein Betrag in Höhe von 9.096.000 DM für „PR und Marketing, Konzeption, Eigenkapitalbeschaffung, Prospekt“ angegeben. An dieser Stelle werden die Vertriebskosten also noch mit weiteren Weichkosten zusammengefasst. Auf Seite 58 wird unter „VI. Vertrag betreffend die Beschaffung von Eigenkapital“ sodann angegeben, welche Mittel, nämlich 8.856.000 DM, zusätzlich zu dem Agio für die Eigenkapitalbeschaffung verwendet werden. Gemeinsam mit dem Agio handelt es sich hierbei offensichtlich um die gesamten Vertriebskosten. Auf Seite 63 wird unter „4. Werbungskosten“ schließlich angegeben, in welcher Höhe die für die Eigenkapitalbeschaffung aufgewendeten Mittel auch steuerlich anerkannt werden. Auch die Ausführungen des Prospektes über die eingeschränkte Fungibilität sind nicht irreführend. Ein Anlageberater ist zwar grundsätzlich gehalten, den Anlageinteressenten, dem er zur Eingehung einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds rät, darauf hinzuweisen, dass die Veräußerung eines solchen Anteils in Ermangelung eine entsprechenden Markts nur eingeschränkt möglich ist (st. Rspr. zuletzt BGH Urteil vom 24.04.2014, III ZR 389/12, NJW-RR 2014, 1075, 1076). Hieran sind jedoch keine überspannten Anforderungen zu stellen. So reicht etwa der Hinweis auf den fehlenden Zweitmarkt. Einer ordnungsgemäßen Aufklärung über die Fungibilität steht auch nicht entgegen, wenn die Anlagegesellschaft veräußerungswilligen Anlegern – wie hier auf Seite 76 des Prospektes – Unterstützung anbietet. Die Klägerin hat nicht dargelegt, inwieweit die Aufklärung in dem Prospekt zu dem D...-Fonds ... über die eingeschränkte Fungibilität diesen Anforderungen nicht gerecht wird. Schließlich klärt der Prospekt auf Seite 76 auch in einer für potentielle Anleger nachvollziehbaren Form über die Nachhaftung von Kommanditisten auf.

Die Klägerin hat behauptet, die Prospekte zu dem D... und dem D...-Fonds ... seien ihr erst bei Zeichnung, der Prospekt zu dem D... zudem nur auszugsweise, übergeben worden. Zum Beweis dieser Tatsache hat sie die Vernehmung des Zeugen B... angeboten. An der Zulässigkeit dieses Beweisantritts ändert auch die von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten unterzeichnete "Empfangsbestätigung" nichts. Eine derartige Empfangsbestätigung nimmt dem Anleger nicht die Möglichkeit, Gegenteiliges nachzuweisen (BGH Urteil vom 06.12.2012, II ZR 66/12, Rz. 17).

cc)

Diese Aufklärungspflichtverletzungen wären indes nicht kausal für die Anlageentscheidungen der Klägerin und des Drittwiderbeklagten gewesen, obwohl für die Klägerin zunächst die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens streiten würde.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH handelt es sich bei der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nämlich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH vom 08.05.2012, XI ZR 262/10 – Rz. 29 zitiert nach juris). Sinn und Zweck dieser Rechtsprechung ist es, dass Unklarheiten, die durch die Aufklärungspflichtverletzung bedingt sind, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen (BGH a.a.O. Rz. 35).

Indizien für die fehlende Kausalität können sich z.B. sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben (BGH Urteil vom 26.02.2013, XI ZR 183/11, Rz. 24 zitiert nach juris). Insbesondere die Kenntnis des Anlegers aus vergleichbaren früheren Anlagegeschäften, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die empfohlene Kapitalanlage auch in Kenntnis des verschwiegenen Umstandes erworben hätte. Sollte ein Anleger in Bezug auf eine vergleichbare Kapitalanlage, die er vor oder nach der streitgegenständlichen erworben hat, erst nach dem Erwerb der jeweiligen Beteiligung Kenntnis von einem aufklärungspflichtigen Umstand erhalten, so kann sich ein Indiz für die fehlende Kausalität der unterlassenen Mitteilung über Rückvergütungen auch daraus ergeben, dass der Anleger an den vergleichbaren - möglicherweise gewinnbringenden - Kapitalanlagen festhält und nicht unverzüglich Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt (BGH a.a.O. m.w.N.).

