Oberlandesgericht Düsseldorf, I-15 U 46/14

G r ü n d e:

Der Kläger ist ein eingetragener Verein zur Förderung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder und zur Förderung des lauteren Wettbewerbs.

Die Beklagte betreibt ein Internetversandhaus auf der Domain www.B.de. Sie verwendet für den Versandhandel Allgemeine Geschäftsbedingungen, die auf dieser Internetseite abrufbar sind (Anlage K 1). § 3 dieser AGB mit der Überschrift „Rücksendekostenvereinbarung, Widerrufsrecht bis zu 14 Tagen, Ausschluss des Widerrufsrechts“ enthält eine fettgedruckte Widerrufsbelehrung, die mit der Überschrift „Widerrufsbelehrung“ beginnt und mit der Zeile „Ende der Widerrufsbelehrung“ endet. Nach weiteren Regelungen betreffend den Ausschluss des Widerrufsrechts befand sich Ende Mai 2011 am Ende von § 3 – ebenso wie am Ende von § 4 mit der Überschrift „Unsere freiwillige Rücknahmegarantie (bis zu 30 Tagen)“ – der Satz „Details zur Rücksendung und Beispiele finden Sie hier.“ Bei Betätigung des Links gelangte man jeweils auf die Seite „Details zur Rückgabe und Beispiele, wenn Sie das Produkt von B.de gekauft haben“ (Anlage K 2). Dort waren u. a. folgende, vom Kläger beanstandete Ausführungen enthalten (nachfolgend Klageanträge a), b) und c) sowie Klausel a), b) und c) genannt):

a) Bitte geben Sie die Artikel, die von B.de versandt werden, nur online über das Rückrufzentrum zurück.

b) Sie können jede Kassette, CD (auch Hörbücher) oder DVD/Blue-ray innerhalb von 30 Tagen nach Erwerb zurückgeben, sofern die Einschweißfolie unbeschädigt … ist. Anderenfalls können wird die Ware leider nicht zurücknehmen.

c) Rückgabe hochwertiger Uhren und Schmuck: Bei hochwertigen Uhren und Schmuck ist ein besonderer – kostenloser – Abholservice zur Rücksendung nötig. Die Rücksendung ist versichert und kann verfolgt werden. Wichtig: Benutzen Sie zur Rücksendung ausschließlich die Versandtasche und die Rückgabeunterlagen, die Sie mit der hochwertigen Ware erhalten haben. Sollten Sie diese nicht mehr zur Hand haben, fordern Sie bitte die Versandtasche und die Rückgabeunterlagen für hochpreisige Artikel über unseren Kundenservice an. Bitte legen Sie die Ware und die ausgefüllten Unterlagen in die ebenfalls mitgelieferte Versandtasche. Versiegeln Sie die Tasche mit dem dafür vorgesehenen Sicherheitsverschluss. Hinweis: Der Retourenversand dieser Artikel ist nur mit der mitgelieferten Versandtasche möglich! Kündigen Sie Ihre Rücksendung über das Online-Rücksendezentrum an. Aufgrund Ihrer Bestelldaten geht unser System von einer hochpreisigen Rückgabe aus und Sie erhalten auch im Online-Rücksendezentrum die zur Rückgabe notwendigen Informationen. Die Abholung erfolgt nach Wunsch Montag bis Freitag innerhalb eines von Ihnen ausgewählten 2-Stunden-Fensters. Sie können dieses Zeitfenster im Online Rücksendezentrum eingeben. Unser Kundenservice wird Sie kontaktieren, um den Termin zu bestätigen oder einen alternativen Termin vorzuschlagen. Die Ware wird von DHL Express abgeholt. Beachten Sie bitte, dass die Rücksendung nicht über eine Filiale der Deutschen Post DHL oder auf einem anderen Weg möglich ist. Sobald B.de die Rücksendung von DHL Express erhalten und überprüft hat, wird eine Erstattung beziehungsweise eine Ersatzlieferung von uns veranlasst.“

Der Kläger mahnte die Beklagte wegen dieser Bestimmungen mit Schreiben vom 17.06.2011 ab und forderte sie vergeblich zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf (Anlage K 3). Die Beklagte entfernte in der Folgezeit, mehr als ein Jahr vor dem 13.06.2014, Hinweis und Link „Details zur Rücksendung und Beispiele finden Sie hier.“ am Ende von § 3 der AGB.

Der Kläger hat vorgetragen, seine hinreichende personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG sei in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt. Er habe eine erhebliche Anzahl von Mitgliedern auf demselben Markt. In den maßgeblichen Branchen Unterhaltungselektronik, Haushaltsgeräte, Sport- und Freizeitartikel, Uhren und Schmuck, Bekleidung, Baumarktartikel, Automobilzubehör und Drogerieartikel habe er mindestens 668 direkte Mitglieder und unter Einbeziehung von Sammelmitgliedschaften insgesamt 32.574 Mitglieder. Im Bereich Uhren und Schmuck verfüge er mindestens über 153 Mitglieder. Eine Vielzahl der Mitglieder betreibe einen Internethandel.

Die angeführten Klauseln, die der Verbraucher aufgrund ihres Inhalts und des Links am Ende von § 3 der AGB als Bestandteil seines gesetzlichen Widerrufsrechts auffasse, seien unzulässig, da sie dieses Widerrufsrecht in unangemessener Weise einschränkten. Zudem führten sie den Verbraucher über Inhalt und Umfang seines gesetzlichen Widerrufsrechts in die Irre. Die Klauseln seien aus Empfängersicht verbindlich und daher allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Klausel a) beschränke die Ausübung des Widerrufsrechts auf eine Rücksendung an das Rücksendezentrum und verstoße damit gegen §§ 355, 312c BGB (a. F.). Die Klausel c) enthalte unzulässige Bedingungen für die Ausübung des Widerrufsrechts. Der Verbraucher sei gesetzlich nicht verpflichtet, einen kostenfreien Abholservice zu nutzen, die Versandtasche und Rückgabeunterlagen zu benutzen oder die Rücksendung vorher per Email mitzuteilen. Ferner werde ihm die Ausübung seines Widerrufsrechts dadurch unzulässig erschwert, dass er zu einem vereinbarten Termin zwei Stunden auf die Abholung warten müsse.

Die Beklagte hat vorgetragen: Der Kläger verfüge nicht über eine erhebliche Anzahl von Mitgliedern auf demselben Markt, der sich bei Uhren und Schmuck auf hochwertige Ware von mindestens 500,- Euro pro Stück und insgesamt auf den Vertrieb im Internet beschränkt sei, weil sie nur dort Waren anbiete und Streitgegenstand ausschließlich das Widerrufsrecht nach Fernabsatzrecht sei. Die behaupteten Verstöße beeinträchtigten ferner die Interessen der Mitglieder des Klägers nicht spürbar im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG.

Der Link „Details zur Rückgabe“ beziehe sich erkennbar lediglich auf die freiwillige Rücknahmegarantie nach § 4 der AGB und nicht auf das gesetzliche Widerrufsrecht. Abgesehen davon handle es sich dabei schon nach dem äußeren Anschein nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, sondern um bloß unverbindliche Bitten und Hinweise zur effektiven Abwicklung der Warenrückgabe. Beide Klauseln regelten zudem nur Einzelheiten der Rückgabe nach bereits ausgeübtem Widerruf. Außerdem seien sie deshalb zulässig, weil sie keine Verbraucherrechte einschränkten, sondern für die Verbraucher vorteilhaft seien. Jedenfalls fehle es bei den gerügten Formulierungen an einer spürbaren Beeinträchtigung der Verbraucher.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Kläger mit Zustimmung der Beklagten den Klageantrag zur Klausel b) zurückgenommen. Die Beklagte hat zu Protokoll erklärt, insoweit keinen Kostenantrag zu stellen.

Das Landgericht hat sodann mit Urteil vom 16.01.2013 der Klage wie folgt stattgegeben:

„Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu einer Höhe von 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, zu vollstrecken an dem Geschäftsführer der Beklagten,

es zu unterlassen, in Zeitungsanzeigen und/oder auf sonstigen Werbeträgern zu Zwecken des Wettbewerbs für den Verkauf von Waren der Unterhaltungselektronik, Haushaltsgeräte, Sport- und Freizeitartikel, Uhren und Schmuck, Bekleidung, Baumarktartikel, Automobilzubehör und Drogerieartikel, Verbraucher zur Abgabe von Bestellungen über das Internet auf der Domain www.B.de aufzufordern, wenn sie dort im Zusammenhang mit der gesetzlich vorgeschriebenen Belehrung über das Widerrufsrecht in § 3 die folgenden Klauseln verwendet:…“

wobei anschließend die Klauseln a) und c) wiedergegeben werden. Ferner hat das Landgericht der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1 und 3, 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 355 Abs. 1 S. 2, 312c BGB (a. F.) und Art. 242 § 1 Abs. 1 Ziffer 10 EGBG, 312d, 307 Abs. 1 BGB (a. F.). Der Kläger sei aktivlegitimiert und der Klageantrag hinreichend bestimmt. Die Klausel a) sei wettbewerbswidrig, weil sie unzureichend über das Widerrufsrecht belehre. Sie sei Bestandteil der Widerrufsbelehrung der Beklagten und Allgemeine Geschäftsbedingung, wobei sie rechtsverbindliche Vorgaben zum Widerrufsrecht formuliere und nicht bloß die Rücksendung regle. Sie verstoße damit gegen §§ 312c Abs. 1, 312d, 355 Abs. 1 S. 2 BGB (a. F.) und benachteilige Verbraucher gemäß § 307 Abs. 1 BGB unangemessen. Die Klausel c) sei ebenfalls wettbewerbswidrig, da sie die Möglichkeiten der Rückgabe für den Verbraucher einschränke. Den Hinweis „Details zur Rücksendung“ beziehe der Verbraucher zumindest auch auf das gesetzliche Widerrufsrecht, weil sich der Link in § 3 der AGB befinde. Die Aussage „Kündigen Sie ihre Rücksendung über das Online-Rücksendezentrum an“, die den Widerruf selbst regle, schränke das Widerrufsrecht unlauter ein, weil sie dem Verbraucher entgegen §§ 307 Abs. 1, 312c, 312d, 355 Abs. 1 S. 2 BGB (a. F.) nicht die Möglichkeit lasse, den Widerruf mit einem Brief zu erklären, und ihm über die bloße Widerrufserklärung hinaus eine zusätzliche Erklärung gegenüber dem Online-Rücksendezentrum aufbürde. Soweit ein besonderer Abholservice zur Rücksendung vorgeschrieben werde, liege nach denselben Bestimmungen ebenfalls eine unzulässige Einschränkung des Widerrufsrechts vor, weil sie dem Verbraucher nicht die gesetzlich eröffnete Möglichkeit lasse, die Ware einfach zurückzuschicken. Insbesondere sei es eine gesetzlich nicht vorgesehene Belastung, den Verbraucher an die Rückgabe in einer speziellen Versandtasche zu binden und ihn zu zwingen, zwei Stunden auf einen Abholservice zu warten.

Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

Zur Begründung trägt die Beklagte unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag nebst den dortigen Beweisangeboten vor: Das Landgericht habe fehlerhaft die Aktivlegitimation des Klägers bejaht, obwohl er eine hinreichende personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG mit Nichtwissen bestritten und der Kläger dazu keine Ausführungen gemacht habe. Außerdem habe der Kläger trotz ihres Bestreitens nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt, dass seine Mitglieder Waren im Internet anbieten.

Bei der Klausel a) habe das Landgericht verkannt, dass sie eindeutig als bloße Bitte ausgestaltet sei. Deswegen handle es sich weder um eine Allgemeine Geschäftsbedingung noch werde sie von Kunden als Einschränkung des gesetzlichen Widerrufsrechts verstanden.

Die Klausel c) beziehe sich entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nur auf die freiwillige 30tägige Rücknahmegarantie gemäß § 4 der AGB, weil sich unstreitig vor dieser Klausel der Hinweis befinde „Sollten Sie von Ihrem 30-tägigen Rückgaberecht Gebrauch machen wollen, benutzen Sie bitte unser Online-Rücksendezentrum“. Zudem regle sie entgegen der Ansicht des Landgerichts nur Einzelheiten der Rückgabe nach Ausübung des Widerrufs. Entgegen den unklaren Ausführungen im angefochtenen Urteil müsse der Verbraucher keine Email an das Online-Rücksendezentrum schreiben, sondern könne die Abholung auch auf anderem Wege anfordern. Abgesehen davon sei die Klausel – wie die Beklagte näher ausführt – insgesamt für den Kunden vorteilhaft.

Jedenfalls liege nach der ab dem 13.06.2014 geltenden Rechtslage keine wettbewerbswidrige Handlung mehr vor. Mangels Möglichkeit zur Ausübung des Widerrufsrechts durch Rücksendung der Ware betreffe die Klausel c) jedenfalls seitdem nur noch Rückabwicklungsmodalitäten im Rahmen der Rechtsfolgen des Widerrufs. Dabei seien die Bestimmungen aufgrund der gesetzlichen Änderungen zum Zurückbehaltungsrecht des Unternehmers und zur Kostentragung des Verbrauchers bei Rücksendung der Ware nunmehr erst recht für den Verbraucher günstig. Zudem könne der Unternehmer – wie sich u. a. aus der Musterwiderrufsbelehrung ergebe – verbindlich anbieten, die Ware abzuholen. Der Verbraucher habe in diesem Fall nicht mehr die Wahl, stattdessen die Ware auf seine Kosten zurückzusenden. Jedenfalls sei eine Vereinbarung zwischen den Parteien möglich, dass der Unternehmer die Ware abhole und eine Rücksendung durch den Verbraucher ausgeschlossen sei. Diese notwendige Einschränkung gehe indes aus dem Klageantrag nicht hervor, weshalb dieser zu weit gefasst sei. Im Hinblick auf den letzten Satz der Klausel c) begründe seine ausschließliche Verwendung in der Vergangenheit lange vor dem Wirksamwerden der Gesetzesänderung zum 13.06.2014 keine Erstbegehungsgefahr und erst recht keine Wiederholungsgefahr.

Der Unterlassungstenor des erstinstanzlichen Urteils sei in mehrfacher Hinsicht zu unbestimmt und zu weit gefasst. Bei dem neuen Klageantrag in der Berufungsinstanz handle es sich um eine Klageänderung, der sie nicht zustimme. Er sei weiterhin nicht bestimmt genug, weil aus der Formulierung nicht deutlich werde, in welcher Verbindung die Anlage K 1 zur Anlage K 2 stehe.

Zuletzt hätte das Landgericht ihr wegen der Rücknahme des Klageantrages zur Klausel b) nicht die gesamten Kosten des Rechtsstreits auferlegen dürfen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 16.01.2013, Az. 34 O 228/11, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagte verurteilt wird, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu einer Höhe von 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, zu vollstrecken an dem Geschäftsführer der Beklagten,

zu unterlassen, zu Zwecken des Wettbewerbs für den Verkauf von Waren der Unterhaltungselektronik, Haushaltsgeräte, Sport- und Freizeitartikel, Uhren und Schmuck, Bekleidung, Baumarktartikel, Automobilzubehör und Drogerieartikel, auf der Domain www.B.de das gesetzlich vorgeschriebene Widerrufsrecht nach Fernabsatzrecht gemäß § 312d BGB gegenüber Verbrauchern durch die folgenden Klauseln einzuschränken, wenn dies wie in der Ausgestaltung der Anlage K 1 in Verbindung mit K 2 ersichtlich geschieht:

a) „Bitte geben Sie die Artikel, die von B.de versandt werden, nur online über das Rückrufzentrum zurück.

…

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und führt unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Sachvortrag an: Die Klausel a) verstehe der Empfänger als verbindliche Regelung, dass eine Rücksendung ausschließlich online über das Rücksendezentrum möglich sei. Darin liege für den Verbraucher eine Bedingung für die Ausübung des Widerrufs, die sein gesetzliches Widerrufsrecht einschränke. Zumindest entstehe durch die Klausel ein Widerspruch zur (korrekten) Widerrufsbelehrung in § 3 AGB, sofern sich der Verbraucher überhaupt daran erinnere, was überwiegend vermutlich schon gar nicht der Fall sei.

Bei der Klausel c) sei die Beschränkung des Verbrauchers auf eine Abholung der Ware unzulässig, weil der Widerruf entgegen § 355 Abs. 1 S. 2 BGB (a. F.) nicht durch einfache Rücksendung der Ware ausgeübt werden könne. Darüber hinaus seien die zwingend geregelten Abholmodalitäten für den Verbraucher nachteilig, wozu der Kläger näher ausführt.

Nach der geänderten Rechtslage ab dem 13.06.2014 sei der Verbraucher ebenfalls nicht verpflichtet, vom Angebot des Unternehmers Gebrauch zu machen, die Sache abzuholen. Vielmehr dürfe er auch weiterhin stattdessen die Ware auf seine Kosten zurücksenden. Die Musterwiderrufsbelehrung sei im Sinne des so zu verstehenden Gesetzestextes auszulegen. Daher räume auch sie dem Unternehmer kein einseitiges Gestaltungsrecht ein, sondern der Verbraucher müsse sein Angebot zur Abholung der Ware annehmen. Da die Beklagte demgegenüber eine Rücksendung durch ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließe, werde der Verbraucher unangemessen benachteiligt. Dies gelte umso mehr, als er sich einem zwingenden Abholprocedere unterwerfen müsse, der Verbraucher aber gemäß § 361 Abs. 2 BGB auch nicht bei der Abwicklung in seinen Rechten beeinträchtigt werden dürfe. Die von der Beklagten angeführten Vorteile gegenüber dem Zurückbehaltungsrecht des Unternehmers und der Kostentragung des Verbrauchers für die Rücksendung seien gegenüber dem Verlust des Wahlrechts nicht relevant, zumal gemäß dem letzten Satz der Klausel c) eine Erstattung des Kaufpreises erst nach Erhalt der Ware durch die Beklagte vorgesehen sei. Außerdem sei die Klausel wegen der verpflichtenden Erreichbarkeit an zwei zusammenhängenden Stunden für den Verbraucher nicht grundsätzlich positiv. Jedenfalls seien die Teilvereinbarungen zur zwingenden Benutzung der speziellen Versandtasche und der Rückgabeunterlagen, die sich der Verbraucher erst bei der Beklagten beschaffen müsse, sowie zur Ankündigung der Rücksendung im Online-Rücksendezentrum unzulässig.

Der Unterlassungstenor sei nicht zu weit gefasst, da er beanstandet habe, dass die Klausel c) in ihrer Gesamtheit unzulässig sei.

Die Kostenquote im Urteil des Landgerichts sei zutreffend. Er habe – was Gegenstand der Vergleichsgespräche gewesen sei – den Klageantrag zur Klausel b) nur zurückgenommen, weil die Beklagte auf einen Kostenantrag verzichtet habe.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache weit überwiegend Erfolg.

Die Klage ist zulässig.

Der in der Berufungsinstanz geänderte Unterlassungsantrag ist hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Nach dieser Vorschrift darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (BGH, GRUR 2011, 152 – Kinderhochstühle im Internet; BGH, GRUR 2011, 433 – Verbotsantrag bei Telefonwerbung; BGH, GRUR 2011, 539 – Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker; BGH, GRUR 2012, 407 – Delan; BGH, GRUR-RR 2012, 475 - Matratzen).

Diese Anforderungen erfüllt der Unterlassungsantrag. Er ist hinreichend bestimmt, da der Beklagten dadurch konkret verboten werden soll, das gesetzliche Widerrufsrecht im Fernabsatz auf einer bestimmten Internetseite durch im Einzelnen wiedergegebene Klauseln einzuschränken. Wie der Kläger mit Schriftsatz vom 02.10.2014 klargestellt hat, umfasst der Antrag auch weiterhin den letzten Satz der Klausel c): „Sobald B.de die Rücksendung von DHL Express erhalten und überprüft hat, wird eine Erstattung beziehungsweise eine Ersatzlieferung von uns veranlasst.“

Der Zusatz „…wenn dies wie in der Ausgestaltung der Anlage K 1 in Verbindung mit K 2 ersichtlich geschieht…“ genügt ebenfalls dem Bestimmtheitsgebot. Der Antrag wird durch diesen Hinweis auf die beanstandete Verletzungshandlung konkretisiert. Entgegen der Ansicht der Beklagten wird aus ihm auch hinreichend deutlich, in welcher Verbindung die Anlagen K 1 und K 2 zueinander stehen, weil sich dies ohne zusätzlichen Erklärungsbedarf aus den Anlagen unmittelbar selbst ergibt. Danach enthält die Anlage K 1 „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ der Beklagten, die in § 3 Regelungen zum gesetzlichen Widerrufsrecht treffen. Am Ende von § 3 befindet sich der Link „Details zur Rücksendung und Beispiele finden Sie hier“. Der Link führt zur Anlage K 2 „Details zur Rückgabe und Beispiele, wenn Sie das Produkt von B.de gekauft haben“, welche die streitgegenständlichen Klauseln enthält. Da die Verbindung beider Anlagen zueinander aus sich heraus verständlich ist, bedarf es keiner ergänzenden Erläuterung im Klageantrag.

Der weitere Berufungsangriff der Beklagten, der Antrag sei auf die jeweils konkret beanstandeten Formulierungen zu beschränken und herauszustellen, dass und aus welchen Gründen gerade diese Formulierungen zu unterlassen seien, betrifft nicht die Bestimmtheit, sondern die Reichweite des Unterlassungsantrags und des darauf beruhenden Verbotstenors (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, Kommentar zum UWG, § 12 UWG Rn. 2.43).

Der Kläger ist prozessführungsbefugt.

Die Regelung in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG über die Voraussetzungen, unter denen ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend machen kann, betrifft sowohl die Klagebefugnis als auch die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung (BGH, GRUR 2007, 610 – Sammelmitgliedschaft V).

