Oberlandesgericht Düsseldorf, I-11 U 9/13

G r ü n d e:

Die Beklagte ist die Hausbank der S… C… GmbH über deren Vermögen im September 2011 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die S… C…handelte mit Sportartikeln, insbesondere mit Textilien und Schuhen. Die Klägerin stand seit etwa fünf Jahren zur S…. C…. in Geschäftsbeziehung.

Seit Juli 2007 wurde das die S… C…betreffende Kreditengagement der Beklagten innerhalb der Marktfolge der Sanierungsbetreuung zugeordnet. Im Oktober 2007 beauftragte die S… C… erstmals die Streithelferin mit einer „Drittbestätigung“ im Sinne einer Plausibilisierung ihrer auf Umsatzwachstum gerichteten Unternehmensplanung (Schriftsatz der Streithelferin vom 26.03.2014, S. 7, Anlagen HNH 1 und 2). Gegen Ende des Wirtschaftsjahres 2007/2008 (01.03.2007 bis 28.02.2008) zeichnete sich bei der S… C… ein Verlust ab, welcher die Geschäftsführung veranlasste, ein eigenes Sanierungskonzept einschließlich Zukunftsplanung zu erstellen. Diese Sanierungsplanung wurde im Auftrag der S… C…. durch die Streithelferin geprüft und hierüber ein Bericht vom 28.03.2008 erstellt (Schriftsatz der Streithelferin vom 26.03.2014, S. 8, Anlage HNH 3). Anschließend wurde die Streithelferin von der S.... C.... mit einem begrenzten Reporting im Sinne eines Soll-Ist-Vergleichs in Bezug auf Planung und Realität beauftragt.

Im Jahre 2008 zeichnete sich eine ernsthafte Krise der S… C… ab, ursächlich war u.a. die bilanzielle Fehlbewertung eines Warenlagers. Um eine Überschuldung der S… C…. zu vermeiden, vereinbarte die S… C… mit der Beklagten unter dem 17.04.2008 einen Rangrücktritt mit langfristigen Darlehensforderungen über 2,2 Mio. EUR. Dieser Rangrücktritt gilt bis heute fort.

Im Auftrag der S…. C…. erstattete die Streithelferin unter dem 06.11.2009 ein weiteres Gutachten. Dieser mit „Fortführungsprognose WJ 2010/2011, WJ 2011/2012, Stand Oktober 2009“ überschriebene Bericht kam zu dem Fazit:

„Aus der Hochrechnung per 28.02.2010 und den Ertrags- und Finanzplanungen der Jahre 2010/2011 und 2011/2012 geht hervor, dass das Unternehmen bei konsequenter Umsetzung der erkannten Maßnahmen Renditen erwirtschaften kann, die den Kapitaldienst gewährleisten und eine ausreichende Kapitalmarktverzinsung sicherstellen. Bei Einhaltung der Planungsprämissen und Umsetzung der Maßnahmen kann dem Unternehmen eine positive Fortführungsprognose bescheinigt werden“.

Für weitere Einzelheiten wird auf das in zweiter Instanz erstmalig vollständig vorgelegte Gutachten der Streithelferin (Anlage OLGB5, Bl.845 ff GA) Bezug genommen.

Der durch die F… R… Treuhandgesellschaft mbH, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (im Folgenden: FRT) für das Geschäftsjahr 01.03.2009 bis 30.11.2009 attestierte Zwischenabschluss vom 13.01.2010 (Anlage K 51, Bl. 635 GA), welcher der Beklagten im Januar 2010 zuging, wies einen Jahresüberschuss der St C….von 1.894.252,63 EUR aus. Der von der gleichen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft unter dem 02.06.2010 attestierte Jahresabschluss der S… C… zum 28.02.2010 (Anlage OLGB4) wies einen Jahresüberschuss von 2.192.595,10 EUR aus.

Die Beklagte gewährte der S… C…. einen Kontokorrentkredit von zuletzt 10 Mio. EUR. Sie hatte diesen von 1,8 Mio. EUR im Jahre 2007 auf 6,3 Mio. EUR Ende 2009 und mit weiteren Kreditzusagen vom 01.02.2010 auf 8 Mio. EUR und vom 01.03.2010 auf 10 Mio. EUR erhöht. In dieser Höhe verlängerte sie die Kreditlinie mit weiteren Kreditzusagen vom 01.04.2010, 31.05.2010, 31.07.2010, 27.09.2010 und zuletzt 08.10.2010 jeweils kurzfristig, letztmalig bis zum 30.03.2011 (vgl. Anlage K 35, Bl. 234 ff GA). Jedenfalls die Kreditzusage vom 31.05.2010 welche bis zum 31.07.2010 befristet war, enthielt den Zusatz:

„Gemäß der Fortführungsprognose vom 06.11.2009 handelt es sich bei den bereitgestellten Mitteln um einen Sanierungskredit.“

Die Beklagte ließ wiederholt Überziehungen der jeweils bewilligten Kreditlinien von bis zu mehreren Millionen EUR zu. Daneben hatte sie der S… C… noch langfristige Darlehen über 1,895 Mio. EUR und – vom Rangrücktritt erfasst – 2,2 Mio. EUR gewährt.

Zur Absicherung ihrer Ansprüche aus der bankmäßigen Geschäftsbeziehung ließ sich die Beklagte von der S… C… u.a. Warenbestände zur Sicherheit übereignen, welche bei der Firma H….. GmbH & Co KG eingelagert waren. Die Beklagte und die S… C… schlossen insoweit zwei Raumsicherungsübereignungsverträge unter dem 01.07.2010 und dem 01.03.2011 (Anlage K5 zur Klageschrift vom 20.10.2011). Die jüngere Vereinbarung löste die ältere ab, da die eingelagerten Waren zwischenzeitlich in dem Lager von H… in O… zusammengeführt worden waren.

Jedenfalls seit dem Jahre 2011 geriet die S… C… erneut in schwerwiegende wirtschaftliche Schwierigkeiten. Anfang April 2011 drohte H…. der S…. C….wegen offener Forderungen von 381.800,66 EUR die Geltendmachung eines Pfandrechts und die Pfandverwertung an.

