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Gründe

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I.

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Durch das angefochtenen Urteil des Landgerichts Kleve vom 31. Oktober 2012 wurde die Klage des Klägers auf Zahlung von 62.499,00 € zuzüglich 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2009 abgewiesen und auf die Widerklage des Beklagten hin die Drittwiderbeklagte verurteilt, an diesen 21.479,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. November 2011 zu zahlen. Das Urteil ist der gemeinsamen Prozessbevollmächtigten des Klägers und der Drittwiderbeklagten am 8. November 2012 zugestellt worden. Mit am 7. Dezember 2012 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangenen Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 6. Dezember 2012 hat der Kläger Berufung gegen dieses Urteil eingelegt und dieses nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist gemäß Verfügung des Senatsvorsitzenden des 23. Zivilsenats vom 21. Dezember 2012 (bei der Prozessbevollmächtigten des Klägers und Drittwiderbeklagten am 2. Januar 2013 eingegangen, Bl. 418 GA) bis zum 8. Februar 2013 in seinem Namen mit dem Antrag begründet, unter Abänderung des am 31. Oktober 2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Kleve – 2 O 211/10 – den Beklagten zu verurteilen, an ihn 62.499,00 € zuzüglich 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 1. Dezember 2009 zu zahlen und die Widerklage kostenpflichtig abzuweisen. Gemäß Verfügung des Senatsvorsitzenden des 15. Zivilsenats vom 18. Februar 2013 ist der Kläger darauf hingewiesen worden, dass seine Berufung, soweit er mit ihr auch die Abweisung der Widerklage beantrage, mangels einer entsprechenden Beschwer unzulässig sein dürfte. Auf die Drittwiderklage des Beklagten habe das Landgericht nicht etwa ihn sondern allein die Drittwiderbeklagte verurteilt. Da diese ausweislich der Berufungsschrift nicht selbst Berufung eingelegt habe (und wegen Fristablaufs auch nicht mehr einlegen könne), sei die Berufung des Klägers in Bezug auf die ihn gar nicht selbst beschwerende Drittwiderklage unzulässig und dürfte demnächst ohne weitere Sachprüfung zu verwerfen sein.

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Daraufhin hat die Drittwiderbeklagte mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 4. März 2013, der am 5. März beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangen ist, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und zugleich Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Kleve eingelegt. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben in dem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 7. März vorgetragen, die Berufungsschrift habe fälschlich nur den Kläger als Berufungskläger enthalten, obgleich diese ihrer langjährigen Mitarbeiterin die ausdrückliche Anweisung erteilt habe, bei Anfertigung der Berufungsschrift das vollständige Rubrum aus dem erstinstanzlichen Urteil zu übernehmen und dieses alsdann um die Bezeichnung des Rechtsmittelführers zu ergänzen. Ihre Prozessbevollmächtigte habe sodann die ausgefertigte Berufungsschrift unterschrieben und anlässlich der Kontrolle anschließend festgestellt, dass sowohl ein falsches Tagesdatum eingesetzt worden als auch die Anführung beider Berufungsführer unterblieben sei. Dementsprechend habe diese ihrer langjährigen Mitarbeiterin die Anweisung erteilt, Seite 1 der Berufungsschrift zu korrigieren, d.h., das Tagesdatum zu ändern und die Drittwiderbeklagte ebenfalls als Rechtsmittelführerin aufzunehmen. Die Mitarbeiterin habe sodann die Seite 1 korrigiert und ihrer Prozessbevollmächtigten selbstverständlich den vollständigen, korrigierten Schriftsatz zur Prüfung und Unterzeichnung vorgelegt. Der Schriftsatz sei zu diesem Zeitpunkt nicht zusammengeheftet gewesen sondern wie üblich nur mit Büroklammern verbunden, da er zunächst vorab per Fax hätte übersandt werden sollen. Soweit in dem Wiedereinsetzungsgesuch aufgeführt worden sei, Frau S habe die erste Seite korrigiert und ihrer Prozessbevollmächtigten zur Prüfung vorgelegt, sei dies insoweit zu verstehen, dass nur eine Seite des zweiseitigen Schriftsatz habe korrigiert werden müssen und auch nur diese Seite nochmals einer entsprechenden Prüfung durch ihre Prozessbevollmächtigte unterzogen worden sei. Wie der Wiedereinsetzungsantrag der Drittwiderbeklagten dokumentiere, habe die Mitarbeiterin den Auftrag erhalten, die von ihrer Prozessbevollmächtigten korrigierte und erneut eigenhändig unterschriebene Berufungsschrift einzureichen und die falsche, ebenfalls deren Unterschrift tragende Berufungsschrift zu vernichten. Die korrigierte Berufungsschrift sei sodann in der Handakte ihrer Prozessbevollmächtigten abgeheftet und die fehlerhafte Berufungsschrift – aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen – beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingereicht worden. Sofern in dieser fehlerhaften Berufungsschrift in Bezug auf den Kläger keine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Berufungsschrift erblickt werden sollte, werde auch für den Kläger ein Wiedereinsetzungsgesuch gestellt.