Der Kläger ist nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande, seine satzungsgemäßen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen.

Davon geht die höchstrichterliche Rechtsprechung seit inzwischen 15 Jahren aus (BGH, GRUR 1999, 1116 – Wir dürfen nicht feiern; BGH, GRUR 2003, 454 – Sammelmitgliedschaft I; BGH, WRP 2005, 472 – Sammelmitgliedschaft III; BGH, GRUR 2006, 778 – Sammelmitgliedschaft IV; BGH, WRP 2009, 811 – Sammelmitgliedschaft VI; BGH, WRP 2014, 431 – Online-Versicherungsvermittlung). Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel daran bestehen beim Kläger, der seit 1976 im Vereinsregister eingetragen ist und seit über 30 Jahren den Satzungszweck verfolgt, die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder zu fördern und den unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen, auch in diesem Rechtsstreit nicht. Die Prozessführungsbefugnis ist zwar von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen (BGH, GRUR 2007, 610 – Sammelmitgliedschaft V; OLG Stuttgart, BeckRS 2013, 05470; Köhler in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 8 UWG Rn. 3.9) und muss sowohl bei der Verletzungshandlung als auch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgelegen haben (BGH, GRUR 1998, 170 – Händlervereinigung; Köhler in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 8 UWG Rn. 3.7 und 3.50). Ist ein Verband jahrelang als klagebefugt anerkannt, so ist indes zu vermuten, dass die erforderliche personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung weiterhin vorhanden ist (KG, WRP 2012, 993). Ein bloßes Bestreiten durch den Beklagten genügt in diesem Falle nicht (BGH, GRUR 2000, 1093 – Fachverband; OLG Stuttgart, GRUR-RR 2009, 343; Köhler in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 8 UWG Rn. 3.66).

Die Beklagte bestreitet eine hinreichende personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung des Klägers jedoch lediglich mit Nichtwissen, ohne konkrete Umstände aufzuzeigen, die Anlass zu Zweifeln geben und es rechtfertigen würden, die Frage der hinreichenden Ausstattung von Amts wegen zu überprüfen.

Im Gegenteil spricht für eine fortbestehende Prozessführungsbefugnis, dass der Kläger – wie die aktuelle höchstrichterliche Entscheidung BGH, WRP 2014, 431 – Online - Versicherungsvermittlung zeigt – weiterhin in der Lage ist, gleichzeitig mehrere gerichtliche Verfahren über mehrere Instanzen durchzuführen. Abgesehen davon ist die erhebliche Anzahl seiner Mitglieder [siehe unten c) bb)] ein wesentliches Indiz dafür, dass er tatsächlich zur Wahrnehmung seiner satzungsgemäßen Aufgaben in der Lage ist und der Satzungszweck der Verfolgung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder nicht nur „auf dem Papier steht“ (vgl. Köhler in: Köhler/ Bornkamm, aaO, § 8 UWG Rn. 3.45). Die direkten Mitglieder entrichten Verbandsbeiträge und tragen auf diese Weise zur Ausstattung des Klägers bei.

Der Kläger nimmt die Interessen einer erheblichen Zahl von Unternehmen wahr, die auf demselben Markt tätig sind wie die Beklagte.

aa)

Der Begriff der Waren oder der Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist weit auszulegen. Maßstab ist die Geschäftstätigkeit des angegriffenen werbenden Unternehmen. Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Vertrieb des einen durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Bei der Beurteilung der Klagebefugnis eines Verbandes zur Förderung gewerblicher Interessen sind daher auch solche Mitgliedsunternehmen zu berücksichtigen, die mit dem angegriffenen werbenden Unternehmen nicht auf der gleichen Wirtschafts- oder Handelsstufe stehen oder sich anderer Vertriebsformen bedienen, sofern nur eine nicht gänzlich unbedeutende potenzielle Beeinträchtigung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche begründet (vgl. BGH, GRUR 1996, 804 – Preisrätselgewinnauslobung III zu § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a. F.; BGH, GRUR 2004, 251 – Hamburger Auktionatoren; BGH, GRUR 2006, 778 - Sammelmitgliedschaft IV m. w. N.; Köhler in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 8 UWG Rn. 3.38 f.).

Danach beschränkt sich der Markt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf das Angebot von Waren im Internet. Vielmehr ist der gesamte Vertrieb von Waren der Unterhaltungselektronik, Haushaltsgeräten, Sport- und Freizeitartikeln, Uhren und Schmuck, Bekleidung, Baumarktartikeln, Automobilzubehör und Drogerieartikeln jeweils ein „Markt“, ohne dass es auf die Vertriebsform ankommt. Schließlich sind die Angebote sowohl im Internet als auch z. B. im herkömmlichen Versand und in Ladenlokalen auf das gemeinsame Ziel gerichtet, Waren aus diesen Branchen zu verkaufen. Der Erwerb über das Internet verringert dabei das Interesse der Verbraucher, sich gleiche oder verwandte Waren auf anderen Wegen zu beschaffen und ist daher geeignet, den Absatz von Mitgliedsunternehmen auch im herkömmlichen Versandhandel und in Ladenlokalen zu beeinträchtigen. Aus dem gleichen Grund steht es ebenso wenig einem Wettbewerbsverhältnis entgegen, dass der Streitgegenstand auf das Widerrufsrecht im Fernabsatz beschränkt ist.

bb)

Dem Kläger gehört ferner eine erhebliche Anzahl von Mitgliedsunternehmen an, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben.

Erheblich im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist die Zahl der Mitglieder des Verbands auf dem einschlägigen Markt, wenn diese Mitglieder als Unternehmen bezogen auf den maßgeblichen Markt in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann (BGH, GRUR 2007, 809 - Krankenhauswerbung; BGH, GRUR 2007, 610 - Sammelmitgliedschaft V; BGH, GRUR 2009, 692 – Sammelmitgliedschaft VI).

Das ist hier – was die Beklagte mit der Berufung zu Recht nicht mehr gesondert angreift – ohne weiteres zu bejahen, ohne dass es überhaupt auf dem Kläger über andere Verbände vermittelte Mitgliedschaften ankommt. Gemäß der als Anlage K 9 eingereichten Aufstellung, an deren Richtigkeit der Senat keinen Zweifel hat und die von der Beklagten auch nicht konkret angegriffen worden ist, hat der Kläger 668 direkte Mitglieder. Diese stammen, wie sich anhand der dort aufgeführten, namentlich benannten Mitglieder ergibt, u. a. aus den Branchen Unterhaltungselektronik, Haushaltsgeräte, Sport- und Freizeitartikel, Uhren und Schmuck, Bekleidung, Baumarktartikel, Automobilzubehör und Drogerieartikel, so dass der Kläger über eine ausreichend repräsentative Anzahl von Mitgliedern auf diesen Märkten verfügt. Dasselbe gilt, soweit ausschließlich auf die Branche „Uhren und Schmuck“ abzustellen ist (Klausel c). Dort verfügt der Kläger ausweislich der als Anlage K 10 vorgelegten Mitgliederliste über 153 - und damit ebenfalls eine erhebliche Anzahl - Mitglieder.

II.

Die Klageänderung gemäß Schriftsatz des Klägers vom 05.05.2014 in Verbindung mit dem zu Protokoll im Verhandlungstermin am 08.05.2014 gestellten Antrag und dem Schriftsatz vom 02.10.2014 ist gemäß § 533 ZPO zulässig.

Sie ist wegen der Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits und der uneingeschränkten Verwertbarkeit des bisherigen Streitstoffes sachdienlich und kann zudem auf die gemäß § 529 ZPO ohnehin zu berücksichtigenden Tatsachen gestützt werden. Auch wenn der Antrag ursprünglich ein Unterlassungsgebot bezogen darauf enthielt, Verbraucher „in Zeitungsanzeigen und/oder auf sonstigen Werbeträgern … zur Abgabe von Bestellungen über das Internet … aufzufordern“, hat sich der Sachvortrag beider Parteien seit Beginn des Rechtsstreits allein auf die Frage bezogen, ob die Beklagte auf ihrer Internetseite www.B.de die im Antrag bezeichneten Klauseln verwenden darf.

III.

Die Klage ist nur in geringem Umfang – im Hinblick auf den letzten Satz der Klausel c) – begründet.

Der nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 anspruchsberechtigte Kläger hat gegen die Beklagte nur insoweit einen Anspruch auf Unterlassung gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG i. V. m. §§ 4 Nr. 11, 3 Abs. 1 UWG. Darüber hinaus – mithin bezüglich der Klausel a) und der Klausel c) im Übrigen – besteht kein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 S. 1 UWG i. V. m. §§ 4 Nr. 11, 3 Abs. 1 UWG oder §§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7, 3 Abs. 1 UWG.

Die Klausel a) „Bitte geben Sie die Artikel, die von B.de versandt werden, nur online über das Rückrufzentrum zurück“ ist nicht wettbewerbswidrig.

Sie stellt keine unlautere geschäftliche Handlung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar, weil sie keine Vertragsbedingung ist, die das Widerrufsrecht einschränkt und daher weder gegen §§ 312d Abs. 1 S. 1, 355 Abs. 1 S. 2 BGB in der bis zum 12.06.2014 geltenden Fassung (a. F.) oder gegen §§ 312g Abs. 1, 355 Abs. 1 S. 2 bis 5 BGB in der ab dem 13.06.2014 geltenden Fassung (n. F.) verstößt noch die Verbraucher unangemessen benachteiligt, § 307 BGB.

Vertragsbedingungen sind Regelungen, die den Inhalt eines Rechtsverhältnisses gestalten sollen, indem sie Rechte und Pflichten der Parteien begründen, die ohne die betreffende Klausel nicht oder in anderer Weise bestehen würden. Dieser konstitutive Charakter unterscheidet die Vertragsbedingungen von lediglich unverbindlichen Bitten oder bloßen Informationen über tatsächliche Umstände oder künftiges Verhalten. Nach dem Schutzzweck der §§ 305 ff. BGB ist dabei nicht der tatsächliche Regelungsgehalt von Erklärungen maßgebend, wie er sich bei eingehender rechtlicher Würdigung ergibt, sondern es ist auf den Empfängerhorizont abzustellen. Eine Vertragsbedingung liegt danach vor, wenn eine Erklärung nach ihrem objektiven Wortlaut beim Empfänger den Eindruck hervorruft, diese sei für ihn verbindlich, wobei auf den rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittsverbraucher und die dabei typischerweise gegebenen Verhältnisse abzustellen ist (BGH, NJW 1996, 2574; BGH, GRUR 2009, 506; BGH, Urteil vom 09.04.2014 – VIII ZR 404/12; NJW 2014, 2269; Basedow in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 2, 6. Aufl., § 305 Rn. 12). Soweit demzufolge der Verwender eine Bitte äußert, die er nach dem eindeutigen Wortlaut befolgen, aber auch missachten kann, stelltdiese Bitte keine Allgemeine Geschäftsbedingung dar. Wird sie hingegen für den Fall der Missachtung mit Sanktionen verbunden, sind aber zumindest diese Sanktionsandrohungen Allgemeine Geschäftsbedingungen (vgl. BGH, NJW 1996, 2574; OLG Hamburg, OLGR 2008, 425; Lapp/ Salamon in: jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 305 BGB Rn. 6).