Am 13./20.04.2011 schloss die S… C…. mit der Klägerin einen Kaufvertrag über die bei H…. eingelagerten (angeblich) 830.534 Sportartikel, wobei der Kaufpreis von 6.923.837,80 EUR zunächst nicht auf die bei der Beklagten geführten Konten, sondern unmittelbar an Dritte, davon in Höhe von 381.800,66 EUR an H…, gezahlt werden sollte. In einem „Annex“ zum Kaufvertrag vereinbarten die Klägerin und die S…. C… zugleich, dass diese das Eigentum an den verkauften Waren an die Klägerin überträgt und den Anspruch auf Herausgabe der bei H…. eingelagerten Waren an die Klägerin abtritt (Anlagen K1 bis K4 zur Klageschrift). Nachdem ein geringer Teil der bei H…. eingelagerten Ware nach Ausgleich der offenen Forderung abtransportiert worden war, zeigte die Beklagte am Nachmittag des 28.04.2011 gegenüber Hellmann ihr Sicherungseigentum an. H…. verweigerte daraufhin gegenüber der Klägerin die weitere Herausgabe. Ende Juni 2011 lagerte die Beklagte die hier streitgegenständlichen Waren mit Zustimmung des zwischenzeitlich bestellten, vorläufigen Insolvenzverwalters in ein anderes Lager um. Zuvor hatte die Beklagte die weiter angefallenen Lagerkosten in Höhe von 157.930,54 EUR gegenüber H…. ausgeglichen.

Mit Schreiben vom 26.09.2011 erklärte der zwischenzeitlich zum Insolvenzverwalter der S…. C…. bestellte Rechtsanwalt Dr. H…den Nichteintritt in den Kaufvertrag nebst Annex vom 13./20.04.2011.

In der Folgezeit veräußerte die Beklagte Teile der eingelagerten Waren mit Zustimmung des Insolvenzverwalters an Dritte.

Erstinstanzlich hat die Klägerin von der Beklagten Auskunft über die von ihr in Besitz genommenen Waren, sowie deren Herausgabe und die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für die im Zusammenhang mit der Inbesitznahme der Waren entstandenen Schäden der Klägerin begehrt. Wegen des weiteren Vorbringens und der Anträge der Parteien in erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Klägerin gegen die Beklagte weder ein Auskunftsanspruch aus § 260 Abs. 1 BGB, noch ein Herausgabeanspruch aus § 985 BGB oder ein Schadensersatzanspruch aus §§ 989, 990 BGB bzw. §§ 992, 823 BGB zustünde. Voraussetzung sei immer, dass die Beklagte gemäß § 985 BGB zur Herausgabe der von ihr in Besitz genommenen Waren an die Klägerin verpflichtet sei. Hieran fehle es.

Ursprüngliche Eigentümerin der Waren sei die S…. C…. gewesen. Diese habe die Waren bei H… eingelagert. Die S… C… habe das Eigentum an diesen Waren mit den beiden Raumsicherungsübereignungsverträgen vom 01.07.2010 und vom 01.03.2011 auf die Beklagte gemäß §§ 929 Satz 1, 931 BGB übertragen. Letztlich maßgeblich sei der zweite Vertrag, da dieser nach der Umlagerung der Waren den ersten Vertrag ersetzt habe. Der Sicherungsvertrag vom 01.03.2011 sei wirksam. Er genüge dem Bestimmtheitserfordernis. Auch sei er nicht wegen sittenwidriger Gläubigergefährdung nach den für Sanierungskredite entwickelten Grundsätzen nach § 138 BGB nichtig. Die Darlegungslast bezüglich der objektiven und subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit trage derjenige, der sich auf die Nichtigkeit des Vertrages berufe, hier also die Klägerin. Die Kammer habe nicht feststellen können, dass der Kreditgewährung durch die Beklagte an die S…. C…. kein plausibles und hinreichendes Sanierungskonzept zugrunde gelegen habe und sich die Beklagte jedenfalls grob fahrlässig der Erkenntnis verschlossen habe, dass Dritte getäuscht würden und einen Schaden erleiden könnten. Die Beklagte habe ein Sanierungskonzept durch einen neutralen branchenkundigen Fachmann, nämlich die Streithelferin, eingeholt. Es sei nicht ersichtlich, dass die Streithelferin mit der Beklagten mehr als nur gelegentlich kooperiere; auch sei die Streithelferin nicht von der Beklagten, sondern von der S… C…. beauftragt worden. Die Streithelferin habe im Oktober 2009 eine „Fortführungsprognose“ für die S… C…. für die Wirtschaftsjahre 2010/2011 und 2011/2012 erstellt, welche die Beklagte in Auszügen zur Gerichtsakte gereicht habe. Die Streithelferin sei danach zu dem Ergebnis gekommen, dass der S… C…. bei Einhaltung der Planungsprämissen und Umsetzung der Maßnahmen eine positive Fortführungsprognose bescheinigt werden könne. Diese positive Fortführungsprognose sei noch zeitnah zum Abschluss des ersten Raumsicherungsübereignungsvertrages am 01.07.2010 erstellt worden. Ob die von der Rechtsprechung entwickelten inhaltlichen Anforderungen an ein Sanierungskonzept erfüllt seien, könne ohne die Vorlage der Fortführungsprognose im Volltext nicht überprüft werden. Diese Vorlage obliege der beweisbelasteten Klägerin. Eine Ausnahme, wonach die Beklagte zur Vorlage verpflichtet sei, läge nicht vor; die Voraussetzungen der §§ 142 ZPO, 421 ff ZPO seien nicht erfüllt. Soweit aus dem vorgelegten Auszug der Fortführungsprognose ersichtlich sei, dass die S.... C.... zum Bilanzstichtag 2010 noch von einem negativen wirtschaftlichen Eigenkapital von 943 TEUR ausgehe, also von einer Überschuldung, führe dies nicht dazu, dass die Fortführungsprognose insgesamt zu einem nicht sachgerechten Ergebnis gelangt sei. Bereits für das Jahr 2011 gehe die Prognose von einem positiven wirtschaftlichen Eigenkapital von 2.774 TEUR aus. Die Beurteilung der langfristigen Entwicklung sei entscheidend. Aus Anmerkungen des Insolvenzverwalters der S.... C.... in seinem Bericht vom 09.11.2011 (Anlage K 28, Klägerschriftsatz vom 13.03.2012) und der von der Beklagten mit einer Sonderprüfung beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P…. (Anlage K46, dort Rz. 237) könne nicht zwingend geschlossen werden, dass die Streithelferin die Richtigkeit der ihr von S.... C.... gelieferten Daten tatsächlich nicht geprüft habe. Die Behauptung der Klägerin, die Fortführungsprognose erfülle nicht die erforderlichen Voraussetzungen erfolge daher ins Blaue hinein, die Anordnung der Vorlage durch die Beklagte liefe auf eine unzulässige Ausforschung hinaus. Es seien keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich die Beklagte auf Grund einer Kenntnis von der schlechten finanziellen Situation der S.... C.... nicht auf das Vorliegen einer positiven Fortführungsprognose habe verlassen dürfen. Es sei auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts, hier also vom 01.07.2010 und 01.03.2011, abzustellen. In dieser Zeit sei eine Verbesserung der Rentabilität der S.... C.... auch durch die interne Revision der Beklagten festgestellt worden (Rz. 329 Bericht PwC). Schließlich ergebe sich auch aus dem Jahresabschluss zum Geschäftsjahr vom 01.03.2009 bis zum 28.02.2010 (Anlage B 15 zum Beklagtenschriftsatz vom 14.12.2012), dass ein Gewinn von 2.192 TEUR erzielt worden sei. Die Beklagte habe jedenfalls nicht grob fahrlässig gehandelt, indem sie diesen Jahresabschluss, der von einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer erstellt worden sei, nicht weiter habe prüfen lassen. Auch aus sonstigen Umständen, ergebe sich keine Sittenwidrigkeit des Raumsicherungsübereignungsvertrages. Der unter dem 17.04.2008 vereinbarte Rangrücktritt der Beklagten habe sich lediglich auf vier langfristige Darlehen bezogen, nicht aber auf die Kontokorrent-Kreditlinie. Zudem könne sich dieser im Jahre 2008 erklärte Rangrücktritt nicht auf Sicherheiten beziehen, die erst nach dem Jahre 2008 gestellt worden seien. Eine Täuschung über die Kreditwürdigkeit gehe mit einem Rangrücktritt gerade nicht einher.