Sollte der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten die eingeschränkte Fungibilität verschwiegen worden sein, wäre die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens bereits dadurch widerlegt, dass sie nach eigenem Vorbringen davon ausgegangen waren, eine langfristige Anlage zu erwerben. Dann war die jederzeitige Fungiblität für sie offensichtlich ohne Bedeutung. Auch wegen der Nachschusspflicht und der Vertriebskosten ist die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens widerlegt. Die Klägerin hat wiederholt – im Hinblick auf die Verjährung – zutreffend vorgetragen, sie sei nicht verpflichtet gewesen, den erst bei Zeichnung erhaltenen Prospekt nachträglich noch durchzulesen. Sie hat indes nicht vorgetragen, dass sie und der Drittwiderbeklagte die Prospekte nachträglich auch tatsächlich nicht gelesen hätten. Hierbei handelt es sich bei verständiger Würdigung auch nicht um eine missverständliche Formulierung. Denn sie hat ausdrücklich vorgetragen, sämtliche von der Beklagten zu 1. im Einzelnen eingereichten Mitteilungen, Beschlussvorlagen und Geschäftsberichte nicht erhalten und gelesen zu haben. Zu den Prospekten hat sie hingegen lediglich im Sinne eines Rechtsvortrages vorgetragen, dass sie zur Kenntnisnahme aufgrund der verspäteten Übergabe nicht verpflichtet gewesen sei. Jedenfalls den Prospekt zu dem D...-Fonds ... hat sie unstreitig spätestens bei Zeichnung vollständig erhalten. Obwohl sie und der Drittwiderbeklagte ihn – von ihr nicht bestritten – gelesen und somit von der eingeschränkten Fungibilität, der Nachschusspflicht und den Vertriebskosten Kenntnis genommen haben, haben sie nicht den ihnen unstreitig bis zur Unterzeichnung des Darlehensvertrages am 20.12.2006, d.h. mehr als einen Monat nach Zeichnung des D…-Fonds …, möglichen Widerruf erklärt. Dies lässt nach Auffassung des Senates ohne vernünftige Zweifel den Schluss zu, dass sie den Fonds auch dann gezeichnet hätten, wenn sie zuvor über diese Umstände aufgeklärt worden wären. Denn es leuchtet nicht ein, weshalb sie den Widerruf ansonsten nicht erklärt haben, obwohl sie durch Lektüre des Prospektes Kenntnis davon erhalten haben, dass sie über diese für sie bedeutenden Umstände vor Zeichnung nicht aufgeklärt worden waren. Dieser Schluss ist nicht nur für die Zeichnung des D…-Fonds …, sondern auch für die Zeichnung des D... zu ziehen, auch wenn nicht feststeht, dass sie mehr als den von ihnen zur Gerichtsakte gereichten Auszug aus dem Prospekt erhalten haben. Wenn diese Umstände für sie bei Zeichnung des D...-Fonds ... ohne Bedeutung waren, spricht alles dafür, dass eben dieselben Umstände auch ein Jahr zuvor in der vergleichbaren Konstellation bei der Zeichnung des D... für sie ohne Bedeutung gewesen wären.

Auch eine Beratungspflichtverletzung dadurch, dass der Zeuge B... ihnen diese beiden geschlossenen Immobiliensfonds zur „sicheren Altersvorsorge“ empfohlen hat, lässt sich nicht feststellen. Ein hieraus resultierender Schadensersatzanspruch wäre im Übrigen verjährt.

Aus dem Beratungsvertrag ist der Anlageberater – nicht der Anlagevermittler – auch zu einer anlegergerechten Beratung verpflichtet (BGH Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (BGH Urteil vom 21.09.2011, XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119; BGH Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f., Urteil vom 07.10.2008, XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 12, Urteil vom 09.05.2000, XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442; BGH Urteil vom 14.07.2009, XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49). In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während der Anlageberater über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat (BGH Urteil vom 21.09.2011, XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 mit weiteren Nachweisen der Rechtsprechung), muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH Urteil vom 21.03.2006, XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12, BGH Urteil vom 14.07.2009, XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49; BGH Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 19).