Nach ihrem eindeutigen Wortlaut handelt es sich bei der Klausel a) um eine Bitte. Dieser Bitte, die von B.de versandten Artikel online über das Rücksendezentrum zurückzusenden, wird zwar durch das Wort „nur“ Nachdruck verliehen, zumal es in Fettdruck hervorgehoben ist. Doch auch mit dieser Formulierung kommt ihr bei der gebotenen Gesamtbetrachtung kein verbindlicher Regelungscharakter zu, weil der Durchschnittsverbraucher erkennt, dass es in seinem Belieben steht, der Bitte nicht Folge zu leisten. Ein Kunde, der sein Widerrufsrecht ausüben will und zu diesem Zweck die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Hand nimmt, wird zunächst in § 3 – nach § 355 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. zutreffend – über die möglichen Formen des Widerrufs und insbesondere darüber informiert, dass dieser u. a. per Brief oder online durch Nutzung des Rücksendezentrums erfolgen kann. Wenn der Kunde Details zur Rücksendung in Erfahrung bringen möchte, wird er sodann zwar über den Link „Details zur Rücksendung und Beispiele finden Sie hier.“ durch die beanstandete Klausel dazu angehalten, das Widerrufsrecht online über das Rücksendezentrum auszuüben. Aufgrund der ihr vorangehenden Einleitung „Wichtig: Damit Ihre Sendung sicher bei uns ankommt und Sie auch Ihrer Bestellung zuordbar ist, beachten Sie bitte die folgenden Punkte.“ erkennt er aber in Verbindung mit dem Inhalt der Widerrufsbelehrung in § 3 der AGB, dass es sich dabei lediglich um eine, wenn auch nachdrückliche Empfehlung handelt, die im beiderseitigen Interesse die Rückabwicklung erleichtern und beschleunigen soll. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte in den „Details zur Rückgabe…“ (Anlage K 2) keinerlei Nachteile oder sogar Sanktionen für den Fall ankündigt, dass der Kunde für die Ausübung des Widerrufsrechts von einer der anderen, in der Widerrufsbelehrung ausdrücklich genannten Alternativen Gebrauch macht.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist dem widerrufswilligen Durchschnittskunden, der die Klausel a) liest, zudem der Inhalt der Widerrufsbelehrung (noch) präsent, da er überhaupt erst mittels des Links am Ende von § 3 AGB zur Anlage K 2 gelangt ist, mithin ein unmittelbarer sachlicher und räumlicher Zusammenhang zwischen Widerrufsbelehrung und der Klausel a) besteht.

Nach alledem ist die beanstandete Klausel für den durchschnittlichen Kunden erkennbar keine verbindliche Regelung, stellt keine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne der §§ 305 ff. BGB dar und verstößt nicht wegen unangemessener Benachteiligung von Kunden der Beklagten gegen § 307 BGB. Aus dem bloß unverbindlichen Charakter folgt gleichzeitig, dass sie das gesetzliche Widerrufsrecht des Verbrauchers nicht einschränkt.

Aus den gleichen Gründen wie unter a) ausgeführt, ist die Bitte zur Rückgabe „nur über das Online-Rücksendezentrum“ nicht geeignet, den Verbraucher über sein Widerrufsrecht im Sinne von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 UWG irrezuführen.

Vielmehr erkennt der durchschnittlich aufmerksame Verbraucher anhand der ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung in § 3 AGB, dass er rechtlich mehrere Alternativen zur Erklärung des Widerrufs hat und dazu die Rücksendung der Ware gehört, ihn die Beklagte aber darum bittet, die Rücksendung nur online über das Rückrufzentrum vorzunehmen.

Nach §§ 312g Abs. 1, 355 Abs. 1 S. 2 bis 5 BGB n. F. scheidet ein Verstoß und damit eine unangemessene Benachteiligung zudem deswegen aus, weil das gesetzliche Widerrufsrecht nicht mehr durch Rücksendung der Ware ausgeübt werden kann (Einzelheiten nachfolgend unter 2.).

Daher bezieht sich die beanstandete Klausel nicht mehr auf eine Form der Ausübung des Widerrufsrechts, sondern nur noch auf Rückgabemodalitäten nach erfolgtem Widerruf. Auch aus diesem Grund kann die Klausel vom Verbraucher nicht als Einschränkung des Widerrufsrechts aufgefasst werden, selbst wenn man davon ausginge, dass sie aus Sicht des Empfängers verbindlichen Charakter habe. Soweit sie die Rücksendung im Sinne von §§ 355 Abs. 3, 357 BGB betrifft, weicht sie nicht zum Nachteil des Verbrauchers von den gesetzlichen Vorschriften ab (§ 361 Abs. 2 S. 1 BGB n. F.), da diese nicht regeln, auf welche Art und Weise die Rücksendung im Einzelnen durchzuführen ist.

Ebenso wenig werden Verbraucher durch die Klausel a) auf Grundlage der seit dem 13.06.2014 geltenden Rechtslage gemäß 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt. Die Abweichung vom dispositiven Recht muss Nachteile von einigem Gewicht begründen (Palandt/Grüneberg, Kommentar zum BGB, 73. Aufl., § 307 Rn. 12; OLG Hamm, NJW 1981, 1050). Das ist nicht der Fall: Der angesprochene Verkehrskreis sind Verbraucher, die zuvor bei der Beklagten Waren online im Internet bestellt haben und daher mit der Kommunikation über das Internet vertraut sind. Für diese Kunden stellt es jedoch regelmäßig keine, jedenfalls keine mehr als nur unerhebliche Erschwernis dar, bei der Rücksendung von Waren online über das Internet und damit auf dem gleichen Kommunikationsweg Eingaben im Rückrufzentrum der Beklagten vorzunehmen. Zudem hat die Beklagte ein nachvollziehbares Interesse daran, sämtliche Rücksendungen zentral zu erfassen und deren Bearbeitung auf diese Weise zu erleichtern. Dies ist für den Verbraucher ebenfalls von Vorteil, weil es eine zügige Rückabwicklung fördert. Deshalb wird er durch die Klausel a) nach der neuen Rechtslage jedenfalls nicht unangemessen benachteiligt.

Bei der Klausel c) kann der Kläger von der Beklagten im Hinblick auf den letzten Satz Unterlassung verlangen; im Übrigen besteht kein Unterlassungsanspruch.

Der letzte Satz aus der Klausel c): „Sobald B.de die Rücksendung … erhalten und überprüft hat, wird eine Erstattung beziehungsweise eine Ersatzlieferung von uns veranlasst.“ ist unlauter im Sinne von §§ 4 Nr. 11, 3 Abs. 1 UWG. Der weitere Satz „Die Ware wird … abgeholt.“ ist nur mit in den Urteilstenor aufgenommen, um den Zusammenhang zu einem Abholangebot der Beklagten nach § 357 Abs. 4 S. 2 BGB n. F. klarzustellen.

aa)

Ein – wie hier – auf Wiederholungsgefahr gestützter Unterlassungsanspruch setzt zwar voraus, dass das beanstandete Verhalten sowohl im Zeitpunkt der Verletzungshandlung als auch am Tage des Urteils untersagt ist. Daran fehlt es, wenn es im Zeitpunkt der Verletzungshandlung verboten war, dieses Verbot aber inzwischen durch eine Gesetzesänderung entfallen ist (BGH, GRUR 2002, 717 – Vertretung der Anwalts-GmbH; BGH, GRUR 2009, 845 – Internet-Videorecorder; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 8 UWG Rn. 1.8a). Ebenso wenig besteht ein Unterlassungsanspruch, wenn das beanstandete Verhalten im Zeitpunkt der Begehung nicht verboten war, sondern erst danach durch eine Gesetzesänderung untersagt worden ist, weil dann keine Wiederholungsgefahr besteht. Denn es existiert keine Vermutung, dass ein Verhalten wiederholt wird, nachdem es vom Gesetz verboten worden ist (BGH, GRUR 2009, 977 – Brillenversorgung; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 8 UWG Rn. 1.43).

bb)

Dies steht indes bezogen auf den letzten Satz der Klausel c) einem Unterlassungsanspruch nicht entgegen, weil er zum Nachteil der Verbraucher sowohl von der bis zum 12.06.2014 und damit im Zeitpunkt der Verletzungshandlung geltenden Regelung der §§ 312d Abs. 1 S. 1, 357 Abs. 1 S. 1, 348 BGB als auch von §§ 312g Abs. 1, 357 Abs. 4 S. 2 BGB in der seit dem 13.06.2014 gültigen Fassung abweicht. Ferner liegt jeweils ein Verstoß gegen § 309 Nr. 2 a) BGB vor.

(1)

Die Beklagte hat die Klausel auch beim gesetzlichen Widerrufsrecht verwendet.

Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, bezogen sich die Regelungen über die „Rückgabe hochwertiger Uhren und Schmuck“ im Zeitpunkt der Verletzungshandlung nicht nur auf die freiwillige 30-tägige Rücknahmegarantie nach § 4 der AGB, sondern auch auf das gesetzliche Widerrufsrecht nach §§ 312d Abs. 1 S. 1, 355 BGB a. F.

Dies folgt daraus, dass sie sich in den „Details zur Rückgabe…“ (Anlage K 2) befinden, die zumindest Ende Mai 2011 am Ende von § 3 und § 4 der AGB der Beklagten verlinkt gewesen sind. Dies konnte der unbefangene Durchschnittsverbraucher nur so verstehen, dass sich der Link auf beide Bestimmungen bezieht und er daher dort Details zur Rücksendung beim gesetzlichen Widerrufsrecht findet. Hinzu kommt, dass die Formulierung am Ende von § 3 der AGB „Details zur Rücksendung und Beispiele finden Sie hier.“ inhaltlich auf die vorangehenden Regelungen zum gesetzlichen Widerrufsrecht Bezug nahm und aufgrund der systematischen Stellung im Text von § 3 der AGB eindeutig dieser Bestimmung zuzuordnen war.

100

Ein anderes Verständnis ergibt sich nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont nicht aus dem Inhalt der „Details zur Rückgabe…“ (Anlage K 2). Es wird dort an keiner Stelle ausdrücklich erklärt, dass diese Regelungen nur für die freiwillige Rücknahmegarantie nach § 4 der AGB gelten. Dies lässt sich ferner zumindest nach seiner systematischen Stellung nicht dem von der Beklagten angeführten Satz „Sollten Sie von Ihrem 30-tägigen Rückgaberecht Gebrauch machen wollen, benutzen Sie bitte unter Online-Rücksendezentrum.“ entnehmen, weil dieser sich im Text vor der fettgedruckten Überschrift „Rückgabe hochwertiger Uhren und Schmuck“ befindet und er sich somit gerade nicht auf den in Rede stehenden Abschnitt bezieht, sondern vielmehr auf den vorherigen Abschnitt „Beispiele zur Rückgabe für die einzelnen Produktlinien“.