Die Beklagte habe ihr Sicherungseigentum an den Waren nicht später an die Klägerin verloren. S.... C.... habe das Eigentum nicht der Klägerin gemäß dem „Annex“ zum „Agreement“ vom 13./20.04.2011 nach § 929 Satz 1, 931 BGB übertragen. Im Zeitpunkt der Abtretung an die Klägerin sei S.... C.... nicht mehr Inhaberin des Herausgabeanspruchs gegen H….. gewesen, denn dieser Anspruch sei bereits an die Beklagte abgetreten gewesen. S.... C.... habe auch nicht gemäß Nr. 9.1. der dem Sicherungsvertrag zu Grunde liegenden AGB im Rahmen ihrer ordnungsgemäßen Geschäftsführung über die Waren verfügt. Die Veräußerung eines Warenlagers „en bloc“ für rd. 7 Mio. EUR sei untypisch für den Geschäftsbetrieb der S.... C.... gewesen. Die Klägerin habe das Eigentum an den Waren auch nicht gutgläubig gemäß §§ 929 Satz 1, 931, 934 BGB, 366 HGB von der S.... C.... erworben, da sie keinen Besitz an den streitgegenständlichen Waren erlangt habe.

Gegen das der Klägerin am 08.04.2013 zugestellte Urteil hat diese am 08.05.2012 beim Oberlandesgericht Berufung eingelegt und diese – nach entsprechender Verlängerung – mit einem am 08.07.2013 per Telefax eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Klägerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen einschließlich der unerledigten Beweisanträge und rügt, dass der maßgebliche Sicherungsvertrag wegen Beihilfe zur Insolvenzverschleppung und Gläubigergefährdung sittenwidrig und gemäß § 138 BGB nichtig sei. Das Landgericht habe die Beweislast, jedenfalls die sekundäre Darlegungslast der Beklagten verkannt. Die Raumsicherungsübereignungsverträge vom 01.07.2010 und 01.03.2011 hätten Sanierungskredite betroffen, die Beklagte habe diese selbst so bezeichnet. Die S.... C.... sei im Zeitpunkt der Sicherungsübereignungen im Juli 2010 bzw. März 2011, trotz des unter dem 17.04.2008 erklärten Rangrücktritts, insolvenzreif gewesen. Mit der von der Streithelferin erstellten Fortführungsprognose Stand Oktober 2009 habe sich die Beklagte ein Generalpardon für ihre Kreditvergaben verschaffen wollen. Sie habe der S.... C.... niemals Kredite gewähren wollen, welche eine Sanierung wirklich ermöglicht hätten. Auch habe die Beklagte die Schadenszufügung für die übrigen Gläubiger zumindest als möglich erkannt, da sie die Ausweitung von Lieferantenkrediten angestrebt habe, auch um sich selbst hierdurch zu entlasten. Der Vorstand der Beklagten habe sich zu einer Ausweitung der Kreditlinie entschieden, bevor die Fortführungsprognose der Streithelferin überhaupt vorgelegen habe. Die Fortführungsprognose der Streithelferin erfülle nicht die Anforderungen der Rechtsprechung an ein Sanierungskonzept. Die Streithelferin sei keine unabhängige Gutachterin. Sie weise eine Nähe zur Beklagten auf. Ihre Beauftragung durch S.... C.... sei eine Auflage der Beklagten gewesen. Auch habe die Beklagte die Streithelferin bereits im Jahre 2007 bei der Abgabe einer Bewertung der Fortführungsaussichten beeinflusst. Die Fortführungsprognose der Streithelferin sei obsolet; die Buchungsdaten seien zu alt gewesen, um den Anforderungen der Rechtsprechung an den Inhalt eines Sanierungskonzeptes gerecht zu werden. Auch fehlten wesentliche Bestandteile eines Sanierungskonzepts. Die Fortführungsprognose entspreche jedenfalls nicht dem Standard analog IDW ES 6. Es fehle jede Auseinandersetzung mit den Krisenursachen, auch habe die Streithelferin nicht geprüft, ob bereits zwingende Insolvenzantragsgründe vorgelegen hätten. Bei der Fortführungsprognose handle es sich im Wesentlichen um eine rechnerische Darstellung der Auswirkungen von Annahmen, Einschätzungen und Zielvorgaben auf Gewinn- und Verlustrechnung, Liquiditätsplanung und Eigenkapitalentwicklung der S.... C..... Die Beklagte habe sich ihrerseits darauf beschränkt zu prüfen, ob die Prognose logisch nachvollziehbar und (stichprobenartig) mathematisch richtig sei. Wareneinsatz und Margen seien aber erkennbar falsch gewesen. Der Aufwand der Retouren sei nicht ausreichend bemessen worden. Die Geschäftsführung der S.... C.... habe die der Fortführungsprognose zu Grunde liegenden Prämissen und Vorgaben auch nicht gebilligt.