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Der Kläger beantragt sinngemäß,

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ihm wegen der Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und den Beklagten unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu verurteilen, an ihn 62.499,00 € zuzüglich 8 % Zinsen über Basiszinssatz hieraus seit dem 1. Dezember 2009 zu zahlen

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Die Drittwiderbeklagte beantragt,

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ihr wegen der Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und die Widerklage des Beklagten unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung abzuweisen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten als unzulässig zu verwerfen.

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Der Senat hat über die Modalitäten der Berufungseinlegung Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen S und S. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 15. September 2014 Bezug genommen; bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

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II. Die Rechtsmittel des Klägers und der Drittwiderbeklagten sind als unzulässig zu verwerfen.

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1)

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Die Berufung der Drittwiderbeklagten ist gemäß § 522 Abs. 1 i.V.m. § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO unzulässig, weil die Berufungsfrist von einem Monat ab Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils (§ 517 ZPO) nicht eingehalten worden ist. Das Urteil ist der Drittwiderbeklagten am 8. November 2012 zugestellt worden, so dass die Berufungsfrist am 8. Dezember 2012 endete. Die Berufungsschrift betreffend die Drittwiderbeklagte ist erst am 5. März 2013 und damit nach Ablauf der Frist eingegangen.

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Wiedereinsetzung in den vorigen Stand war der Drittwiderbeklagten nicht zu gewähren.

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Insoweit ist der Wiedereinsetzungsantrag vom 4. März 2013 schon nicht fristgerecht (§§ 234, 236 ZPO) und damit in unzulässiger Weise gestellt worden.

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Nach dem Sachvortrag der Drittwiderbeklagten in ihrem Schriftsatz vom 4. März 2013 ist die korrigierte Berufungsschrift in der Handakte ihrer Prozessbevollmächtigten abgeheftet worden (Bl. 357 GA i.V.m. Bl. 362 GA). Die Prozessbevollmächtigte konnte daher aus der Verfügung des Vorsitzenden des 23. Zivilsenats vom 21. Dezember 2012 unschwer erkennen, dass die Berufungsbegründungsfrist ausdrücklich nur für den Kläger verlängert worden war. Hieran anknüpfend hat die Zweiwochenfrist nach § 234 Abs. 2 ZPO mit Kenntnisnahme der Prozessbevollmächtigten von der Verlängerungsverfügung zu laufen begonnen, denn diese gab konkrete Veranlassung, der Frage nachzugehen, weshalb sich die Fristverlängerung allein auf den Kläger bezog. Unterstellt, die gemeinsame Prozessbevollmächtigte des Klägers und der Drittwiderbeklagten wäre aufgrund der von ihr aus ihrer Handakte vorgelegten Kopie der korrigierten Fassung der Berufungsschrift vom 6. Dezember 2012 (Bl. 362 GA) seinerzeit in dem Glauben gewesen, sie habe die Berufung für beide Rechtsmittelführer eingelegt, hätte es nahe gelegen und wäre zur Vermeidung des Verschuldensvorwurfs auch notwendig gewesen, nach Rückkehr aus ihrem Urlaub gegen die offenkundig fehlende Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auch für die Drittwiderbeklagte zu remonstrieren. Die Richtigkeit der Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs unterstellt, konnte es der Prozessbevollmächtigten der Drittwiderbeklagten nicht verborgen geblieben sein, dass der Vorsitzende des 23. Zivilsenats offenbar davon ausging, dass nur der Kläger Berufung eingelegt hatte. Dies wiederum hätte sie schon damals veranlassen müssen nachzuforschen, ob die in ihrem Wiedereinsetzungsgesuch angeblich gegenüber ihrer Büroangestellten formulierte Weisung ordnungsgemäß umgesetzt worden war.