101

(2)

102

Die Bestimmung ist bereits vor der Gesetzesänderung wettbewerbswidrig gewesen; sie verstößt gegen §§ 312d Abs. 1 S. 1, 357 Abs. 1 S. 1, 348 BGB a. F. und § 309 Nr. 2 a) BGB.

103

(a)

104

Sie statuiert eine Vorleistungspflicht des Verbrauchers bei der Rückabwicklung nach Ausübung des gesetzlichen Widerrufsrechts, indem sie regelt, dass der Verbraucher zunächst die Ware an die Beklagte zurücksenden muss und dieser erst danach den Kaufpreis erstattet bekommt. Die Beklagte verweigert demnach solange eine Erstattung des Kaufpreises, bis sie die Ware zurückerhalten hat.

105

Das weicht zum Nachteil der Verbraucher von der gesetzlichen Regelung über das gesetzliche Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen ab, weil demzufolge die beiderseitigen Rückgewährpflichten von Unternehmer und Verbraucher gemäß §§ 312d Abs. 1 S. 1, 357 Abs. 1 S. 1, 348 BGB a. F. Zug-um-Zug zu erfüllen sind, also gerade keine Vorleistungspflicht des Verbrauchers besteht. Der Verbraucher kann insbesondere gemäß §§ 348 S. 2, 320 BGB die Ware als Druckmittel zur Sicherung seines Rückzahlungsanspruchs einsetzen.

106

Die Abweichung ist unzulässig, weil wegen der Rechtsnatur der §§ 355 ff. BGB a. F. als Schutzgesetz zugunsten des Verbrauchers von diesen Vorschriften – abgesehen von hier nicht einschlägigen Ausnahmen – nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden darf (Masuch in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 2, 6. Aufl., § 355 Rn. 4; Palandt/ Grüneberg, aaO, § 355 Rn. 2 m. w. N.).

107

(b)

108

Die Bestimmung, bei der es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne der §§ 305 ff. BGB handelt, verstößt außerdem gegen § 309 Nr. 2 a) BGB, weil durch sie das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Verbraucher als Vertragspartner der Beklagten nach § 320 BGB zusteht, ausgeschlossen wird. Da § 320 BGB gemäß § 348 S. 2 BGB beim Rückabwicklungsverhältnis entsprechend anwendbar ist, darf diese Norm auch im Falle des Rücktritts nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen abbedungen werden (Palandt/ Grüneberg, aaO, § 348 Rn. 1).

109

Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Klausel c) insgesamt für den Verbraucher vorteilhaft sei. Eine Kompensation von Nachteilen mit der Folge, dass die Klausel insgesamt zulässig ist, ist bei einem Verstoß gegen ein Klauselverbot nach § 309 BGB nicht möglich. Dies ergibt sich daraus, dass es sich entsprechend der gesetzlichen Überschrift um Klauselverbote „ohne Wertungsmöglichkeit“ handelt, die betreffenden Klauseln mithin unabhängig von einer richterlichen Wertung stets unwirksam sind (vgl. Palandt/ Grüneberg, aaO, § 309 Rn. 1).

110

(3)

111

Nach der seit dem 13.06.2014 geltenden Rechtslage ist ebenfalls ein Wettbewerbsverstoß gegeben.

112

Gemäß § 357 Abs. 4 S. 1 BGB n. F. kann der Unternehmer nunmehr zwar bei einem Verbrauchsgüterkauf die Rückzahlung verweigern, bis er die Waren zurückerhalten oder der Verbraucher den Nachweis erbracht hat, dass er die Waren abgesandt hat. Dies gilt nach § 357 Abs. 4 S. 2 BGB n. F. jedoch nicht, wenn der Unternehmer – wie hier die Beklagte – angeboten hat, die Waren abzuholen. In diesem Falle sind die beiderseitigen Rückgewährpflichten vielmehr wie bisher Zug-um-Zug zu erfüllen (Palandt/Grüneberg, aaO, § 357 nF Rn. 5). Daher weicht der letzte Satz der Klausel c) nach der neuen Rechtslage weiterhin zum Nachteil der Verbraucher von der gesetzlichen Regelung über das gesetzliche Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen ab.

113

Diese Abweichung ist – wie sich nunmehr unmittelbar aus § 361 Abs. 2 S. 1 BGB n. F. ergibt – unzulässig und verstößt gleichzeitig weiterhin gegen das absolute Klauselverbot aus § 309 Nr. 2 a) BGB.

114

cc)

115

Es handelt sich bei §§ 312d Abs. 1 S. 1, 357 Abs. 1 S. 1, 348 BGB a. F. bzw. §§ 312g Abs. 1, 357 Abs. 4 S. 2 BGB n. F. und § 309 Nr. 2 a) BGB um Marktverhaltensregelungen.

116

Die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist ein Rechtsbruch im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Das gilt ebenso für sonstige Klauselverbote im Zivilrecht (BGH, WRP 2012, 1086 – Missbräuchliche Vertragsstrafe; Köhler in: Köhler / Bornkamm, aaO, § 4 UWG Rn. 11. 156 f und g), und somit auch für die Unabdingbarkeit der genannten Vorschriften über das gesetzliche Widerrufsrecht zum Nachteil des Verbrauchers. Sie sind Marktverhaltensregelungen, weil sie auch den Zweck haben, den Unternehmer im Interesse der Verbraucher, Mitbewerber und sonstigen Marktteilnehmer von der Verwendung unwirksamer Vertragsklauseln abzuhalten.

117

dd)

118

Der Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG hat zudem geschäftliche Relevanz im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG.

119

Sie ist geeignet, die Interessen von Verbrauchern, Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Zum Einen können sie den Durchschnittsverbraucher davon abhalten, berechtigte Ansprüche, Einwendungen und Einreden gegen die Beklagte geltend zu machen. Zum Anderen kann die Vorleistungspflicht des Verbrauchers zu Kosteneinsparungen bei der Beklagten führen und dadurch auch rechtstreue Mitbewerber spürbar benachteiligen.

120

ee)

121

Zudem besteht Wiederholungsgefahr, § 8 Abs. 1 S. 1 UWG.

122

Sie ist bereits gegeben, wenn – wie hier – mindestens ein wettbewerbswidriges Verhalten stattgefunden hat. Ist eine solche Verletzungshandlung vorgekommen, so begründet dies die tatsächliche Vermutung der Wiederholungsgefahr (st. Rspr., BGH, GRUR 1997, 379 - Wegfall der Wiederholungsgefahr II; Köhler in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 8 UWG Rn. 1.32 m. w. N.).

123

Wie bereits ausgeführt, kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, dass zwischenzeitlich eine Gesetzesänderung erfolgt ist, weil die Bestimmung über die Vorleistungspflicht des Verbrauchers bei der Rückgewähr der Leistungen sowohl nach der früheren Rechtslage im Zeitpunkt der Verletzungshandlung als auch nach der gegenwärtigen Rechtslage unzulässig war / ist.

124

Ferner macht sie vergeblich geltend, dass sie die Klausel schon seit über einem Jahr vor der Gesetzesänderung im Juni 2013 im Rahmen des gesetzlichen Widerrufsrechts bei Fernabsatzverträgen nicht mehr verwende. Für die Beseitigung oder Widerlegung der Wiederholungsgefahr gelten strenge Anforderungen; sie kann regelmäßig nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden. Die Vermutung zu widerlegen, obliegt dem Verletzer (vgl. Köhler/Bornkamm, aaO, § 8 UWG Rn. 1.33 bis 1.35, jeweils m. w. N.). Die Beklagte hat indes keine tatsächlichen Umstände dargelegt, welche die Wiederholungsgefahr ausräumen, geschweige denn eine (strafbewehrte) Unterlassungserklärung abgegeben. Dass sie den Link zu der Klausel vor geraumer Zeit aus § 3 ihrer AGB und entfernt hat, beseitigt die Wiederholungsgefahr nach den dargelegten Grundsätzen nicht.

125

126

Bei den übrigen Bestimmungen in der Klausel c) besteht kein Unterlassungsanspruch, weil sie nach der derzeitigen Rechtslage nicht mehr wettbewerbswidrig sind.

127

aa)

128

Sie sind zwar für bis zum 12.06.2014 abgeschlossene Verträge der Beklagten mit Verbrauchern unlauter im Sinne von §§ 4 Nr. 11, 3 UWG, weil sie gegen §§ 312d Abs. 1 S. 1, 355 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. verstoßen und die Verbraucher im Sinne von § 307 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 BGB unangemessen benachteiligen.

129

(1)

130

Die Bestimmungen bezogen sich ursprünglich auch auf das gesetzliche Widerrufsrecht im Fernabsatz nach §§ 312d Abs. 1 S. 1, 355 BGB a. F. (siehe oben a).

131

(2)

132

Sie verstoßen gegen diese Vorschriften und gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.

133

(a)

134

Sie enthalten Bedingungen für die Ausübung des Widerrufs und regeln nicht lediglich Einzelheiten der Rückgabe nach bereits ausgeübtem Widerruf.

135

Nach § 355 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. kann die Erklärung des Widerrufs nach Wahl des Verbrauchers in Textform oder durch Rücksendung der Sache erfolgen. Da die Klausel c) festlegt, dass bei hochwertigen Uhren und Schmuck ein besonderer Abholservice zur Rücksendung nötig ist und sie Einzelheiten der Durchführung bestimmt, regelt sie für einen Verbraucher, der sich für einen Widerruf in Form der Rücksendung der Sache entschließt, die Ausübung des Widerrufsrechts.

136

Es handelt sich dabei aus der Sicht des Erklärungsempfängers nicht bloß um unverbindliche Bitten oder Hinweise zur Rücksendung, sondern um Vertragsbedingungen, die konstitutiv Rechte und Pflichten der Parteien begründen sollen. Der durchschnittliche Verbraucher fasst die Klausel schon deshalb als verbindlich auf, weil die Beklagte bereits zu Beginn hervorhebt, dass bei hochwertigen Uhren und Schmuck ein besonderer Abholservice zur Rücksendung „nötig“ ist. Der zwingende Charakter wird zudem durch weitere Formulierungen im nachfolgenden Text unterstrichen, wie etwa „Benutzen Sie zur Rücksendung ausschließlich die Versandtasche und die Rückgabeunterlagen…“; Hinweis: Der Retourenversand dieser Artikel ist nur mit der mitgelieferten Versandtasche möglich!“ und „Beachten Sie bitte, dass die Rücksendung nicht über eine Filiale der Deutschen Post DHL oder auf einem anderen Weg möglich ist.“ Diese vermitteln dem Erklärungsempfänger den Eindruck, dass er keine Wahl hat und die Rücksendung nur auf diese Art und Weise erfolgen darf. Soweit die Beklagte in anderen Sätzen dieser Klausel das Wort „bitte“ verwendet, versteht der Durchschnittsverbraucher das in diesem Zusammenhang als reine Höflichkeitsform, die den verbindlichen Charakter der Regelung nicht aufhebt.

