Oberlandesgericht Düsseldorf, I-15 U 44/14

Gründe:

Der Kläger ist ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 4 UKlG eingetragener Verein mit dem Satzungszweck, für Verbraucherinteressen einzutreten und insbesondere Rechte der Verbraucher durch Einleitung gerichtlicher Maßnahmen wahrzunehmen.

Die Beklagte betreibt eine Lebensmittelkette. In ihren Ladengeschäften vertreibt sie neben Lebensmitteln regelmäßig branchenfremde Ware als sog. Aktionsartikel.

Für den Zeitraum ab dem 16.07.2012 bewarb sie in einem insgesamt 32 Seiten umfassenden Prospekt neben zahlreichen weiteren Aktionsartikeln auf Seite 11 unter anderem „S… C… W…“ in neun verschiedenen Farben zum Preis von 7,99 Euro. Die Werbung war wie folgt gestaltet (Anlage K 1, Bl. 11):

B…

Der Sternchenhinweis bei der Preisangabe, mit dem sämtliche Aktionsartikel versehen sind, ist – hier auf Seite 10 der Doppelseite des Werbeprospekts – unten in der Fußzeile auf dunkelblauem Hintergrund in weißer, mindestens 6-Punkt großer Schrift wie folgt aufgelöst:

„Bitte beachten Sie, dass diese Aktionsartikel im Unterschied zu unserem ständig vorhandenen Sortiment nur in begrenzter Anzahl zur Verfügung stehen. Sie können daher schon am ersten Aktionstag ausverkauft sein.“

Am Vormittag des ersten Aktionstages versuchten mehrere Verbraucher vergeblich, in Filialen der Beklagten eine Uhr zu erwerben. Die Uhren waren schon ausverkauft, wobei dies überwiegend schon kurz nach Geschäftsöffnung der Fall war. Wegen Einzelheiten – auch hinsichtlich der zwischen den Parteien streitigen Tatsachen – wird insoweit gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Die Beklagte disponierte eine Menge von 169.800 Uhren. Die tatsächlich abverkauften Stückzahlen in den einzelnen Filialen lagen unter der jeweils gelieferten Menge, was die Beklagte darauf zurückführt, dass einige Uhren schon am 14.07.2012 verkauft worden waren und sich außerdem Mitarbeiter Uhren zurücklegten, um diese selbst zu erwerben. Wegen Einzelheiten wird auf die Tabellen zur Auswertung der Kassenprotokolle auf den Seiten 10 bis 17 der Klageerwiderung (Bl. 72-79 GA) und den Seiten 4 bis 9 des Schriftsatzes der Beklagten vom 19.11.2012 (Bl. 118-123 GA) verwiesen.

Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 14.08.2012 ab und forderte sie vergeblich zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf (Anlage K 2). Er verlangt mit der Klage von der Beklagten Unterlassung sowie Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 250,- Euro.

Die Beklagte bewarb die „S… C… W…“ danach erneut in dem Prospekt für den Zeitraum ab dem 24.09.2012. Zwei vom Kläger benannte Verbraucher versuchten wiederum vergeblich, in Filialen der Beklagten am Vormittag des ersten Aktionstages eine Uhr zu erwerben. Die Beklagte disponierte eine Menge von 425.400 Uhren; es handelte sich bis dahin um ihre größte Uhrenaktion in Deutschland.

Der Kläger beanstandet, die Beklagte habe die Verbraucher darüber in die Irre geführt, dass die Uhren in ausreichender Stückzahl in den Filialen erhältlich sein werden. Er hat dazu vorgetragen, Verbraucher gingen trotz des – zudem nicht geeigneten – Sternchenhinweises davon aus, dass die Uhren mindestens bis 14 Uhr am ersten Aktionstag gekauft werden können. Tatsächlich habe die Beklagte die Uhren nicht in ausreichender Mange vorrätig gehalten. Die von der Beklagten vorgetragenen Zahlen zum Vorrat und zu den Verkäufen der „S… C… W…“ in den einzelnen Filialen sowie zum Umfang der Verkäufe bei vorangegangenen Uhrenaktionen hat er mit Nichtwissen bestritten. Die früheren Uhrenaktionen seien zudem nach Preis, Design und/oder Zielgruppe nicht vergleichbar. Die Beklagte habe auch am 24.09.2012 die Uhren nicht ausreichend bevorratet.