Die von FRT attestierten Zwischen- und Jahresabschlüsse der S.... C.... vom 30.11.2009 und 28.02.2010 hätten ein echtes Sanierungskonzept nicht überflüssig gemacht. Die Beklagte habe die Kredite bereits vor Erhalt der Abschlüsse (im Wesentlichen) gewährt. Der Zwischenabschluss zum 30.11.2009 weise – bei richtiger Lesart – eine Überschuldung der S.... C.... aus. Auch der Jahresabschluss zum 28.02.2010 weise, wenn ein zweifelhafter, eingebuchter Schadensersatzanspruch außer Betracht bliebe, einen Fehlbetrag aus. Die in beiden Abschlüssen ausgewiesenen Vorräte seien überbewertet gewesen, bei richtiger Bewertung hätte sich zu den Bilanzstichtagen eine rechnerische Überschuldung ergeben. Die Beklagte hätte bei der von ihr anzustellenden Überschuldungsrechnung Liquidationswerte ansetzen müssen. In beiden Abschlüssen enthielten die Vorräte weitere stille Verluste durch fehlende Buchbestände.

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihre erstinstanzlich gestellten Anträge weiter und beantragt, das Urteil des Landgerichts Duisburg (4 O 376/11) abzuändern und wie folgt zu erkennen,

die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über die Waren zu erteilen, die sie aus dem Lager H…. GmbH & Co KG in der Atterstraße 65 in O…. abtransportiert hat, unter schriftlicher Abgabe der Anzahl, der Bezeichnung der einzelnen Waren und unter Nennung des Lagerorts und

nach Erteilung der Auskunft diese dann näher zu bezeichnenden Waren vollständig an die Klägerin herauszugeben.

Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden entstandenen und zukünftig noch entstehenden Schaden zu ersetzen, der aus ihrer Inbesitznahme der bei der Firma H…. GmbH & Co KG in O…. eingelagerten Waren resultiert.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Hinsichtlich des Klageantrages zu 2. beantragt die Beklagte hilfsweise für den Fall, dass die Berufung nicht vollends zurückgewiesen wird,

den Rechtstreit analog § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Duisburg zurückzuverweisen.

Die Streithelferin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte rügt die Unzulässigkeit der Berufung. Die Berufung sei verspätet begründet worden. In der Sache verteidigt sie das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und macht im Wesentlichen geltend, dass im maßgeblichen Zeitpunkt der ersten Sicherungsübereignung vom 01.07.2010 keine Krise der S.... C.... mehr vorgelegen habe, eine solche jedenfalls für die Beklagte nicht ersichtlich gewesen sei. Dies folge bereits aus dem von der FRT attestierten Jahresabschluss 02/2010 (Anlage B15 und OLG B4).

Die Streithelferin macht im Wesentlichen geltend, dass die S.... C.... sie niemals mit der Erstellung eines Sanierungskonzepts im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung beauftragt habe. Die Geschäftsleitung der S.... C.... habe gegen Ende des Geschäftsjahres 2007/2008 ein eigenes Sanierungskonzept erstellt. Dieses Konzept habe sie mit einem Bericht vom 28.03.2008 auftragsgemäß auf Plausibilität geprüft und sei zu dem Ergebnis gelangt, dass es funktionieren könnte, wenn die geplanten Maßnahmen stringent umgesetzt würden. Die Fortführungsprognose vom 06.11.2009 sei aufgrund einer von S.... C.... beschränkten Auftragserteilung erstellt worden. Eine Volldiagnose nach dem Standard IDW ES 6 sei – wie dem Gutachten auch zu entnehmen sei – nicht Auftragsgegenstand gewesen. Der Bericht habe auf den Ergebnissen der vorangegangenen Ausarbeitungen (Berichte vom November 2007 und März 2008, laufendes Reporting) aufsetzen und die Ergebnisse dieser Ausarbeitungen zu Grunde legen sollen. Die Ergebnisse hätten nicht hinterfragt werden sollen; es sei bekannt gewesen, dass die Ergebnisse 2007 und 2008 unterstellt werden würden. Die S.... C.... sei im Geschäftsjahr 2009/2010 schon nicht bilanziell überschuldet gewesen; sie sei auch nicht seit 2007 insolvenzreif gewesen.

Der Senat hat der Beklagten mit Beschluss vom 12.11.2013 gemäß § 423 ZPO aufgegeben, die Fortführungsprognose der Streitverkündeten (Stand Oktober 2009) vollständig vorzulegen. Die Beklagte ist dieser Auflage mit Schriftsatz vom 16.02.2014 nachgekommen (Bl. 841 ff GA, Anlage OLG B5).

II.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere fristgerecht begründet. Die Berufungsbegründung ging bei Gericht per Telefax am 08.07.2013 ein, mithin innerhalb der mit Verfügung vom 03.06.2013 (Bl. 519 GA) bis zu diesem Tag verlängerten Frist.

Die Berufung hat auch in der Sache teilweise Erfolg.