137

Da die Klausel c) somit an die Ausübung des Widerrufs durch Rücksendung verbindlich weitere Voraussetzungen knüpft als gesetzlich geregelt, schränkt sie das Widerrufsrecht des Verbrauchers ein. Wie bereits ausgeführt, ist dies unzulässig, weil von § 355 BGB a. F. wegen seiner Rechtsnatur als Schutzgesetz zugunsten des Verbrauchers nicht zu dessen Nachteil abgewichen werden darf.

138

(b)

139

Ferner benachteiligen die übrigen Bestimmungen der Klausel c) den Verbraucher unangemessen, weil sie im Sinne von § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB gegen den wesentlichen Grundgedanken der Vorschrift des § 355 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. verstoßen, wonach der Widerruf allein dadurch wirksam erklärt wird, dass er in Textform oder durch Rücksendung der Sache innerhalb der Widerrufsfrist gegenüber dem Unternehmer ausgeübt wird. Das gehört zum Kern dieser Norm, so dass das Widerrufsrecht nicht mit Erschwernissen zu Lasten des Verbrauchers verbunden werden darf, die ihn an der Ausübung hindern können (vgl. zum Rückgaberecht nach § 356 BGB a. F. OLG Hamm, NJW-RR 2005, 1582).

140

Die Klausel c) enthält unzulässige Erschwernisse, weil sie den Verbraucher dazu verpflichtet, die Rücksendung der Sache – als eine Form des Widerrufs – auf eine bestimmte Art und Weise vorzunehmen. Sie ist deswegen geeignet, ihn von einer Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten. Zwar steht § 355 BGB a. F. vertraglichen Vereinbarungen nicht entgegen, die den Verbraucher begünstigen (Masoch in: Münchener Kommentar, aaO, § 355 BGB Rn. 4). Ferner ist im Rahmen von § 307 BGB eine Kompensation von Vor- und Nachteilen und damit eine Klausel insgesamt zulässig, wenn es sich um sachlich zusammengehörende Regelungen handelt, die zueinander in einer Wechselbeziehung stehen (Palandt/Grüneberg, Kommentar zum BGB, 73. Aufl., § 307 Rn. 14; BGH, NJW 2003, 889). Diese Grundsätze führen nach der Rechtslage bis zum 12.06.2014 jedoch nicht zur Wirksamkeit der Klausel. Denn bei der Frage, ob der Verbraucher durch sie begünstigt wird oder zumindest eine Kompensation erfolgt, ist im Rahmen von § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB maßgeblich der wesentliche Grundgedanke der gesetzlichen Regelung zu berücksichtigen, von der die Klausel abweicht. Der Kerngehalt des § 355 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. besteht darin, dem Verbraucher die Ausübung des Widerrufsrechts dadurch zu erleichtern, dass für die Form des Widerrufs keine weiteren gesetzlichen Voraussetzungen als eine Erklärung in Textform oder eine Rücksendung der Sache bestehen. Davon ausgehend ist es indes gerade auch bei einer Gesamtbetrachtung der Klausel für ihn nachteilig, wenn die Rücksendung der Sache an zusätzliche Bedingungen geknüpft wird. Insbesondere der Umfang der Regelung und die Mehrzahl der einzuhaltenden Schritte für die Durchführung der Rücksendung können den Verbraucher davon abhalten, sein Widerrufsrecht auszuüben. Dies zugrunde gelegt kann eine unangemessene Benachteiligung jedoch nicht durch ihn begünstigende Regelungswirkungen im Hinblick auf Transportrisiko und Leistungsort kompensiert werden, weil gemessen am Regelungszweck des § 355 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. kein sachlicher Zusammenhang im Sinne einer Wechselbeziehung besteht. Dieses Ergebnis wird durch die Kontrollüberlegung gestützt, dass der Verbraucher erst gar nicht in den Genuss der Vorteile einer im Vergleich zur gesetzlichen Regelung weiterreichenden Übernahme des Transportrisikos durch die Beklagte und der Vereinbarung einer Holschuld bei Rücksendung der Sache kommt, wenn Umfang und Dichte der Klausel c) ihn schon im Vorfeld davon absehen lassen, überhaupt von seinem Widerrufsrecht Gebrauch zu machen.

141

142

Wie bereits ausgeführt, besteht ein Unterlassungsanspruch allerdings nur, wenn das Verbot, gegen das verstoßen worden ist, auch am Tage des Urteils noch besteht. Daran fehlt es bei den übrigen Bestimmungen der Klausel c):

143

Nach der geänderten Rechtslage für ab dem 13.06.2014 abgeschlossene Verbraucherverträge (vgl. Art. 229 § 32 Abs. 1 EBGBG) verstößt die Klausel c) insoweit nicht mehr gegen § 4 Nr. 11 UWG, weil sie weder das gesetzliche Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen nach §§ 312g Abs. 1, 355 Abs. 1 BGB n. F. einschränkt noch Verbraucher gemäß § 307 BGB unangemessen benachteiligt.

144

aa)

145

Die Klausel regelt keine Bedingungen mehr für die Ausübung des gesetzlichen Widerrufsrechts, weil die Rücksendung der Ware bei § 355 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB n. F. nicht mehr als Form des Widerrufs vorgesehen ist.

146

Anders als nach dem bisherigen Recht muss der Widerruf nicht mehr in Textform, sondern kann auch formlos erklärt werden, z. B. mündlich, telefonisch oder per Email. Auf der anderen Seite reicht die kommentarlose Rücksendung der Ware abweichend von § 355 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. nicht mehr aus (vgl. Palandt/ Grüneberg, aaO, § 355 nF Rn. 5 und 6 m. w. N.; Artz/ Brinkmann/ Ludwigkeit, Besondere Vertriebsformen nach neuem Recht – Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Widerrufs, jM 2014, 222/224; Müller-Christmann in: Bamberger/ Roth, Beck´scher Online-Kommentar BGB, Stand 01.08.2014, § 355 Rn. 13; a. A. Janal, WM 2012, 2314/2320). Aus der Streichung dieser Alternative kommt der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, die Rücksendung als solches für eine wirksame Ausübung des Widerrufs nicht mehr genügen zu lassen und stattdessen eine Erklärung zu fordern, aus welcher der Entschluss zum Widerruf eindeutig hervorgeht. Diese Eindeutigkeit ist bei einer kommentarlosen Rücksendung häufig nicht gewährleistet. Wenn etwa der Unternehmer dem Verbraucher ein freiwilliges Rücknahmerecht einräumt, ist bei einer Rücksendung ohne begleitende Erklärung innerhalb der Frist des § 355 Abs. 2 BGB n. F. regelmäßig nicht ohne weiteres erkennbar, ob der Verbraucher dieses vertragliche Recht wahrnehmen oder das gesetzliche Widerrufsrecht in Anspruch nehmen will. Aber auch dort, wo die Alternative eines freiwilligen Rücknahmerechts nicht besteht, kann mit einer kommentarlosen Rücksendung häufig auch etwas anderes gemeint sein als ein Widerruf, beispielsweise die Geltendmachung von Mängeln. Diese Unsicherheiten auf Seiten des Unternehmers zu vermeiden ist nicht nur Sinn und Zweck der gesetzlichen Neuregelung in § 355 Abs. 1 BGB n. F., sondern auch der zugrunde liegenden Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher (im Folgenden RL 2011/83). Artikel 11 Abs. 1 b) der RL 2011/83 fordert dementsprechend ebenfalls eine Erklärung, die der Verbraucher zwar in beliebiger Form abgeben darf, aus der aber sein Entschluss zum Widerruf eindeutig hervorgehen muss. Wie zudem der Erwägungsgrund (44) zeigt, soll diese Erklärung unmissverständlich sein.

147

Soweit der Erwägungsgrund (44) zur RL 2011/83 weiter ausführt, diese Voraussetzung könne durch eine Rücksendung der Ware erfüllt sein, die von einer deutlichen Erklärung begleitet werde, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Auch in diesem Fall erfolgt nach der geänderten Rechtslage die Ausübung des Widerrufsrechts durch die Begleiterklärung und nicht durch die Rücksendung der Ware als solches. Während diese nach „altem Recht“ eine Doppelfunktion besaß, indem sie gleichzeitig eine Form des Widerrufs (§ 355 Abs. 1 S. 2 BGB a. F.) und die Erfüllung der Pflicht des Verbrauchers zur Rückgewähr im Widerrufsfall war (§ 357 Abs. 2 BGB a. F.), betrifft die Rücksendung nach „neuem Recht“ ausschließlich die Rechtsfolgen nach ausgeübtem Widerruf.

148

Infolgedessen regelt auch die Klausel c) nicht (mehr) die Ausübung des gesetzlichen Widerrufsrechts, sondern nur noch Pflichten des Verbrauchers im Widerrufsfall. Dem steht auch nicht entgegen, dass die konkret beanstandete Verletzungshandlung Bezug nahm auf eine Widerrufsbelehrung in § 3 der AGB der Beklagten, die eine Rücksendung der Ware als Form des Widerrufs nannte. Denn der Antrag des Klägers ist – auch wenn er ausdrücklich die Vorschrift des § 312d BGB a. F. aufführt und mittels der Anlage K 1 auf eine Widerrufsbelehrung nach „altem Recht“ verweist – im Wege der Auslegung zwanglos so zu verstehen, dass er sich auf das gesetzlich vorgeschriebene Widerrufsrecht nach Fernabsatzrecht gegenüber Verbrauchern in der jeweils geltenden Fassung bezieht.

149

bb)

150

Die Regelungen in der Klausel c) über die Durchführung der Abholung im Widerrufsfall sind trotz ihres verbindlichen Charakters zulässig.

151

Bei den Rechtsfolgen des Widerrufs darf zwar – soweit nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist – ebenfalls von den Vorschriften der §§ 355 ff. BGB n. F. nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden, vgl. § 361 Abs. 2 S. 1 BGB n. F. Das ist nach der maßgebenden gesetzlichen Wertung bei den in Rede stehenden Bestimmungen indes auch nicht der Fall. Ferner benachteiligen sie den Verbraucher nicht unangemessen im Sinne von § 307 BGB.

152

(1)

153

Die Klausel c) legt zwar – wie bereits ausgeführt – für den Verbraucher zwingend fest, dass die Beklagte die Ware abholt.

154

Nach §§ 357 Abs. 4 und 5 BGB n. F. wird erstmals im Rahmen des gesetzlichen Widerrufsrechts zwischen der „Rücksendung durch den Verbraucher“ und der „Abholung durch den Unternehmer“ als zwei verschiedenen Möglichkeiten der Rückgewähr der empfangenen Leistung mit unterschiedlichen Rechtsfolgen differenziert. Die Klausel c) lässt dem Verbraucher insoweit kein Wahlrecht, sondern regelt – trotz der ungenauen Formulierung „Abholservice zur Rücksendung“ – für diesen erkennbar verbindlich die Abholung. Dies entspricht nicht der gesetzlichen Regelung, weil der Verbraucher nach § 357 Abs. 5 BGB n. F. auch bei einem Angebot des Unternehmers die Waren abzuholen, weiterhin die Möglichkeit hat, diese stattdessen zurückzusenden. Das folgt aus dem Wortlaut, wonach der Verbraucher nur nicht zur Rücksendung verpflichtet ist. Er kann mithin seine Verpflichtung zur Rückgewähr dennoch grundsätzlich weiterhin durch Rücksendung der Sache erfüllen.