Im Rahmen der vom Anlageberater geschuldeten anlegergerechten Beratung müssen die persönlichen (wirtschaftlichen) Verhältnisse des Kunden berücksichtigt und insbesondere das Anlageziel, die Risikobereitschaft und der Wissensstand des Anlageinteressenten abgeklärt werden; die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung des Anlageziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein (BGH Urteil vom 24.04.2014, III ZR 389/12, Rz. 27 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 6.12.2012, III ZR 66/12, NJW-RR 2013, 221; BGH Urteil vom 19.04.2007, III ZR 75/06, NJW-RR 2007, 1271, 1272 Rn. 9; BGH Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f; BGH Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 337/08, NJW-RR 2010, 115, 117 Rn. 25). Allein der Umstand, dass eine Anlage der – ergänzenden – Altersversorgung dienen soll, rechtfertigt jedoch noch nicht den Schluss, die Empfehlung der Beteiligung an einem Fonds mit Totalverlustrisiko stelle keine anlegergerechte Beratung dar (vgl. BGH Urteil vom 24.04.2014, III ZR 389/12, Rz. 28 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 06.12.2012, III ZR 66/12, Rz. 22 zitiert nach juris). Selbst wenn man im vorliegenden Fall zugunsten der Klägerin unterstellt, sie und der Drittwiderbeklagte hätten im Beratungsgespräch gegenüber dem Zeugen B... die Altersversorgung als Ziel der Geldanlage angegeben, ließe ein derartiger Schluss unberücksichtigt, inwieweit ihre Altersversorgung bereits durch sonstige hinreichend sichere Geldanlagen abgesichert war (vgl. BGH Urteil vom 24.04.2014, III ZR 389/12, Rz. 28 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 06.12.2012, III ZR 66/12, Rz. 22 zitiert nach juris). Dass sie ansonsten nicht hinreichend abgesichert gewesen und auf eine jederzeitige Fungibilität dieser Anlage angewiesen gewesen wären, hat die Klägerin nicht nachvollziehbar vorgetragen. Das Totalverlustrisiko - und die fehlende Fungibilität - machte diese Beteiligungen daher nicht per se ungeeignet für die Klägerin und den Drittwiderbeklagten. Sollten sie hingegen gegenüber dem Zeugen B... angegeben haben, sie verfolgten eine „sichere Anlage zur Altersversorgung“, wäre die Anlageempfehlung des Zeugen B... nicht anlegergerecht und mithin pflichtwidrig gewesen. Denn die Empfehlung einer solchen Fonds-Beteiligung wäre dann wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos schon für sich genommen fehlerhaft gewesen (vgl. BGH Urteil vom 24.04.2014, III ZR 389/12, Rz. 27 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 06.12.2012, III ZR 66/12, Rz. 22 zitiert nach juris).

Die Behauptung der Klägerin, der Zeuge B... habe ihr und dem Drittwiderbeklagten die Beteiligung an dem D... als sichere und mithin völlig risikolose Altersvorsorge empfohlen, widerspricht ihrem eigenen Vortrag, das Totalverlustrisiko sei Gegenstand der Gespräche gewesen und somit nicht von dem Zeugen B... ausgeschlossen, sondern mit Hinweis auf die Risikostreuung heruntergespielt worden. Die Behauptung der Klägerin ist wegen dieses Widerspruchs bereits unbeachtlich. Im Übrigen hat die Klägerin diese Behauptung nicht unter Beweis gestellt. Hierzu hat sie nicht die Vernehmung des Zeugen B... angeboten. Sie hat lediglich das Zeugnis des Drittwiderbeklagten angeboten. Nach Erhebung der Drittwiderklage kommt lediglich dessen Parteivernehmung in Betracht. Eine Parteivernehmung nach § 447 ZPO scheidet indessen aus, weil die Beklagten widersprochen haben. Die Parteivernehmung ist auch nicht gemäß § 448 ZPO von Amts wegen geboten. Die Anordnung von Amts wegen setzt voraus, dass die Beweisaufnahme nach Ausschöpfung aller Beweismittel eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der umstrittenen Behauptung erbracht hat und das Gericht durch die Parteivernehmung die Ausräumung restlicher Zweifel erwartet (vgl. BGH, BGH, Urteil vom 16. Juli 1998, Az.: I ZR 32/96, NJW 1999, 363 – 364; Urteil vom 8. November 1993, Az.: II ZR 26/93, NJW 1994, 320 - 321; Zöller-Greger, ZPO, 30. Auflage, § 448 Rn. 3f.; Musielak-Huber, ZPO, 8. Auflage, § 448 Rn. 3 mit weiteren Nachweisen). Neben den in erster Linie heranzuziehenden Beweisen sind das bisherige Prozessverhalten der Parteien, allgemeine Erfahrungssätze und die unstreitigen Indizien in die Wertung einzubeziehen (vgl. Münchner Kommentar-Schreiber, ZPO, 4. Auflage § 448 Rdn. 3). Nur wenn diese Gesamtwürdigung einerseits dem Richter keine volle Überzeugungsbildung verschaffen kann, andererseits jedoch eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die streitige Tatsachenbehauptung spricht, ist Raum für die Parteivernehmung (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2010, Az.: III ZR 249/09, NJW 2010, 3292 – 3296; Münchner Kommentar-Schreiber, aaO.; Musielak-Huber, ZPO, 10. Auflage, § 448 Rdn. 3). Dieser für die Parteivernehmung nach § 448 ZPO erforderliche so genannte Anbeweis fehlt im vorliegenden Fall. Die Klägerin ist somit beweisfällig geblieben.