Die Klage ist mit ihren Anträgen zu 1) (Auskunftsanspruch) und 3) (Feststellungsklage) zulässig und begründet. Derzeit nicht zur Entscheidung gestellt ist der im Wege der Stufenklage (§ 254 ZPO) geltend gemachte Herausgabeanspruch (Klageantrag zu 2.). Insoweit war der Rechtsstreit auf Antrag der Beklagten analog § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Duisburg zurückzuverweisen. Die analoge Anwendung dieses Ausnahmetatbestandes ist anerkannt, wenn – wie vorliegend – das erstinstanzliche Gericht eine Stufenklage ganz abgewiesen hat, das Berufungsgericht hingegen dem Antrag auf Rechnungslegung oder Auskunft stattgibt (BGH NJW 2006, 2626, zitiert nach juris: Tz. 13 ff m.w.N.).

a) Der auf Auskunft gerichtete Klageantrag zu 1) ist aus den im angefochtenen Urteil genannten Gründen zulässig. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat insoweit auf die zutreffende Begründung der Kammer Bezug. Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin folgt auch aus dem Umstand, dass es der Klägerin ohne die begehrte Auskunft nicht möglich sein wird, die ihr aus der Inbesitznahme des Warenlagers durch die Beklagte gegebenenfalls entstandenen Schäden zu beziffern.

b) Entgegen der Auffassung der Kammer, steht der Klägerin der gegen die Beklagte geltend gemachte Auskunftsanspruch aus § 260 Abs. 1 BGB zu. Danach hat, wer verpflichtet ist, einen Inbegriff von Gegenständen herauszugeben, dem Berechtigten ein Verzeichnis des Bestands vorzulegen. Auf die Vorlage eines solchen Bestandsverzeichnisses zielt das Auskunftsbegehren der Klägerin (§§ 133, 157 BGB), denn diese möchte ausweislich des Wortlauts ihres Antrages wissen, welche Waren die Beklagte abtransportiert hat und wo diese eingelagert sind.

c) Entgegen der Ansicht der Kammer ist die Beklagte gemäß § 985 BGB verpflichtet, die von ihr aus dem Lager H…. in Osnabrück abtransportierten und noch in ihrem Besitz befindlichen Waren an die Klägerin herauszugeben. Die Klägerin ist Eigentümerin dieser Waren. Sie hat diese gemäß dem Annex zum Kaufvertrag mit der S.... C.... vom 13./20.04.2011 gemäß §§ 929 S.1, 931 BGB zu Eigentum erworben. Die Verfügung der S.... C.... war wirksam. Sie verfügte über das Warenlager als Eigentümerin und somit als Berechtigte. Die S.... C.... hatte ihr Eigentum nicht bereits zuvor wirksam auf die Beklagte als Sicherungseigentümerin übertragen.

Die Parteien streiten in zweiter Instanz im Wesentlichen nur noch darüber, ob die vorangegangenen Sicherungsübereignungen gemäß § 138 BGB wegen Gläubigergefährdung nichtig sind. Dieser Aspekt hatte im Senatsurteil vom 15.02.2012, Az. I-11 U 17/11 (Bl. 133 ff. GA), betreffend den Erlass einer einstweiligen Verfügung nur eine untergeordnete Bedeutung, da die Klägerin seinerzeit keine substantiierten Einwände gegen die auch in jenem Verfahren nur auszugsweise zur Verfahrensakte gereichte „Fortführungsprognose“ der Streithelferin erhoben hatte. Dies ist in diesem Verfahren anders.

d) Die Raumsicherungsübereignungsverträge vom 01.07.2010 und 01.03.2011 sind gemäß § 138 BGB nichtig.

Nach dem Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs vom 09.07.1953, IV ZR 242/52, BGHZ 10, 228 (Leitsatz) ist eine Bank, die einem konkursreifen Unternehmen zum Zwecke der Sanierung einen Kredit gegen Sicherheitsleistungen gewährt und dadurch bewirkt, dass möglicherweise Dritte zu ihrem Schaden über die Kreditwürdigkeit des Unternehmens getäuscht werden, in der Regel verpflichtet, vor der Krediteinräumung durch einen branchenkundigen Wirtschaftsfachmann eingehend und objektiv prüfen zu lassen, ob das Sanierungsvorhaben Erfolg verspricht. Unterlässt sie diese Prüfung, ohne stichhaltige Gründe dafür zu besitzen, oder konnte sie auf Grund der Prüfung nicht von den Erfolgsaussichten des Vorhabens überzeugt sein, dann sind die im Zusammenhang mit der Kreditgewährung geschlossenen Sicherungsübereignungsverträge nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Zu den Anforderungen an den Sanierungsversuch hat der Bundesgerichtshof später ergänzt (BGH, Urteil vom 04.12.1997, IX ZR 47/97 m.w.N.), dass ein ernsthafter Sanierungsversuch, welcher unter Umständen als solcher eine unmittelbare Gläubigergefährdung objektiv sogar dann ausschließen kann, wenn er letztlich scheitert, mindestens ein in sich schlüssiges Konzept voraussetzt, das von den erkannten und erkennbaren tatsächlichen Gegebenheiten ausgeht und nicht offensichtlich undurchführbar ist; sowohl für die Frage der Erkennbarkeit der Ausgangslage als auch für die Prognose der Durchführbarkeit ist auf die Beurteilung eines unvoreingenommenen – nicht notwendigerweise unbeteiligten -, branchenkundigen Fachmanns abzustellen, dem die vorgeschriebenen oder üblichen Buchhaltungsunterlagen zeitnah vorliegen; eine solche Prüfung muss die wirtschaftliche Lage des Schuldners im Rahmen seiner Wirtschaftsbranche analysieren und die Krisenursachen sowie die Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage erfassen.