155

Gleichwohl verstößt die Klausel c) nicht gegen §§ 361 Abs. 2 S. 1, 357 Abs. 5 BGB n. F., auch wenn sie eine Rücksendung der Ware durch den Verbraucher ausschließt. Denn das Gesetz sieht die Abholung der Ware durch den Unternehmer im Vergleich zur Rücksendung als eine für den Verbraucher günstige Regelung an (vgl. auch Artz/Brinkmann/Ludwigkeit, aaO, jM 2014, 222/227 f.; Müller-Christmann in: Bamberger/Roth, Beck´scher Online-Kommentar BGB, Stand 01.08.2014, § 357 Rn. 9: „Einschränkung der Rücksendepflicht“). Davon geht der Wortlaut des § 357 Abs. 5 BGB n. F. ebenso selbstverständlich aus wie Art. 14 Abs. 1 der RL 2011/83, wo es heißt „Der Verbraucher hat die Waren … zurückzusenden …, es sei denn, der Unternehmer hat angeboten, die Waren selbst abzuholen.“ Darüber hinaus enthält die Musterwiderrufsbelehrung gemäß Anlage 1 zu Art. 246a § 1 EGBGB den Gestaltungshinweis „Wir holen die Waren ab.“, ohne auf eine (weiterhin) alternativ mögliche Rücksendung der Ware hinzuweisen. Der Verbraucher versteht diesen Hinweis daher ebenfalls so, dass er keine Wahl zwischen Rücksendung und Abholung hat. Dies stützt indes die Interpretation, dass nach dem Verständnis des Gesetzgebers die Abholung der Sache für den Verbraucher ausschließlich von Vorteil ist, weil er andernfalls auf eine weiterhin mögliche Rücksendung der Sache hingewiesen werden müsste. Das ist hier für die Auslegung umso mehr von Bedeutung, als gemäß Art. 246a § 1 Abs. 2 S. 2 EGBGB jeder Unternehmer seine Informationspflichten durch Übermittlung einer entsprechenden Musterwiderrufsbelehrung in Textform erfüllt.

156

Tatsächlich ist die Abholung durch den Unternehmer für den Verbraucher nach der gesetzlichen Regelung zum Einen deshalb von Vorteil, weil er im Falle einer Rücksendung gemäß § 357 Abs. 6 BGB n. F. bei entsprechender vorheriger Belehrung durch den Unternehmer die unmittelbaren Kosten der Rücksendung zu tragen hätte. Mit diesen Kosten wird er hingegen nicht belastet, wenn der Unternehmer die Ware bei ihm abholt. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass die ersparten Versandkosten, die im vorliegenden Fall unstreitig zwischen 4,- und 5,- Euro liegen, gering und daher beim Erwerb von hochpreisigen Uhren und Schmuck nicht relevant seien. Der durchschnittliche Verbraucher empfindet es durchaus als spürbaren Nachteil, wenn er für die Rücksendung einer Sache, die er nicht behalten möchte, mit Kosten in dieser Höhe belastet wird. Da er die Ware zurückgibt, bleibt – unabhängig von ihrem Preis – „unter dem Strich“ nur der durch die Belastung mit den Rücksendekosten eingetretene finanzielle Verlust.

157

Zum Anderen kann der Unternehmer nach § 357 Abs. 4 BGB n. F. bei einer Rücksendung die Rückzahlung bis zum Empfang der Waren oder bis zu einem Nachweis des Verbrauchers über die Absendung verweigern, während ihm dieses Zurückbehaltungsrecht bei einem Abholangebot nicht zusteht. Dies bedeutet, der Unternehmer muss Zahlungen des Verbrauchers spätestens nach 14 Tagen (§ 357 Abs. 1 BGB n. F.) zurückgewähren, auch wenn er die Ware noch nicht abgeholt hat. Das ist für den Verbraucher im Vergleich zu der nunmehr zu seinen Lasten gesetzlich statuierten Vorleistungspflicht (vgl. Artz/Brinkmann/Ludwigkeit, aaO, jM 2014, 228) ein erheblicher Vorteil, weil sich dort die Zahlung über die Frist des § 357 Abs. 1 BGB n. F. hinaus verzögern kann, insbesondere wenn die Ware beim Unternehmer nicht ankommt und er einen Nachweis des Verbrauchers über die Warenabsendung verlangt. Dabei kommt es nicht auf die tatsächliche Handhabung bei der Beklagten, sondern auf den mit der Abholung bewirkten Vorteil für den Verbraucher gegenüber der gesetzlichen Regelung an.

158

(2)

159

Die einzelnen Bestimmungen zur Durchführung der Abholung verletzen ebenfalls weder §§ 355 Abs. 3, 357 BGB n. F. noch benachteiligen sie den Verbraucher im Sinne von § 307 BGB unangemessen.

160

(a)

161

Ein Verstoß gegen §§ 355 Abs. 3, 357 BGB n. F. liegt nicht vor, da diese Vorschriften Einzelheiten zur Durchführung der Abholung nicht regeln und die Beklagte deswegen mit den Abholmodalitäten in der Klausel c) nicht im Sinne von § 361 Abs. 2 S. 1 BGB zum Nachteil des Verbrauchers von der gesetzlichen Regelung abweicht.

162

Anders als bei § 355 BGB a. F. (siehe oben) dürfen zur Rücksendung nunmehr konkrete Vereinbarungen getroffen werden, weil sie den Verbraucher nicht (mehr) in der Ausübung seines Widerrufsrechts beeinträchtigen können. Solange sie außerdem dessen Rechte bei Rückgewähr der empfangenen Leistungen, insbesondere sein Recht auf Rückzahlung gemäß § 357 Abs. 1 und Abs. 4 S. 2 BGB n. F., nicht gegenüber den gesetzlichen Vorschriften einschränken, sind sie daher zulässig. So ist es hier, weil die Klausel c) lediglich regelt, wie die für den Verbraucher vorteilhafte Abholung durch den Unternehmer durchgeführt wird.

163

(b)

164

Die Klausel c) benachteiligt ferner Verbraucher nicht unangemessen, § 307 BGB.

165

Wie bereits ausgeführt, muss dafür ein Nachteil von einigem Gewicht für den Verbraucher vorliegen. Daran fehlt es: Die Verpflichtung zur ausschließlichen Benutzung der Versandtasche beeinträchtigt ihn nicht, weil die Beklagte nach dem maßgeblichen Inhalt der Klausel Versandtasche und Rückgabeunterlagen mit der Ware mitgeliefert hat und er diese – im Falle von Verlust oder Beschädigung – bei ihr nachfordern kann. Der Kläger hat für seine pauschale Behauptung, der Verbraucher müsse sich beides erst noch bei der Beklagten beschaffen, weder konkrete Tatsachen angeführt noch Beweis angetreten. Sein Argument, dass eine Klausel unzulässig sei, nach der die Ware nur in der Originalverpackung zurückgesendet werden darf, überzeugt ebenfalls nicht, weil der Sachverhalt hier anders gelagert ist. Zur Rücksendung in der Originalverpackung darf der Verbraucher tatsächlich nicht verpflichtet werden, weil er sich mit der Entfernung und Entsorgung der Originalverpackung nicht seines Widerrufsrechts begibt und ihn eine solche Klausel daher bei der Ausübung seines Widerrufsrechts einschränken würde. Demgegenüber ist nicht ersichtlich, dass die Verpflichtung zur Benutzung einer mitgelieferten Versandtasche, die der Verbraucher stets erneut bei der Beklagten anfordern kann, nachteilige Folgen für die Ausübung seines Widerrufsrechts oder seiner Rechte bei der Rückgewähr der empfangenen Leistungen haben könnte.

166

Die Pflichten zur Benutzung der Rückgabeunterlagen und zur Ankündigung der „Rücksendung“ über das Online-Rücksendezentrum sind zumindest keine gewichtigen und damit unzulässigen Erschwernisse. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass sowohl eine Rücksendung der Ware als auch eine Abholung durch den Unternehmer zwingend Mitwirkungshandlungen des Verbrauchers erfordert und solche daher von ihm auch verlangt werden können. Für den angesprochenen Verkehrskreis „Kunde eines Online-Versandhändlers“, der bewusst und aktiv Waren online über das Internet bezieht, ist es dabei keine Schwierigkeit, Rückgabeunterlagen ausfüllen und eine Email an das Online-Rücksendezentrum der Beklagten zu schreiben; letzteres ist für diese Kunden vielmehr die Nutzung eines üblichen Kommunikationsweges.

167

Zuletzt stellen die verbindlichen Regelungen zum Zeitfenster für die Abholung keinen gewichtigen Nachteil für den Verbraucher dar. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Abholung ohnehin zwischen beiden Seiten abgestimmt werden muss und es dazu einer vorherigen Terminvereinbarung bedarf. Dabei entspricht es einem sachgerechten Interessenausgleich und einer praktisch sinnvollen Handhabung, vorher einen kurz bemessenen Zeitrahmen zu verabreden. Schließlich ist der Unternehmer erkennbar nicht in der Lage, die Abholung stets zu einem ganz bestimmten Zeitpunkt vorzunehmen. Auf der anderen Seite ist ein Zeitfenster von zwei Stunden für den Verbraucher nicht mit unzulässigen Erschwernissen verbunden, wenn er dieses – wie die Klausel c) es vorsieht – frei von Montag bis Freitag wählen kann. Kunden, die Waren über den Versandhandel im Internet bestellen und den Zugang dieser Waren notfalls mit Hilfe Dritter sicherstellen können, sind regelmäßig ebenso in der Lage, ohne größere Schwierigkeiten ein 2-Stunden-Zeitfenster für die Abholung zu organisieren.

168

Soweit gleichwohl in dieser „Anwesenheitsbereitschaft“ insbesondere für berufstätige Verbraucher eine Erschwernis zu sehen sein sollte, wird sie jedenfalls durch die Vorteile kompensiert, die mit der Klausel c) insgesamt für den Verbraucher verbunden sind. Diese entbindet ihn nicht nur von der Verpflichtung, die Kosten der Rücksendung zu tragen, insbesondere für die Verpackung und für das Porto. Vielmehr muss er zudem nicht die Verpackung besorgen und die Waren zur Annahmestelle eines Versandunternehmens bringen, weil die Beklagte die Versandtasche mitliefert und die Waren abholt. Dies hat für den Verbraucher gleichzeitig den Vorteil, dass er - über die gesetzliche Regelung in § 355 Abs. 3 S. 4 BGB n. F. hinaus - nicht die Gefahr einer Beschädigung auf dem Transportweg durch unsachgemäße Verpackung trägt. Ferner wird infolge der Abholung die Schickschuld in eine Holschuld umgewandelt, so dass die Beklagte durch ein Rücknahmeverlangen gemäß § 295 BGB in Annahmeverzug gerät und der Verbraucher nunmehr lediglich für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haftet, § 300 BGB. Zuletzt hat der Unternehmer – wie bereits ausgeführt – nach § 357 Abs. 4 S. 2 BGB n. F. bei Abholung hinsichtlich der Rückzahlung kein Zurückbehaltungsrecht bis zum Empfang der Ware.