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Unbeschadet dessen hat der Wiedereinsetzungsantrag aber auch in der Sache keinen Erfolg. Die Drittwiderbeklagte hat die Frist nicht unverschuldet versäumt, was nach § 233 ZPO Voraussetzung für eine Wiedereinsetzung wäre. Denn ihre Prozessbevollmächtigte trifft ein Verschulden an der Fristversäumnis, das sich die Drittwiderbeklagte zurechnen lassen muss (§ 85 Abs. 2 ZPO).

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Hierbei übersieht der Senat nicht, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Rechtsanwalt, der einen Fehler bei der Bezeichnung des Rechtsmittelführers durch seine Büroangestellte bemerkt hat, grundsätzlich darauf vertrauen darf, dass eine sonst zuverlässige Angestellte seine mündliche Weisung, die „falsche“ Berufungsschrift zu vernichten, auch befolgt (so auch BGH, Urteil vom 04.12.1991 – VIII ZB 34/91, VersR 1992, 1023-1024; vom 24.06.1985 - II ZR 69/85, VersR 1985, 1140). Ein auf ein Fehlverhalten eines Büroangestellten gestützte Wiedereinsetzungsgesuch ist jedoch so lange nicht schlüssig begründet, wie dessen Zuverlässigkeit nicht im Einzelnen dargelegt wird (BGH, Beschluss vom 18.01.1989 – IVb ZB 158/88, zitiert nach juris). Daran fehlt es im Streitfall.

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Zwar hat die Prozessbevollmächtigte der Drittwiderbeklagten in ihrem Schriftsatz vom 4. März 2013 unter ausdrücklicher anwaltlicher Versicherung vorgetragen, bei Frau S handle es sich um eine äußerst zuverlässige und sehr erprobte Fachkraft, die über eine einschlägige Berufspraxis verfüge, in ihrer Tätigkeit sehr zuverlässig und ausschließlich für sie tätig sei. Gleichwohl konnte der Prozessbevollmächtigten der Drittwiderbeklagten nicht verborgen geblieben sein, dass ihre Mitarbeiterin jedenfalls an dem hier fraglichen 7. Dezember 2012 nicht über diese Zuverlässigkeit verfügte und sie deswegen durch zusätzliche Sicherheitsvorkehrungen hätte dafür Sorge tragen müssen, dass ihre Weisung ordnungsgemäß ausgeführt wurde.