Die Beklagte hat angeführt, die Werbung sei nicht irreführend gewesen, weil sie durch den deutlichen Sternchenhinweis auf einen möglichen vorzeitigen Abverkauf am ersten Aktionstag hingewiesen und damit erfolgreich einer etwaigen Fehlvorstellung beim Verbraucher entgegengewirkt habe. Zudem habe sie auf Grundlage ihrer Erfahrungswerte aus anderen Uhrenaktionen der Jahre 2010 bis 2012 sowie unter Berücksichtigung des Preises und von Konkurrenzangeboten angemessen disponiert. Die Liefermenge an „S… C… W…“ für die einzelnen Filialen habe jeweils um ein Vielfaches über den dortigen Abverkaufszahlen am ersten Tag bei den früheren Uhrenaktionen gelegen (vgl. S. 8-10 der Klageerwiderung, Bl. 70-72 GA; S. 3 des Schriftsatzes vom 19.11.2012, Bl. 117 GA). Sie habe wegen der unerwartet hohen Nachfrage in den betroffenen Filialen nicht damit rechnen müssen, dass der Vorrat nicht reichen würde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte wie folgt antragsgemäß verurteilt:

„Die Beklagte wird verurteilt, es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an den Geschäftsführern,

zu unterlassen, für Uhren (hier: S… C… W…) wie in Anlage K 1 zur Klageschrift (Bl. 10/11 der Akte) abgebildet zu werben oder werben zu lassen, wenn diese Produkte am ersten Geltungstag der Werbung nicht zumindest bis 14 Uhr erhältlich sind und in der Werbung hinsichtlich der Verfügbarkeit lediglich der Hinweis erfolgt: „Bitte beachten Sie, dass diese Aktionsartikel im Unterschied zu unserem ständig vorhandenen Sortiment nur in begrenzter Anzahl zur Verfügung stehen. Sie können daher schon am ersten Aktionstag ausverkauft sein.“

Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 250 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5%punkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.09.2012 zu zahlen.“

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG anspruchsberechtigte Kläger habe gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch aus § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG und Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG. Die Beklagte habe unlauter gehandelt, indem sie durch unwahre Angaben über die Verfügbarkeit einer Ware eine irreführende geschäftliche Handlung vorgenommen habe. Da der greifbare Vorrat an den Starttagen 16.07.2012 und 24.09.2012 der Verkaufsaktionen objektiv nicht ausgereicht habe, um die Nachfrage der Kunden zu decken, hätte es nach Nr. 5 S. 2 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG der Beklagten oblegen, Gründe darzutun, die eine geringere als die nach dem Klageantrag zu I. erforderliche Bevorratung mindestens bis 14 Uhr am ersten Geltungstag der Werbung rechtfertigten. Dieser Darlegungslast sei sie nicht hinreichend nachgekommen. Unabhängig davon, ob die Beklagte die Liefermenge für den 16.07.2012 ausreichend disponiert habe, ergebe sich vielmehr aus ihrem eigenen Vortrag, dass zum Start der Verkaufsaktion jedenfalls kein ausreichender Vorrat für den Verkauf an Kunden zur Verfügung gestanden habe, weil entgegen dem von der Werbung vermittelten Eindruck die Ware nicht mehr in der gelieferten Menge vorrätig, sondern bereits in nennenswertem Umfang vorab verkauft worden sei. Der Sternchenhinweis ändere an diesem Eindruck nichts, weil dieser ihm nicht die Vorstellung vermittle, dass eine signifikante Menge der Ware schon vor dem offiziellen Verkaufsstart an Mitarbeiter oder andere Kunden abverkauft sei. Die internen Vorgaben im Handbuch zum Vorabverkauf von Aktionsartikeln seien unbeachtlich, weil sie der Fehlvorstellung der Kunden nicht entgegenwirkten. Der Zahlungsanspruch folge aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG.

Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

Zur Begründung trägt die Beklagte unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag vor: Das Landgericht habe zu Unrecht eine irreführende geschäftliche Handlung bejaht, weil es weder den in der Werbung platzierten irrtumsausschließenden Sternchenhinweis noch ihren substantiierten Vortrag zur angemessenen Disposition der Uhren berücksichtigt habe.

Zudem sei es rechtlich nicht haltbar, von einem teilweise erfolgten Verkauf vor dem ersten Geltungstag der Werbung auf eine Irreführung zu schließen, weil Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG nicht diesen Sachverhalt oder eine unzulängliche Bevorratung, sondern nur eine unzureichende Aufklärung über eine unzulängliche Bevorratung betreffe. Der Sternchenhinweis habe insoweit einer Fehlvorstellung beim Verbraucher erfolgreich entgegengewirkt. Das unmittelbar am Preis platzierte Sternchen nehme am Blickfang des Betrachters teil. Die Auflösung informiere klar formuliert, leicht lesbar und gut erkennbar über die eingeschränkte Verfügbarkeit der beworbenen C… W…. Der durchschnittliche Verbraucher verstehe diesen Hinweis so, dass er diese Ware aufgrund begrenzter Bevorratung möglicherweise sogar am ersten Aktionstag vor 14 Uhr nicht mehr erhalte. Tatsächlich hätten die vom Kläger benannten Kunden den Sternchenhinweis auch so verstanden. Diese zeige der Umstand, dass sie die Filialen bei oder kurz nach Geschäftsöffnung aufgesucht haben.

Abgesehen davon habe sie substantiiert dargelegt, dass sie angemessen disponiert, der Vorrat aber wegen einer unerwartet hohen Nachfrage doch nicht für zwei Tage gereicht habe. Der Verbraucher bringe schon in Anbetracht der eher unauffälligen Werbung für die „S… C… W…“ am rechten Rand auf Seite 11 des Prospekts, in welchem insgesamt etwa 100 Artikel vorgestellt werden, ein die Irreführung ausschließendes Verständnis auf. Zudem sei die Nachfrage unter Berücksichtigung ihrer Erfahrungen aus vorangegangenen Uhrenaktionen, der Attraktivität des Preises und von Angeboten der Konkurrenz außergewöhnlich und unerwartet hoch gewesen, wobei die Beklagte zu den Uhrenaktionen und Konkurrenzangeboten auf S. 9-11 der Berufungsbegründung näher vorträgt (Bl. 229 ff. GA).

Im Hinblick auf die weitere Aktion vom 24.09.2012 habe das Landgericht verkannt, dass das Vorbringen des Klägers unschlüssig sei, weil er nicht zur Werbung vorgetragen habe. Abgesehen davon sei die Disposition angemessen gewesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg vom 16.01.2013, Az. 26 O 47/12, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen. Zudem trägt er vor, der Sternchenhinweis sei aufgrund seiner Platzierung am Preis und wegen des inflationären Einsatzes an jedem im Prospekt beworbenen Produkt nicht geeignet, einer Fehlvorstellung des Verbrauchers über die Verfügbarkeit der „S… C… W…“ am ersten Aktionstag entgegenzuwirken. Vielmehr erwarte der Verbraucher auch in Anbetracht seines Inhalts nicht, dass er wegen unzureichender Bevorratung durch die Beklagte die Uhren sogar schon am Vormittag nicht mehr erwerben könne. Zudem verweise das Sternchen nicht eindeutig auf die Fußnote, weil sich unstreitig in der Werbung noch ein weiterer Sternchenhinweis befindet, der unmittelbar bei der Produktbeschreibung aufgelöst wird.