Die von der Beklagten auf Anordnung des Senats (Beschluss vom 12.11.2013, Bl. 766 GA) vorgelegte „Fortführungsprognose WJ 2010/2011 und WJ 2011/2012, Stand Oktober 2009“ der Streithelferin, auf deren auszugsweisen Vorlage sich die Beklagte erstinstanzlich berufen hat, wird den inhaltlichen Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an ein ernsthaftes Sanierungskonzept nicht gerecht. Ein den Anforderungen der Rechtsprechung genügendes Sanierungskonzept war – so die zutreffenden Ausführungen der Streithelferin – von der S.... C.... überhaupt nicht beauftragt. Die Fortführungsprognose verhält sich insbesondere nicht zu den Krisenursachen der S.... C.... und lässt nicht erkennen, welche tatsächlichen Gegebenheiten zu Grunde gelegt wurden. Mit Recht macht die Klägerin geltend, dass es sich bei der Fortführungsprognose im Wesentlichen um eine rechnerische Darstellung der Auswirkungen von Annahmen, Einschätzungen und Zielvorgaben auf Gewinn- und Verlustrechnung, Liquiditätsplanung und Eigenkapitalentwicklung der S.... C.... handelt. Die Streithelferin führt aus, dass die S.... C.... bei konsequenter Umsetzung der „erkannten Maßnahmen“ Renditen erwirtschaften könne, die den Kapitaldienst gewährleisteten und eine ausreichende Kapitalverzinsung sicherstellten, so dass „bei Einhaltung der Planungsprämissen und Umsetzung der Maßnahmen“ dem Unternehmen eine positive Fortführungsprognose erstellt werden könne (Seite 5 der Fortführungsprognose, Bl. 852 GA); das Eintreffen der Planungen hänge im Wesentlichen von der Umsetzung der einzuleitenden Restrukturierungsmaßnahmen durch das Management des Unternehmens ab (Anlage 2 der Fortführungsprognose, Bl. 883). Die Ausarbeitung der Streithelferin lässt jedoch nicht erkennen, welche konkreten Restrukturierungsmaßnahmen als erforderlich erkannt worden sind und vom Management der S.... C.... für eine erfolgreiche Sanierung umzusetzen sind. Auftragsgemäß sind vorangegangene Berichte der Jahre 2007 und 2008 ohne erneute Prüfung zu Grunde gelegt worden. Das diesen Berichten zu Grunde liegende Sanierungskonzept wurde im Geschäftsjahr 2007/2008 durch die S.... C.... selbst und nicht durch die Streithelferin oder einen anderen (unvoreingenommenen) Wirtschaftsfachmann erstellt. Entgegen der von der Beklagten jedenfalls erstinstanzlich vertretenen Ansicht lässt sich aus der Bezugnahme auf die „Fortführungsprognose WJ 2010/2011 und WJ 2011/2012, Stand Oktober 2009“ kein ernsthafter Sanierungsversuch der Beklagten herleiten.

Keiner weiteren Erörterung bedarf daher der Umstand, dass jedenfalls ein schriftliches Einverständnis der Geschäftsführung der S.... C.... mit den Ergebnissen des Berichtes und den diesem zu Grunde liegenden Prämissen und den hieraus abgeleiteten Schlussfolgerungen nicht abgegeben wurde (Seite 7 der Fortführungsprognose, Bl. 854). Dahinstehen kann auch, ob die Streithelferin überhaupt als ein unvoreingenommener, branchenkundiger Wirtschaftsfachmann anzusehen ist oder zu sehr im Lager der Beklagten steht.

Entgegen der Auffassung der Beklagten und der Streithelferin ist die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den vorliegenden Fall auch anwendbar. Weder der attestierte Zwischenabschluss vom 13.01.2010 (Anlage K 51, Bl. 635 GA), noch der attestierte Jahresabschluss zum 28.02.2010 vom 02.06.2010 (Anlage OLGB4, Anlagenheft) stehen dem entgegen. Mit der Vorlage dieser Abschlüsse ist weder (objektiv) die Erforderlichkeit für die Einholung eines Sanierungskonzepts entfallen, noch entfällt das für die Annahme der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB erforderliche subjektive Element.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit ist die Vornahme des Rechtsgeschäfts. Insoweit ist vorliegend nicht auf die Kreditvergabe als solche abzustellen, sondern auf die Übertragung der Sicherheit. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die nachträgliche Bestellung von Sicherheiten für einen Sanierungskredit unwirksam sein sollte, wenn im Zeitpunkt der Übertragung der Sicherheit die Sanierung tatsächlich bereits gelungen sein sollte und damit eine Gefährdung anderer Kreditgeber nicht mehr möglich erscheint. Entscheidend ist hier also der erste Raumsicherungsübereignungsvertrag vom 01.07.2010. Mit dieser ersten Sicherungsübereignung sollten die hier streitgegenständlichen Waren an die Beklagte zur Sicherheit übereignet werden, §§ 929 S.1, 931 BGB. Der zeitlich nachfolgende, zweite Raumsicherheitübertragungsvertrag vom 01.03.2011 diente lediglich der Wahrung des Bestimmtheitserfordernisses bei Übereignung einer Sachgesamtheit mit wechselndem Bestand, nachdem die Waren in einem neuen Lager zusammengeführt worden waren. Die Unsittlichkeit, die letztlich in der Konzentrierung von Sicherheiten beim Kreditgeber zu Lasten anderer Gläubiger zu sehen ist (vgl. Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, 553 [559]), war in diesem Zeitpunkt bereits verwirklicht.