169

Diese Vorteile gegenüber der gesetzlichen Verpflichtung des Verbrauchers zur Rücksendung sind erheblich und kompensieren das Erschwernis, sich für die Abholung in einem frei wählbaren Zeitfenster von zwei Stunden bereit halten zu müssen. Anders als nach der Rechtslage bis zum 12.06.2014 gehören hier Vor- und Nachteile auch sachlich in der Weise zusammen, dass sie zueinander in einer Wechselbeziehung stehen. Denn die vom Verbraucher verbindlich einzuhaltenden Modalitäten zur Durchführung der Rückgewähr im Widerrufsfall knüpfen an die zu seinen Gunsten vorgesehene Abholung durch die Beklagte an. Beides steht in einem unmittelbaren Zusammenhang, weil das Angebot des Unternehmers, die Waren beim Verbraucher abzuholen, mit Bestimmungen versehen wird, welche diese Abholung organisatorisch regeln. Der entscheidende Unterschied zu § 355 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. besteht hierbei darin, dass die Bestimmungen in der Klausel c) den Verbraucher nach der Gesetzesänderung nicht mehr von einem Widerruf abhalten können, weil dieser ohnehin nicht mehr durch Rücksendung der Ware ausgeübt werden kann. Soweit die Bestimmungen zu einer Verzögerung der Abholung führen können, erleidet der Verbraucher dadurch keine rechtlichen Nachteile, weil dies gemäß § 357 Abs. 4 S. 2 BGB n. F. den Unternehmer grundsätzlich nicht dazu berechtigt, die Rückzahlung zu verweigern und der Unternehmer nach § 361 Abs. 1 BGB n. F. auch keine weiteren Ansprüche gegen den Verbraucher infolge des Widerrufs hat.

170

IV.

171

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

172

Die auf den Klageantrag zu b) entfallenden Kosten sind nach der Teilklagerücknahme gemäß § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO ebenfalls vom Kläger zu tragen.

173

Die Erklärung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, keinen Kostenantrag zu diesem Klageantrag zu stellen, hat auf die Kostengrundentscheidung keinen Einfluss, sondern bezieht sich nach ihrem Sinn und Zweck erkennbar allein auf § 269 Abs. 4 ZPO und die Kostenfestsetzung.

174

Die Darstellung des Klägers, er habe – was Gegenstand der Vergleichsgespräche gewesen sei – diesen Klageantrag nur zurückgenommen, weil die Beklagte ausdrücklich auf einen Kostenantrag verzichtet habe, steht dem nicht entgegen. Denn in Anbetracht des hohen Streitwertes für diesen Antrag liegt ein erhebliches Entgegenkommen der Beklagten bereits darin, dass sie insoweit auf die Festsetzung der eigenen Rechtsanwaltskosten verzichtet, diese Kosten mithin trotz der Teilklagerücknahme selbst trägt. Dass darüber hinaus die Gerichtskosten und die Rechtsanwaltskosten des Klägers vollständig von der Beklagten übernommen werden sollen, lässt sich hingegen weder der Verzichtserklärung der Beklagten noch den vom Kläger geschilderten Umständen zum Zustandekommen der Einigung entnehmen.

175

Der Kläger selbst hat die Erklärung der Beklagten tatsächlich auch nicht so verstanden. Anders ist es nicht zu erklären, dass er im Kostenfestsetzungsverfahren einer nur anteiligen Festsetzung der Gerichtskosten und eigenen Rechtsanwaltskosten nach einer Quote von 3/8, die nach der Streitwertfestsetzung des Landgerichts dem Verhältnis zwischen dem erstinstanzlichen Obsiegen und der Klagerücknahme entsprochen hätte, nicht entgegengetreten ist.

176

177

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit richten sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

178

Die Revision wird im Hinblick auf den Klageantrag c) gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die Frage, ob Regelungen von Unternehmern im Fernabsatzhandel mit §§ 355, 357 BGB n. F. und § 307 BGB vereinbar sind, die im Rahmen des gesetzlichen Widerrufsrechts verbindlich eine Abholung der Ware beim Verbraucher und Abholmodalitäten regeln, ist bisher von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht entschieden worden, wobei zu erwarten ist, dass sie wegen des alternativ möglichen Gestaltungshinweises „Wir holen die Waren ab.“ in der Musterwiderrufsbelehrung nach Anlage 1 zu Art. 246a § 1 EGBGB in einer Vielzahl von Fällen Bedeutung erlangen wird.

179

Im Übrigen besteht keine Veranlassung, gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO die Revision zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Vielmehr erfolgen Auslegung und rechtliche Beurteilung der Klausel a) auf Grundlage der dazu bereits von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze anhand der Umstände des Einzelfalles.

180

VI.

181

Der Streitwert wird gemäß §§ 51 Abs. 2, 47 Abs. 1 GKG, 3 ZPO für den Rechtsstreit erster Instanz auf 60.000,- Euro und für das Berufungsverfahren auf 40.000,- Euro festgesetzt, wobei auf jeden Klageantrag jeweils 20.000,- Euro entfallen.

182

Die erstinstanzliche Festsetzung des Streitwertes für den Klageantrag b) ist abänderbar. Die Frist des § 63 Abs. 3 S. 2 GKG hat noch nicht zu laufen begonnen. Nach dieser Vorschrift beginnt die Frist erst mit der Rechtskraft der Hauptsache oder anderweitigen Erledigung des Verfahrens. Demnach ist maßgeblich, ob das Verfahren insgesamt beendet ist; eine Teilerledigung löst dagegen nicht den Fristbeginn aus. Ist die Hauptsache somit auch nur wegen eines Teils noch in der Rechtsmittelinstanz anhängig, darf das Rechtsmittelgericht die Wertfestsetzung der unteren Instanz insgesamt von Amts wegen ändern (vgl. Dörndorfer in: Binz/Dörndorfer, Kommentar zum GKG, 3. Aufl., § 63 Rn. 11). Schließlich ist die erstinstanzliche Kostenentscheidung auch in diesem Falle insgesamt von Amts wegen zu überprüfen. Dann ist aber ebenso in seiner Gesamtheit, mithin auch hinsichtlich des in der Hauptsache rechtskräftig oder anderweitig erledigten Teils, eine Überprüfung und Abänderung des Streitwertes zulässig.

183

Der Streitwert beträgt für jeden der drei Klageanträge 20.000,- Euro. Nach § 51 Abs. 2 GKG ist in Verfahren über Ansprüche nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Beim Unterlassungsanspruch ist sein Interesse an der Verhinderung künftiger Verletzungshandlungen maßgebend. Zu berücksichtigen sind insbesondere die Unternehmensverhältnisse (Umsatz, Größe und Wirtschaftskraft) auf beiden Seiten, die Intensität des Wettbewerbs und der Wiederholungsgefahr sowie Dauer, Häufigkeit, Umfang und Auswirkungen der Verletzungshandlungen. Entscheidend für die Wertfestsetzung sind stets die Umstände des Einzelfalles (BGH, GRUR 2013, 301 – Solarinitiative; Köhler in: Köhler/ Bornkamm, aaO, § 12 UWG Rn. 5.6; Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, Kommentar zum UWG, 6. Aufl., § 12 UWG Rn. 233). Bei einem Verband zur Förderung gewerblicher Interessen nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist das Interesse regelmäßig so zu bewerten wie das eines gewichtigen Mitbewerbers (BGH, GRUR 1998, 958 – Verbandsinteresse; BGH, GRUR 2011, 560 – Streitwertherabsetzung II).

184

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist für die Klauseln a) und c) ein Streitwert von jeweils 20.000,- Euro angemessen und ausreichend. Dieser Betrag bewegt sich bereits an der oberen Grenze der in der obergerichtlichen Rechtsprechung üblicherweise festgesetzten Werte bei Unterlassungsbegehren wegen fehlender oder fehlerhaften Widerrufsbelehrung (Nachweise bei Hess in: Ullmann jurisPK-UWG, 3. Aufl., § 12 UWG Rn. 265) und ist hier nur aufgrund des sehr hohen Marktanteils der Beklagten im Fernabsatzhandel gerechtfertigt. Nach dem für die Festsetzung zugrunde zu legenden Sachvortrag des Klägers können diese Klauseln zwar Verbraucher von der Ausübung ihres Widerrufsrechts abhalten und sind daher geeignet, der Beklagten gegenüber Mitbewerbern Wettbewerbsvorteile zu verschaffen, wobei wegen der hohen wirtschaftlichen Bedeutung der Beklagten die korrespondierenden Nachteile für einen gewichtigen Mitbewerber durchaus erheblich sein können. Auf der anderen Seite werden sich die angeführten Wettbewerbsverstöße in Anbetracht der Vielzahl der Unternehmen, unter denen der Verbraucher in den streitgegenständlichen Branchen beim Erwerb eines Produkts wählen kann, auch in der Konkurrenz zwischen großen Unternehmen nur gelegentlich praktisch auswirken und lediglich in einem entsprechend beschränkten Umfang zu wirtschaftlichen Nachteilen führen.

185

Bei der Klausel b) ist das Interesse eines gewichtigen Mitbewerbers ebenfalls mit 20.000,- Euro ausreichend bemessen. Verbrauchern können zwar in ihrer Gesamtheit und auf Dauer erhebliche Schäden entstehen, wenn sie einen Datenträger nach Beschädigung der Einschweißfolie oder nach Entsiegelung der Ware nicht mehr zurückgeben können. Darauf kommt es bei einem Verband zur Förderung gewerblicher Interessen jedoch nicht an. Bei dem stattdessen zugrunde zu legenden gewichtigen Mitbewerber sind die Auswirkungen einer solchen – hier als unlauter unterstellten – Regelung geringer, da die nicht mängelbedingte Rückgabe eines Datenträgers überwiegend darauf beruhen wird, dass der Verbraucher diesen überhaupt nicht mehr erwerben möchte, auch nicht bei einem Konkurrenten. Wird eine Rückgabe untersagt, so führt das in diesen Fällen deswegen nicht dazu, dass Mitbewerbern die Gelegenheit genommen wird, den gleichen Datenträger an den betreffenden Verbraucher zu veräußern, weshalb sie durch die beanstandete Klausel insoweit keine wirtschaftlichen Nachteile erleiden. Auch wenn es daneben Fälle geben wird, in denen Verbraucher nur bei einer möglichen Rückgabe an die Beklagte gleichartige Datenträger bei einem gewichtigen Mitbewerber erwerben würden, ist sein Interesse daran nicht höher als 20.000,- Euro, weil dies allenfalls gelegentlich vorkommt. Auch die Beklagte hat keine konkreten Anhaltspunkte aufgezeigt, die einen darüber hinausgehenden Streitwert rechtfertigen; insbesondere ist ein Betrag von 100.000,- Euro weit übersetzt.