Jedenfalls wäre ein hieraus folgender Schadensersatzanspruch auch verjährt. Allerdings ist die Auffassung des Landgerichts unzutreffend, die absolute Verjährungsfrist von 10 Jahren gemäß § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB habe grundsätzlich nicht durch einen an Rechtsanwalt B… gerichteten Güteantrag gehemmt werden können. Zwar wird vereinzelt angezweifelt, ob ein Güteantrag, der nicht an eine im Sinne von § 15a Abs. 1 EGZPO durch die Landesjustizverwaltung eingerichtete oder anerkannte Gütestelle, sondern an eine im Sinne von § 15a Abs. 6 S. 1 EGZPO durch Landesrecht anerkannte Gütestelle gerichtet ist, unter § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB fällt (Gregor NJW 2011, 1478, 1481). Neben dem Wortlaut des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB, der auf eine „durch die Landesjustizverwaltung eingerichtete oder anerkannte Gütestelle“ abstellt, wird für die Bedenken angeführt, § 15a Abs. 6 S.2 EGZPO ordne die Gleichstellung nur für die Vollstreckbarkeit von im Güteverfahren geschlossenen Vergleichen gemäß § 794 Abs.1 Nr. 1 ZPO und nicht für die Hemmung der Verjährung an. Ansonsten wird jedoch in Rechtsprechung und Schrifttum ohne nähere Erörterung davon ausgegangen, dass ein Antrag an eine durch Landesrecht anerkannte Gütestelle die Verjährung hemmen kann (z.B. BGH Beschluss vom 29.05.2013, IV AR(VZ) 3/12, Rz. 11 zitiert nach juris; KG Beschluss vom 17.04.2012, 1 VA 2/12; OLG Frankfurt Urteil vom 09.07.2014, 17 U 172/13, zitiert nach juris; Rz. 7; MüKo-Gruber, 4. Aufl., § 15a EGZPO Rn. 53). Diese Auffassung alleine entspricht dem Gesetzeszweck. Der Gesetzgeber wollte die Akzeptanz der durch Landesrecht anerkannten Gütestellen durch eine – umfassende – Gleichstellung mit den durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestellen sicherstellen. Dies hat sich auch hinreichend deutlich im Gesetzeswortlaut niedergeschlagen. Denn § 15a Abs. 6 S. 1 EGZPO ordnet an, dass Gütestellen „im Sinne dieser Bestimmung“ auch durch Landesrecht anerkannt werden können. Hiermit nimmt § 15a Abs. 6 S. 1 EGZPO offensichtlich Bezug auf die durch Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestellen im Sinne von § 15a Abs. 1 EGZPO. Es ist nicht ersichtlich, auf welche Form der Gütestelle ansonsten Bezug genommen werden sollte. Auf die „sonstigen Gütestellen“ im Sinne von § 15a Abs. 3 EGZPO sollte offensichtlich nicht Bezug genommen werden. Andere Arten von Gütestellen erwähnt § 15a EGZPO nicht. Aus § 15a Abs. 6 S. 2 EGZPO, der lediglich für die Vollstreckbarkeit nach § 794 ZPO eine Gleichstellung ausdrücklich anordnet, lässt sich auch kein argumentum e contrario herleiten. Die historische Auslegung von § 15a Abs. 6 EGZPO ergibt vielmehr, dass § 15a Abs. 6 S. 2 EGZPO lediglich der Klarstellung dient. Die Vorgängerregelung von § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB, namentlich § 209 Abs. 2 Nr. 1a BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung, stellte auf die „Anbringung eines Güteantrags bei einer Gütestelle der im § 794 Abs. 1 Nr. 1 der Zivilprozeßordnung bezeichneten Art“ ab. Zu diesem Zeitpunkt war § 15a Abs. 6 EGZPO bereits in Kraft. Durch die Bezugnahme auf § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO war klargestellt, dass auch ein Güteantrag an eine durch Landesrecht anerkannte Gütestelle aufgrund der Regelung in § 15a Abs. 6 S. 2 EGZPO verjährungshemmend wirkte. Erst durch die Schuldrechtsreform wurde die Formulierung in § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB abgeändert. Hiermit war offensichtlich nur eine sprachliche, nicht jedoch eine inhaltliche Änderung beabsichtigt.