Nach dem Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs vom 09.07.1953, IV ZR 242/52 (BGHZ 10, 228) setzt die Nichtigkeit wegen Gläubigergefährdung nach § 138 BGB voraus, dass eine Bank einem „konkursreifen“ Unternehmen einen Kredit zum Zwecke der Sanierung gewährt. Maßgebliches Kriterium für einen „echten“ Sanierungskredit wäre danach (heute) die Insolvenzreife. Diese ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Kreditnehmer bei Kreditgewährung zahlungsunfähig und/oder insolvenzrechtlich überschuldet ist, mithin ein Insolvenzantragsgrund im Sinne der §§ 17, 19 InsO vorliegt. In der Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass ein Abstellen auf die Insolvenzreife des Unternehmens im Zeitpunkt der Kreditgewährung als zu eng erscheine; erforderlich sei lediglich die Sanierungsbedürftigkeit des Unternehmens (Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankenpraxis, 8. Aufl. 2011, Rn. 5.28 ff; Wenzel NZI 1999, 294). Diese sei gegeben, wenn ohne Stützungsmaßnahmen die für eine erfolgreiche Weiterführung des Betriebes und die Abdeckung der bestehenden Verbindlichkeiten erforderliche Betriebssubstanz nicht erhalten werden könne; hiervon sei auszugehen, wenn abzusehen sei, dass – falls sich die Entwicklung fortsetze – das Unternehmen in gewisser Zeit zahlungsunfähig oder überschuldet sein werde, und wenn eine rechtzeitige Änderung dieser Entwicklung nicht mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sei (Obermüller, a.a.O.). Andere möchten zumindest das Vorliegen einer drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) für die Qualifizierung eines Kredits als Sanierungskredit und damit für das Eingreifen der Prüfpflicht ausreichen lassen (Neuhoff, NJW 1998, 3225, 3228 ff; a.A. Wellner/Neunhahn, a.a.O. für ein Anknüpfen an die Insolvenzreife im engeren Sinne). Für die Anknüpfung an die Sanierungsbedürftigkeit im Sinne Obermüllers spricht, dass nur hierdurch dem Sinn und Zweck der eingangs zitierten Rechtsprechung hinreichend Rechnung getragen wird. Soweit dagegen eingewendet wird, dass der Begriff der Sanierungsbedürftigkeit zu wenig ausgeprägt sei und deren Feststellung daher Schwierigkeiten bereite (vgl. Wellern/Neuenhahn, a.a.O.), überzeugt dies nicht. Auch die Feststellung der Insolvenzreife eines Unternehmens, insbesondere die Feststellung einer Überschuldung (§ 19 InsO) ist – wie auch der vorliegende Fall zeigt – häufig nur unter großen Schwierigkeiten möglich, zumal aus der maßgeblichen Betrachtung ex-ante. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass durch eine Anknüpfung an die Sanierungsbedürftigkeit die Rechtsunsicherheit vergrößert wird. Im Gegenteil: Die Prüfungspflicht der Bank soll ja gerade Unsicherheiten über die tatsächliche Unternehmenssituation beseitigen. Jedenfalls dann, wenn wie vorliegend, alle am Kreditengagement Beteiligten davon ausgegangen sind, dass das Unternehmen sanierungsbedürftig ist, muss dies für das Eingreifen der umfassenden Prüfungspflicht der Bank ausreichen.

Die Beklagte selbst hat die Prolongation der Kontokorrentkreditlinie in ihrer Kreditzusage vom 31.05.2010 (Anlage K35, Bl. 240), welche zunächst bis zum 30.07.2010 befristet war und sich daher über den hier entscheidenden Zeitpunkt (01.07.2010) erstreckte, als „Sanierungskredit“ bezeichnet. Die Geschäftsbeziehung zur S.... C.... wurde innerhalb der Marktfolge der Beklagten seit Juli 2007 unverändert der Sanierungsbetreuung zugeordnet. Der zur Vermeidung einer Überschuldung im Jahre 2008 erklärte Rangrücktritt der Beklagten über Darlehensforderungen von 2,2 Mio. EUR war unverändert wirksam. Die S.... C.... selbst erstellte im Jahre 2008 ein Sanierungskonzept, welches die Grundlage für die späteren Ausarbeitungen der Streithelferin bildete, insbesondere auch noch für die „Fortführungsprognose WJ 2010/2011 und WJ 2011/2012, Stand Oktober 2009“ auf welche die Kreditzusage vom 31.05.2010 ausdrücklich Bezug nahm. Diese Prognose selbst ging noch zum Bilanzstichtag 2010 von einem negativen wirtschaftlichen Eigenkapital von 943 TEUR aus, also von einer Überschuldung. Die Beklagte muss sich heute an ihrer damaligen Zuordnung festhalten lassen. Sie betrachtete S.... C.... durchgängig als Sanierungsfall, zumal der Jahresabschluss per 29.02.2008 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 2,3 Mio. EUR und derjenige per 28.02.2009 einen solchen von rund 1,9 Mio. EUR ausgewiesen hatte. Die Beklagte war daher auch verpflichtet, die Erfolgsaussichten der Sanierung sorgfältig durch einen unvoreingenommenen, branchenkundigen Wirtschaftsfachmann prüfen zu lassen.

Ob die S.... C.... darüber hinaus auch tatsächlich im Juli 2010 insolvenzreif war, was die Klägerin zuletzt unter Bezugnahme auf den 4. Nachbericht des Insolvenzverwalters Dr. H…. behauptet, wonach die Gesellschaft „offenbar seit dem Jahr 2007 überschuldet“ gewesen sei (Anlage K54, Bl. 1029), bedarf aus den vorangenannten Gründen im vorliegenden Fall keiner weiteren Erörterung.

Durch die Kreditgewährung der Beklagten sind auch möglicherweise Dritte über die Kreditwürdigkeit der S.... C.... getäuscht worden. Soweit es um die Sanktion der Nichtigkeit der im Zusammenhang mit der Kreditgewährung geschlossenen Sicherungsübereignungsverträge nach § 138 Abs.1 BGB geht, genügt eine potentielle Schädigung anderer Gläubiger, die an der Sanierungsaktion nicht beteiligt sind und davon auch anderweitig keine Kenntnis haben (Neuhof, a.a.O., S. 3230). Nicht erforderlich ist, dass die Klägerin selbst tatsächlich einer Täuschung unterlag. Die Sanierung sollte nach der von S.... C.... entwickelten Konzeption im Wesentlichen durch eine drastische Umsatzerweiterung erreicht werden. Wie zuletzt die Streithelferin in ihrem Schriftsatz vom 26.03.2014 ausführlich dargestellt hat, sollte sich der für die Umsatzerweiterung erforderliche Lageraufbau (dort, S. 15) im Wesentlichen durch die Ausweitung des Kreditorenvolumens vollziehen; die Liquidität der S.... C.... sollte aus höheren Lieferantenkrediten bei verkürzten Zahlungszielen generiert werden (dort, S. 32). Die Risiken der Lieferanten sollten danach steigen. Zugleich sollte sich mit dem für den Umsatzaufbau erforderlichen Lageraufbau der Wert der Warenlagerbestände und damit der Wert der Sicherheiten der Beklagten erhöhen.