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Hierfür spricht zum einen, dass der Prozessbevollmächtigten der Drittwiderbeklagten nach ihrem Sachvortrag entgegen ihrer ausdrücklichen Anweisung, bei Anfertigung der Berufungsschrift das vollständige Rubrum aus dem erstinstanzlichen Urteil zu übernehmen und dieses durch die Bezeichnung des Rechtsmittelführers zu ergänzen, durch ihre Mitarbeiterin der Entwurf einer Berufungsschrift vorgelegt worden war, welcher weder dem zu übernehmenden erstinstanzlichen Rubrum entsprach noch das richtige Tagesdatum aufwies. Zwar mag es sein, dass sich in Gestalt der Drittwiderklagebeteiligung eine Verfahrenskonstellation darbot, die über eine (einfache) Streitgenossenschaft hinausreichte und nicht lediglich im Rahmen einer formalisierten Schriftsatzerstellung beherrschbar war. So hat die Zeugin S in ihrer Vernehmung denn auch nicht ansatzweise zu erläutern vermocht, worum es sich bei einer Drittwiderklage überhaupt handelt.  Gerade dies hätte indes Veranlassung geben müssen, die Modalitäten der Berufungseinlegung besonders sorgfältig zu überprüfen. Dies ist jedoch nicht geschehen. Entscheidend kommt vielmehr hinzu, dass die Prozessbevollmächtigte ihrer Mitarbeiterin, nachdem sie die fehlerhafte Berufungsschrift zunächst beanstandet hatte, konkrete Weisungen zur Ergänzung der Berufungsschrift in Bezug auf die Drittwiderbeklagte erteilt und sie in diesem Zusammenhang auch angewiesen hatte, auch das falsche Tagesdatum zu korrigieren. Selbst wenn aufgrund der Aussagen der Zeuginnen S und S davon auszugehen wäre, dass der Prozessbevollmächtigten der Drittwiderklagten nicht lediglich die korrigierte erste Seite des Berufungsschriftsatzes sondern der komplette Berufungsschriftsatz zur erneuten Prüfung und Unterschrift durch ihre Mitarbeiterin vorgelegt wurde, belegt die von der Drittwiderbeklagten vorgelegte Kopie der „korrigierten“ Berufungsschrift, dass in dieser das Tagesdatum entgegen der ausdrücklichen Anordnung ihrer Prozessbevollmächtigten weisungswidrig immer noch nicht verbessert worden war (Bl. 368 GA). Dies zeigt, dass die Kanzleimitarbeiterin an diesem Tage durch ihre sonstigen Aufgaben offensichtlich so abgelenkt war, dass sie sich im Drange der Geschäfte noch nicht einmal mehr „von einer Minute auf die andere“ an die ausdrückliche Weisung der Prozessbevollmächtigten zu erinnern vermochte, das Tagesdatum zu ändern. Dies hätte der Prozessbevollmächtigten bei der nach ihrem Sachvortrag auch vorgenommenen Durchsicht der korrigierten ersten Seite der Berufungsschrift auffallen müssen, denn sie war ihrerseits gehalten sicherzustellen, dass die bereits zutage getretenen Fehler beseitigt wurden. Bei dieser Sachlage konnte sich die Prozessbevollmächtigte der Drittwiderbeklagten nicht darauf verlassen, dass ein von ihr erteilter Auftrag, die korrigierte Berufungsschrift einzureichen und die andere wegen mehrerer vorhandener Mängel zu vernichten, von ihrer Mitarbeiterin in jedem Fall befolgt würde. Vielmehr musste sie – wenn sie schon nicht von der naheliegenden Möglichkeit Gebrauch machte, die fehlerhafte Berufungsschrift durch Zerreißen oder Durchstreichen ihrer Unterschrift selbst unwirksam zu machen - durch eine zusätzliche Weisung, die fehlerhafte Rechtsmittelschrift jetzt sofort vor der Erledigung aller anderen Arbeiten zu vernichten, sicherstellen, dass die Anweisung zur Auswechslung der Berufungsschriften auch wirklich befolgt wurde (vgl. hierzu auch: BGH, Beschluss vom 8. Februar 2012, XII ZB 165/11, FamRZ 2012, 623; vom 25. März 2009, XII ZB 150/08, FamRZ 2009, 1132; vom 19. November 2008, XII ZB 102/08, FamRZ 2009, 217 und vom 2. April 2008, XII ZB 190/07, FuR 2008, 344).