Vor der Anbringung des an Herrn Rechtsanwalt B… gerichteten Güteantrages war jedoch bereits die dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB abgelaufen. Die hier geltend gemachten Schadensersatzansprüche sind mit dem Erwerb der Beteiligungen im Jahr 1995 bzw. 1996 gemäß § 198 Satz 1 BGB a.F. entstanden und unterlagen zunächst der 30-jährigen Verjährung des § 195 BGB a.F. Gemäß der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 01.01.2002 für die bis dahin noch nicht verjährten Schadensersatzansprüche die kenntnisabhängige dreijährige Regelverjährung des § 199 Abs. 1 BGB bzw. die kenntnisunabhängige zehnjährige Verjährung gemäß § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB. Es ist unstreitig, dass der D... die im Prospekt prognostizierten Ausschüttungen von 7% lediglich bis 1998 vornahm. 1999 wurde noch eine Ausschüttung in Höhe von 3% und 2001 in Höhe von 2,26% gewährt. 2000 wurde keine Ausschüttung vorgenommen. Von 2002 bis 2007 wurden sodann Ausschüttungen in Höhe von unter einem Prozent vorgenommen. Ab 2008 wurde unstreitig keine Ausschüttung mehr vorgenommen. Die Klägerin behauptet gleichzeitig pauschal, all die von der Beklagten zu 1. im Einzelnen vorgetragenen Ausschüttungsmitteilungen, Geschäftsberichte und Beschlussvorlagen nicht erhalten zu haben, in denen der Umstand, dass die Ausschüttungen seit 2000 prognosewidrig gegen Null tendierten, mit drastischen Wertverlusten begründet wurden, wobei auch das Mitunternehmerrisiko der Anleger, die mangelnde Fungibilität und eine mögliche Nachhaftung thematisiert wurden. In einer Situation, in der über mehrere Jahre zum Einen die Ausschüttungen prognosewidrig gegen Null tendierten und zum Anderen die Klägerin und der Drittwiderbeklagte von dem D... hierzu keinerlei Erläuterungen oder sonstige Lebenszeichen erhielten, wäre von ihnen zu erwarten gewesen, dass sie dem Ausmaß und den Ursachen dieser drastischen Entwicklung nachgehen. Dies nicht zu tun, war grob fahrlässig. Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus (BGH Urteil vom 10.11.2009, VI ZR 247/08, NJW-RR 2010, 681, 683). Grob fahrlässige Unkenntnis liegt dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (st. Rspr. BGH a.a.O. m.w.N.). Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können. Dabei bezieht sich die grob fahrlässige Unkenntnis ebenso wie die Kenntnis auf Tatsachen, auf alle Merkmale der Anspruchsgrundlage und bei der Verschuldenshaftung auf das Vertretenmüssen des Schuldners, wobei es auf eine zutreffende rechtliche Würdigung nicht ankommt. Ausreichend ist, wenn dem Gläubiger auf Grund der ihm grob fahrlässig unbekannt gebliebenen Tatsachen zugemutet werden kann, zur Durchsetzung seiner Ansprüche gegen eine bestimmte Person aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage – sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage – zu erheben. Nach gefestigter Rechtsprechung besteht für den Gläubiger keine generelle Obliegenheit, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Initiative zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten. Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit zu einer aktiven Ermittlung gehalten ist, kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Das Unterlassen einer Nachfrage ist nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten als unverständlich erscheinen lassen (BGH a.a.O. S. 684). Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein und sich ihm der Verdacht einer möglichen Schädigung aufdrängen. Aus Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten war das Verhalten der Klägerin und des Drittwiderbeklagten spätestens 2007 angesichts der oben aufgezeigten Entwicklung unverständlich. Diese Untätigkeit ist auch nicht damit zu erklären, die Klägerin und der Drittwiderbeklagte wären von der Sicherheit des angelegten Kapitals ausgegangen, so dass der Verfall der Ausschüttung an sich sie nicht hätte beunruhigen müssen. Denn die Möglichkeit eines Totalverlustes hatte der Zeuge B... wie oben ausgeführt unstreitig nicht ausgeschlossen. Wären die Klägerin und der Drittwiderbeklagte, wie es ihnen oblag, dieser Entwicklung spätestens 2007 nachgegangen, hätten sie Kenntnis von den Geschäftsberichten, Ausschüttungsmitteilungen und Beschlussvorlagen nehmen können. Diese nicht zur Kenntnis zu nehmen war somit grob fahrlässig. Nach Kenntnisnahme dieser Informationen wäre es ihnen spätestens 2007 zuzumuten gewesen, die Beklagten in Anspruch zu nehmen, weil dann offenbar gewesen wäre, dass die Empfehlung der Fondsbeteiligung als sichere Altersvorsorge – diese unterstellt – eine Beratungspflichtverletzung war. Dies gilt im Übrigen auch für weitere Beratungspflichtverletzungen wie mangelnde Hinweise auf das Totalverlustrisiko, die Fungibilität und die Nachhaftung. Die vorstehenden Ausführungen gelten schließlich auch für den D…-Fonds …. Dieser schüttete im Jahr 2003 anstatt der prognostizierten 6,5% noch 3% aus, bevor die Ausschüttungen in den Jahren 2004 bis 2005 auf ein Prozent fielen und seit 2007 gänzlich ausblieben. Aus Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten war das Verhalten der Klägerin und des Drittwiderbeklagten, nicht spätestens 2007 dieser drastischen Entwicklung nachzugehen, unverständlich. Auch insoweit liegt spätestens 2007 grobe Fahrlässigkeit vor. Aufgrund dieser groben Fahrlässigkeit begannen die Verjährungsfristen gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB spätestens am 31.12.2007 und endeten spätestens am 31.12.2010. Der im Jahr 2011 bei Rechtsanwalt B... angebrachte Güteantrag konnte die Verjährung somit nicht rechtzeitig hemmen.