Die Beklagte habe auch deshalb nicht hinreichend dargelegt, dass sie sorgfältig disponiert habe, weil sie nicht zu einer Marktanalyse sowie dazu vorgetragen habe, ob und wie sie die Besonderheit der „S… C… W…“ als Modeaccessoire und den seinerzeit bestehenden Trend berücksichtigt habe.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Der nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG i. V. m. § 4 UKlG prozessführungsbefugte und anspruchsberechtigte Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Unterlassung gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG i. V. m. Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG oder aus § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG.

Die beanstandete Werbung verstößt nicht gegen Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG.

Nach dieser Vorschrift stellt es eine stets irreführende geschäftliche Handlung dar, wenn ein Unternehmer zum Kauf von Waren auffordert (§ 5a Abs. 3 UWG), ohne darüber aufzuklären, dass er hinreichende Gründe hat anzunehmen, er werde nicht in der Lage sein, diese oder gleichwertige Waren oder Dienstleistungen für einen angemessenen Zeitraum in angemessener Menge zu dem genannten Preis bereitzustellen oder bereitstellen zu lassen. Der Vorwurf der Unlauterkeit richtet sich nicht gegen die unzureichende Vorratshaltung, sondern gegen die unzureichende Aufklärung über eine unzulängliche Bevorratung (BGH, GRUR 2011, 340 – Irische Butter; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, Kommentar zum UWG, 32. Aufl., § 5 Rn. 8.1 b) m. w. N.).

aa)

Eine irreführende geschäftliche Handlung liegt daher vor, wenn ein Unternehmer zum Kauf von Waren auffordert, ohne darüber aufzuklären, dass die beworbene Ware nicht in angemessener Menge zur Befriedigung der zu erwartenden Nachfrage vorgehalten wird. Maßgebend für die Feststellung der Irreführungsgefahr sind die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Art der angebotenen Ware, Gestaltung und Verbreitung der Werbung sowie die Größe und Bedeutung des werbenden Unternehmens. Bei der Gestaltung der Werbung ist auch zu berücksichtigen, wie intensiv oder herausgehoben die Werbung ist (BGH GRUR 1999, 1011 – Werbebeilage; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 5 Rn. 8.5 m. w. N.).

Grundsätzlich ist eine Werbung demnach zwar als irreführend einzustufen, wenn die angebotene Ware, die zum persönlichen Gebrauch bestimmt ist, entgegen einer durch die konkrete Werbemaßnahme hervorgerufenen Erwartung des Verkehrs zum angekündigten Zeitpunkt nicht oder nicht in genügender Menge im Verkaufslokal vorrätig ist und zur sofortigen Mitnahme bereitsteht (vgl. BGH, GRUR 1999, 1011 – Werbebeilage; BGH, GRUR 2000, 911 – Computerwerbung I; BGH, GRUR 2003, 163 – Computerwerbung II). Dementsprechend vermittelt die Werbung der Beklagten für die zum persönlichen Gebrauch bestimmten „S… C… W…“ für sich betrachtet, d. h. ohne den Sternchenhinweis und seine Auflösung in der Fußnote, dem angesprochenen Verkehr den Eindruck, die Uhren seien ab dem 16.07.2012 – insbesondere am ersten Aktionstag – ausreichend in den Filialen vorrätig und könnten dort erworben werden.

bb)

Der Werbende kann jedoch eine Irreführung ausschließen, indem er in der Werbung die konkrete Warenmenge angibt oder durch andere aufklärende Hinweise einer Fehlvorstellung der Werbeadressaten entgegenwirkt (BGH, GRUR 2011, 340 - Irische Butter, GRUR-RR 2012, 475 - Matratzen; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 5 Rn. 8.6). Maßgebend für das Verkehrsverständnis ist die Sichtweise eines durchschnittlich informierten, verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Verbrauchers (BGH, GRUR 2003, 163 – Computerwerbung II). Der aufklärende Hinweis muss prägnant gefasst, leicht lesbar und gut erkennbar sein sowie vom Verkehr gerade auch auf die Waren bezogen werden, deren fehlende Verfügbarkeit beanstandet worden ist (BGH, GRUR 2000, 911 – Computerwerbung I; BGH, GRUR 2003, 163 – Computerwerbung II; BGH, GRUR 2011, 340 – Irische Butter; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 5 UWG Rn. 8.7). Die Auflösung eines Sternchenhinweises in der Fußzeile kann für eine irrtumsausschließende Aufklärung geeignet sein, wenn sie am Blickfang teilhat und eine Zuordnung zum beworbenen Produkt gewahrt bleibt (vgl. BGH, GRUR 2003, 163 – Computerwerbung II; BGH, WRP 2012, 1233 – Bester Preis der Stadt).