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2)

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Die Berufung des Klägers ist gemäß § 522 Abs. 1 i.V.m. § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen, weil innerhalb der am 8. Dezember 2012 endenden Berufungsfrist keine wirksame Berufungsschrift des Klägers beim Berufungsgericht eingegangen ist.

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Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung muss die Berufungsschrift als bestimmender Schriftsatz die Unterschrift des für sie verantwortlich Zeichnenden tragen (BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2010 – IX ZB 60/10, juris; Urteil vom 10. Mai 2005 - XI ZR 128/04, NJW 2005, 2086, 2087; Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 34/07, NJW 2008, 2508). Die Unterschrift ist grundsätzlich Wirksamkeitserfordernis. Sie soll die Identifizierung des Urhebers der schriftlichen Prozesshandlung ermöglichen und dessen unbedingten Willen zum Ausdruck bringen, die volle Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes zu übernehmen und diesen bei Gericht einzureichen (BGH, Beschluss vom 7. Mai 2009 – VII ZB 85/08, NJW 2009, 2311-2312; Urteil vom 10. Mai 2005 - XI ZR 128/04, aaO; ). Das letztgenannte Erfordernis soll sicherstellen, dass es sich bei dem Schriftstück nicht nur um einen Entwurf handelt, sondern dass es mit Wissen und Willen des Berechtigten dem Gericht zugeleitet worden ist (BGH, Urteil vom 10. Mai 2005 - XI ZR 128/04, aaO).

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Von diesem Grundsatz sind nur dann Ausnahmen zulässig, wenn sich aus anderen Anhaltspunkten eine der Unterschrift vergleichbare Gewähr für die Urheberschaft und den Willen ergibt, das Schreiben in den Rechtsverkehr zu bringen (BGH, Beschluss vom 09. Dezember 2010 – IX ZB 60/10 –, juris). Derartige Umstände fehlen jedoch im vorliegenden Fall. Denn hier steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gerade fest, dass die Version der Berufungsschrift vom 6. Dezember 2012, die letztlich zur Gerichtsakte gelangt ist, gerade nicht der Absicht der Prozessbevollmächtigten des Klägers entsprach, die Berufung „in der erklärten Form“ einlegen zu wollen. Vielmehr hatte die Prozessbevollmächtigte des Klägers die eingereichte Version der Berufungsschrift gerade nicht genehmigt, sondern ihre Mitarbeiterin angewiesen, die von ihr korrigierte Berufungsschrift einzureichen und die andere – letztlich eingereichte - wegen mehrerer vorhandener Mängel zu vernichten. Da sowohl die Prozessbevollmächtigte als auch die Zeugin S übereinstimmed bekundet haben, dass der erste Entwurf der Berufungsschrift komplett verworfen wurde und durch eine gänzlich neue Fassung ersetzt werden sollte, fehlt es in Bezug auf die tatsächlich eingereichte Berufungsschrift schlechthin an einem anwaltlich autorisierten Schriftsatz.

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Dem Kläger ist die von ihm mit Schriftsatz vom 7. März 2014 begehrte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist zu versagen, weil schon nach seinem eigenen Vortrag ein ihm nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Anwaltsverschulden nicht ausgeräumt ist. Wie vorstehend unter Ziffer 1) ausgeführt wurde, konnte sich im Streitfall die Prozessbevollmächtigte des Klägers nicht darauf verlassen, dass ein von ihr erteilter Auftrag, die korrigierte Berufungsschrift einzureichen und die andere wegen mehrerer vorhandener Mängel zu vernichten, von ihrer Mitarbeiterin in jedem Fall befolgt würde. Vielmehr musste sie aus den bereits behandelten Gründen sicherstellen, dass die Anweisung zur Auswechslung der Berufungsschriften auch wirklich befolgt wurde.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 238 Abs. 4, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren:                             84.000,00 €

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                            Berufung Kläger:                                          62.500,00 €

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                            Berufung Drittwiderbeklagte:              21.500,00 €

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X                              Y                                       Z