Unabhängig vom Ablauf der dreijährigen Regelverjährungsfrist ist jedenfalls auch die kenntnisunabhängige zehnjährige Verjährung gemäß § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB, die am 01.01.2002 zu laufen begann, mit dem 31.12.2011 abgelaufen (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB). Der an Rechtsanwalt B... gerichtete Güteantrag hat nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zur Hemmung der Verjährung geführt. Die Beklagten haben moniert, dass die Klägerin nicht dazu vorgetragen hat, inwieweit ihr Güteantrag den geltend gemachten Schadensersatzanspruch bezeichnet hat. Ein Güteantrag muss, um die Hemmung nach § 204 Abs. 2 Nr. 4 BGB auszulösen, den geltend gemachten Anspruch hinreichend genau bezeichnen (Frank Peters / Florian Jacoby in Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 204 Rn. 61). Zu dem erforderlichen Maß der Bezeichnung werden unterschiedliche Auffassungen vertreten (vgl. Duchstein NJW 2014, 342 m.w.N.). Die Klägerin hat jedoch überhaupt nicht dazu vorgetragen, ob und wie sie die geltend gemachten Ansprüche bezeichnet hat.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10,711 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben, § 543 Abs. 2 ZPO. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die verallgemeinerungsfähige Rechtsfragen nicht aufwirft und von den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht abweicht.

Streitwert: 35.000,00 EUR

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