Daran gemessen war der Hinweis im Werbeprospekt geeignet, eine Fehlvorstellung der Werbeadressaten über die Verfügbarkeit der Uhren am ersten Aktionstag einschließlich einer Verfügbarkeit am Vormittag und auch bereits kurz nach Geschäftsöffnung zu vermeiden. Das kann der Senat ohne Durchführung einer Beweisaufnahme selbst beurteilen, weil seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören.

(1)

Der Sternchenhinweis nimmt am Blickfang der Werbung teil, weil er unmittelbar am Preis platziert ist, dem der Verbraucher insbesondere bei Aktionsware regelmäßig besondere Beachtung widmet. Der Text in der Fußzeile auf Seite 10, mit der dieser Sternchenhinweis aufgelöst wird, ist angesichts der Größe und der Gestaltung der Schrift in weißer Farbe auf dunkelblauem Hintergrund leicht lesbar und fällt ins Auge. Entgegen der Auffassung des Klägers weist er zudem inhaltlich klar und unmissverständlich auf einen nur begrenzten Warenvorrat und einem daraus folgenden möglichen Ausverkauf schon am ersten Aktionstag hin.

Das Sternchen am Preis verweist zudem eindeutig auf die Fußzeile mit dem aufklärenden Hinweis. Die Zuordnung zu den beworbenen Uhren ist gewahrt, indem sich die Fußnote auf derselben Doppelseite des aufgeschlagenen Prospekts befindet. Dem steht nicht entgegen, dass die Werbung für die „S… C… W…“ einen weiteren Sternchenhinweis enthält, der unmittelbar bei der Produktbeschreibung aufgelöst wird. Der Werbeadressat erkennt ohne weiteres den inhaltlichen Zusammenhang zwischen der Sternchenauflösung „Die bar-Angabe bezieht sich auf dem Luftdruck…“ und dem Hinweis bei der Aussage „Wasserdicht bis 5 Bar“, so dass sich das Sternchen beim Preis nur auf die Fußzeile beziehen kann. In diesem Zusammenhang ist überdies zu berücksichtigen, dass der Prospekt insgesamt 32 Seiten umfasst, zahlreiche Aktionsartikel bewirbt und sich auf (fast) jeder Doppelseite links unten in der Fußzeile der gleichlautende Hinweis auf die eventuell fehlende Verfügbarkeit bei Aktionsartikeln befindet. Der durchschnittlich informierte, verständige und situationsadäquat aufmerksame Verbraucher, der sich diesen Prospekt ansieht, um sich über die aktuellen Angebote der Beklagten zu informieren, stellt daher sogar bei nur oberflächlichem Lesen infolge des Wiederholungseffekts eine unmittelbare Beziehung zwischen den Sternchenhinweisen an den Preisen von Aktionsartikeln und dem stets gleichen Text in der Fußzeile her.

Diese Wiederholung führt andererseits jedoch nicht dazu, dass der aufklärende Hinweis verwässert und vom Werbeadressaten nicht mehr hinreichend wahrgenommen wird, zumal er sich nicht bei sämtlichen Artikeln befindet, sondern auf Aktionsware beschränkt ist. Der Verbraucher versteht dies vielmehr so, dass insbesondere aufgrund der Vielzahl der zeitlich nur begrenzt angebotenen Aktionsartikel einzelne davon aufgrund unerwartet hoher Nachfrage bereits am ersten Aktionstag ausverkauft sein können. Der Kläger macht insoweit zudem ohne Erfolg geltend, dass allgemeine Freizeichnungen als irrtumsausschließender Hinweis nicht genügen, weil die Verbraucherschutzvorschrift in Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG andernfalls leerliefe. Denn um eine solche generelle Freizeichnungsklausel handelt es sich im vorliegenden Fall gerade nicht, sondern es ist jeder einzelne beworbene Aktionsartikel gesondert mit einem aufklärenden Sternchenhinweis versehen.

(2)

Dieser Hinweis ist für die beworbenen „S… C… W…“ auch geeignet, der Verbrauchererwartung entgegenzuwirken, dass dieser Aktionsartikel zumindest am Vormittag des ersten Aktionstages noch erhältlich ist. Durch die ausdrücklichen Hinweise auf einen begrenzten Warenvorrat und einen möglichen Ausverkauf schon am ersten Aktionstag erkennt der Werbeadressat, dass er bei großer Nachfrage möglicherweise auch bald nach Beginn des ersten Aktionstages keine Uhren mehr erwerben kann.

Eine andere Bewertung folgt nicht daraus, dass sich mehrere Verbraucher beim Kläger beschwert haben, weil sie bereits kurz nach Geschäftsöffnung keine Uhr mehr in Filialen der Beklagten erwerben konnten. Es steht der irrtumsausschließenden Wirkung eines Hinweises nach Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG nicht entgegen, wenn einzelne Mitglieder des angesprochenen Verkehrs diesen nicht beachten oder zumindest nicht im Sinne einer eventuell fehlenden Verfügbarkeit der Ware bereits kurz nach Beginn des ersten Aktionstages auffassen. Maßgebend ist – wie bereits ausgeführt – vielmehr das Verständnis eines Durchschnittsverbrauchers. Dieser rechnet jedoch insbesondere mit der Möglichkeit, dass Schnäppchenjäger die Gelegenheit nutzen, bei Geschäftsöffnung eine oder sogar mehrere Uhren zu erwerben, zumal der Preis mit 7,99 Euro besonders günstig war und die Ware leicht zu transportieren ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein erheblicher Teil des umworbenen Verkehrs selbst so agiert. Maßgebend ist vielmehr die bei ihm vorhandene Kenntnis, dass Aktionsware bei Discountern sehr begehrt ist und es bei Geschäftsöffnung zu einem regelrechten „Run“ auf bestimmte Aktionsartikel kommen kann. Dieses Wissen wird durch den Hinweis in geeigneter Weise aktualisiert und auf die „S… C… W…“ konkretisiert. Das war im Übrigen auch bei den vom Kläger namentlich benannten Verbrauchern so. Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz unwidersprochen vorgetragen, dass diese am ersten Aktionstag bei oder kurz nach Geschäftsöffnung die Filialen aufsuchten, weil sie aufgrund des Hinweises wussten, die Uhren könnten sehr schnell und auch bereits kurz nach Beginn des ersten Aktionstages vergriffen sein.

(3)

Soweit der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung angeführt hat, zwischen dem vorgehaltenen Warenvorrat und den inhaltlichen Anforderungen an einen irrtumsausschließenden Hinweis bestehe eine Wechselwirkung, pflichtet der Senat dem grundsätzlich bei.

Im vorliegenden Fall reichte gleichwohl der allgemein gehaltene Hinweis auf einen begrenzten Warenvorrat und einen möglichen Ausverkauf bereits am ersten Aktionstag aus. Insoweit ist hier maßgeblich zu berücksichtigen, dass in dem Prospekt für den Geltungszeitraum ab dem 16.07.2012 insgesamt ca. 100 Aktionsartikel beworben werden und die Werbung für die „S… C… W…“ in diesem Kontext nicht auffällig ist. Sie ist zum Einen inhaltlich unauffällig, indem weder Eigenschaften noch Design oder Preis der Uhren besonders hervorgehoben werden. Zum Anderen wird sie auch im Vergleich zu den zahlreichen anderen Aktionsartikeln nicht besonders herausgestellt und befindet sich auf Seite 11 rechts oben in dem insgesamt 32 Seiten umfassenden Prospekt.

Für das Verständnis des angesprochenen Verkehrs hinsichtlich der Verfügbarkeit der Ware ist es jedoch von wesentlicher Bedeutung, ob es sich um einen in der Werbung hervorgehobenen oder einen Artikel unter zahlreichen anderen handelt, der nicht besonders auffällig beworben wird. Während der Verkehr einer Werbung, die einen einzelnen oder einige wenige Artikel besonders herausstellt, eher die Behauptung unbedingter Lieferfähigkeit entnimmt, stellt er bei einer Werbung, in der eine Vielzahl von Waren angepriesen werden, eher in Rechnung, dass es bei der Disposition für einen nicht im Mittelpunkt der Anzeige stehenden Artikel zu einer vereinzelten „Fehlleistung“ kommen kann (BGH, GRUR 1987, 52 – Tomatenmark; BGH, GRUR 1987, 371 – Kabinettwein; BGH, GRUR 2000, 911 – Computerwerbung I). Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat der Durchschnittsverbraucher Verständnis dafür, wenn bei einem von 100 Aktionsartikeln, der – wie ausgeführt – weder besonders herausgestellt noch auffällig beworben wird, im Einzelfall der Vorrat in einer Filiale nicht genügt. Ihm ist bewusst, dass sich bei der hohen Anzahl der wöchentlich beworbenen Aktionsartikel vereinzelt im Nachhinein herausstellen kann, dass die von der Beklagten in den einzelnen Filialen vorrätig gehaltene Warenmenge nicht ausgereicht hat, um selbst die Nachfrage zu Beginn des ersten Aktionstages zu befriedigen. Das gilt erst recht in Anbetracht des im Bewusstsein der Verbraucher verankerten Phänomens der „Schnäppchenjagd“, das die Kalkulation der Nachfrage im Einzelfall erschwert. Dabei ist zwar auch zu berücksichtigen, dass werbende Unternehmen dieses Phänomen gezielt einsetzen können, um Kunden anzulocken. Dieser Aspekt tritt indes bei der streitgegenständlichen Werbung zurück, weil sie mangels Auffälligkeit diese Wirkung für den Verbraucher erkennbar nicht beabsichtigt. Damit korrespondierend rechnet der Durchschnittsverbraucher bei einem solchen nicht auffällig beworbenen Aktionsartikel unter vielen anderen aber mit der Möglichkeit eines – im Einzelfall auch sehr frühzeitigen – Ausverkaufs und hat in diesem Sinne keine besondere Erwartung an die Verfügbarkeit der Ware.

Dementsprechend genügt bei den nicht auffällig beworbenen Uhren der erteilte allgemeine Hinweis auf eine begrenzte Anzahl und einen möglichen Ausverkauf schon am ersten Aktionstag, weil er unter Berücksichtigung der genannten Umstände in geeigneter Weise verhindert, dass sich der Verbraucher in seiner generellen Erwartung, beworbene Waren kurz nach Beginn des ersten Aktionstages erwerben zu können, getäuscht fühlt. Ob dieser Hinweis bei besonders herausgestellter Werbung ebenfalls ausreichen würde, um einer Fehlvorstellung des Verbrauchers entgegenzuwirken, oder ob nicht aufgrund der durch sie geweckten besonderen Erwartung an eine Verfügbarkeit der Ware höhere inhaltliche Anforderungen an den Hinweis zu stellen sind, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung.

cc)

Ferner entsteht durch die Werbung für die in Rede stehenden Uhren entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht der irrtümliche Eindruck, dass die Ware zum angegebenen Beginn der Verkaufsaktion im Ladenlokal in der gelieferten Menge vorrätig und jedenfalls nicht in nennenswertem Umfang bereits vorab an Mitarbeiter oder andere Kunden verkauft worden ist.

Sie vermittelt dem Verbraucher schon deshalb nicht eine solche Vorstellung, weil die Werbung für die Uhren keine konkreten Angaben über die Warenmenge enthält. Weder wird eine bestimmte Menge genannt noch ein Verständnis dergestalt hervorgerufen, dass eine gelieferte Menge vollständig zu Beginn des ersten Aktionstages für die Kunden zur Verfügung steht. Stattdessen heißt es nur, dass die Anzahl der zur Verfügung stehenden Aktionsartikel „begrenzt“ ist. Diese allgemeine Information ist nicht dazu geeignet, bei den Verbrauchern eine Erwartung über eine für den Verkauf bereitstehende Menge im Vergleich zur Liefermenge zu wecken.

Zudem entspricht dieser Vorwurf nicht dem beantragten Unterlassungsgebot. Der Beklagten soll nicht untersagt werden, Artikel vorab an Mitarbeiter oder andere Kunden zu verkaufen. Im Rahmen der streitgegenständlichen Frage, ob eine unzureichende Aufklärung über eine unzulängliche Bevorratung erfolgt ist (siehe oben), kann ein Vorabverkauf vielmehr allenfalls mittelbar eine Rolle spielen, und zwar wenn man entgegen der hier vertretenen Ansicht eine irrtumsausschließende Wirkung des Hinweises verneint und gerade der Vorabverkauf – was das Landgericht nicht festgestellt hat – für den Werbenden vorhersehbar dazu führt, dass eine ursprünglich angemessene Liefermenge nicht mehr für die Nachfrage zu Beginn der Aktion ausreicht.

Da der von der Beklagten erteilte Hinweis eine Irreführung der Verbraucher über eine Verfügbarkeit der Waren auch zu Beginn des ersten Aktionstages ausschließt, kommt es auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Beklagte die beworbenen Uhren ab dem 16.07.2012 in angemessener Menge zur Befriedigung der zu erwartenden Nachfrage vorgehalten hat, nicht mehr an.

Mit dem weiteren Vorbringen, die Beklagte habe die „S… C… W…“ auch in dem Prospekt mit Geltung ab dem 24.09.2012 beworben, aber wiederum nicht ausreichend bevorratet, hat der Kläger einen Unterlassungsanspruch bereits nicht schlüssig dargelegt. Eine Irreführung lässt sich bereits deswegen nicht feststellen, weil Sachvortrag zur konkreten Gestaltung der Werbung fehlt (vgl. BGH, GRUR–RR 2012, 475 - Matratzen).

Doch selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass es sich um den gleichen Hinweis wie im Prospekt für den Geltungszeitraum ab dem 16.07.2012 handelt, so schließt dieser Hinweis aus den unter a) angeführten Gründen eine Irreführung der Verbraucher in geeigneter Weise aus.

Aus den gleichen Gründen wie unter 1. dargelegt liegt auch keine Irreführung über die Verfügbarkeit der Ware nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG vor, zumal diese Vorschrift im Anwendungsbereich von Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG praktisch keine Bedeutung hat (Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, aaO, Anh zu § 3 III Rn. 5.8). Der vorliegende Fall weist keine Besonderheiten auf, die ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigen.

II.

Da der Kläger in der Hauptsache keinen Anspruch auf Unterlassung hat, weil die beanstandete Werbung der Beklagten nicht unlauter war, kann er von dieser auch nicht die Erstattung seiner Abmahnkosten aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG verlangen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO; die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO die Revision zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Vielmehr erfolgt die Entscheidung darüber, ob der erteilte Hinweis eine Irreführung im Sinne von Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ausschließt, auf Grundlage der dazu bereits von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze anhand der Umstände des Einzelfalles.

IV.

Der Streitwert wird für den ersten Rechtszug und das Berufungsverfahren auf 25.000,- Euro festgesetzt.

Da die Abmahnkosten als Nebenforderung im Sinne von §§ 43 GKG, 4 Abs. 1, 2. Halbsatz ZPO den Streitwert nicht erhöhen (BGH, Beschluss vom 21.12.2011 – I ZR 83/11), ist die Streitwertfestsetzung im ersten Rechtszug, bei der die Abmahnkosten berücksichtigt worden sind, entsprechend abzuändern.