Die Beklagte wusste im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des ersten Raumsicherungsübereignungsvertrages vom 01.07.2010, dass die S.... C.... sanierungsbedürftig war (s.o.). Die Beklagte wusste auch, dass es durch die angestrebte Umsatzausweitung zu einer Gefährdung der Lieferanten kommen konnte, denn sie wusste, dass die Ausweitung der Lieferantenkredite von der S.... C.... angestrebt wurde. Die Beklagte hat, obgleich ihr der attestierte Zwischenabschluss vom 13.01.2010 (Anlage K 51, Bl. 635 GA) seit Januar vorlag, die Kreditzusage vom 31.05.2010 als Sanierungskredit bezeichnet. Sie wird hierfür ihre Gründe gehabt haben. Die Beklagte gibt zuletzt an, dass ihr der attestierte Jahresabschluss vom 02.06.2010 (Anlage OLGB4, Anlagenheft) im Mai/Juni 2010 vorgelegt worden sei. Da dieser Jahresabschluss auf den 02.06.2010 datiert, ist eine Vorlage im Mai 2010 nicht plausibel. Der am 01.07.2010 unterzeichnete Raumsicherungsvertrag wurde von der Beklagten bereits unter dem 01.06.2010 ausgefertigt, also noch vor der Erstelllung des Jahresabschlusses. Auch dies lässt daran zweifeln, dass die Beklagte an die Überwindung der Krise der S.... C.... im Zeitpunkt der Sicherungsübereignung geglaubt hat. Nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.07.1953, IV ZR 242/52 (BGHZ 10, 228) ist die Sicherung eines Sanierungskredits ohne hinreichende Sanierungsfähigkeitsprüfung in der Regel sittenwidrig; der Kreditgeber muss sich durch stichhaltige Gründe im Einzelfall entlasten. Dies ist der Beklagten nicht gelungen.

Die Nichtigkeit der Sicherungsübereignung der streitgegenständlichen Waren gemäß § 138 BGB ist auch nicht durch den ergänzenden Raumsicherungsübereignungsvertrag vom 01.03.2011 geheilt worden. Wie bereits ausgeführt, diente dieser Vertrag lediglich der Wahrung des Bestimmtheitserfordernisses nach Umlagerung des Sicherungsgegenstandes und ist auch nur insoweit für die dingliche Einigung der Vertragsparteien von Bedeutung. Der bereits im Zeitpunkt des ersten Vertragsschlusses bestehende Sittenverstoß setzte sich fort, zumal nicht ersichtlich ist, dass die von der Beklagten erkannte Sanierungsbedürftigkeit der S.... C.... im März 2011 und damit wenige Wochen vor der Beantragung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der S.... C.... überwunden war.

e) Die Nichtigkeit der Raumsicherungsübereignungsverträge vom 01.07.2010 bzw. 01.03.2011 erfasste auch die darin enthaltende Abtretung des Herausgabeanspruchs der S.... C.... gegenüber H….. Infolge der Nichtigkeit der Sicherungsübereignungen verfügte die S.... C.... gemäß dem Annex zum Kaufvertrag mit der Klägerin vom 13./20.04.2011 als Eigentümerin der Waren und übertrug das Eigentum an diesen gemäß §§ 929 S.1, 931 BGB mit der Abtretung ihres Herausgabeanspruchs gegenüber H… wirksam auf die Klägerin.

f) Ein Recht zum Besitz der Beklagten (§ 986 BGB) ist nicht ersichtlich.

g) Die Beklagte kann sich auch nicht gegenüber dem Auskunftsbegehren der Klägerin auf ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) wegen der seinerzeit an H…. geleisteten (weiteren) Einlagerungskosten von insgesamt 157.930,54 EUR berufen. Diese Kosten sind angefallen, nachdem H…. die Herausgabe an die Klägerin aufgrund der Intervention der Beklagten verweigert hatte, bis zum Abtransport durch die Beklagte. Hätte die Beklagte sich nicht unberechtigt auf ihr angebliches Eigentumsrecht berufen, wären diese Kosten nicht angefallen. Ein Rechtsgrund für einen Erstattungsanspruch ist nicht ersichtlich.

Auch der Klageantrag zu 3) auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, jeden entstandenen und zukünftig noch entstehenden Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerin aus der Inbesitznahme der bei H…. eingelagerten Waren resultiert, ist zulässig und begründet.

Das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) der Klägerin folgt daraus, dass der Umfang des aus der Eigentumsverletzung möglicherweise entstehenden Schadens derzeit nicht feststeht, da insoweit offen ist, wann die Waren von der Beklagten an die Klägerin herausgegeben werden und in welchem Umfang diese überhaupt noch vorhanden sind. Unstreitig hat die Beklagte mit der Verwertung des Lagerbestandes bereits begonnen.

Die Feststellungsklage ist auch begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Ersatz ihrer durch die Inbesitznahme des Warenlagers entstandenen Schäden gemäß §§ 989, 990 Abs. 1 BGB und §§ 990 Abs. 2, 286, 280 Abs. 2 BGB.

Die Beklagte ist unrechtmäßige Besitzerin der streitgegenständlichen Waren (s.o.). Sie war bei Erwerb des Besitzes auch nicht in gutem Glauben (§ 990 Abs. 1 BGB). Insoweit kann dahinstehen, ob sich die Beklagte in einem Rechtsirrtum über die Wirksamkeit der Sicherungsübereignung befand. Positive Kenntnis des Rechtsmangels ist nicht erforderlich. Bei Besitzerwerb – wie hier – reicht die grob fahrlässige Unkenntnis des Mangels aus, § 990 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Beklagte hat zumindest aus grober Fahrlässigkeit verkannt, dass die Sicherungsübereignung des Warenlagers durch die S.... C.... gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig war und ihr damit kein Recht zum Besitz gegenüber der Klägerin zustand (s.o.). Die Beklagte selbst ging von der Sanierungsbedürftigkeit der S.... C.... aus, gewährte ausdrücklich einen Sanierungskredit und nahm zur Rechtfertigung der hier maßgeblichen Kreditgewährung auf die „Fortführungsprognose“ der Streithelferin Bezug. Diese lag ihr vollständig und mit allen erkennbaren, bereits im Auftrag der S.... C.... vorgegebenen Unzulänglichkeiten vor. Dass diese „Fortführungsprognose“ nicht den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an ein schlüssiges Sanierungskonzept entsprach und die Bestellung der Sicherheit gemäß § 138 BGB nichtig ist, hätte sich der kundigen Beklagten aufdrängen müssen. Die Beklagte hat sich dieser Erkenntnis zumindest in grob fahrlässiger Weise verschlossen.

Die Beklagte ist von der Klägerin bereits mit Schreiben vom 29.04.2011 (Anlage K6) zur Freigabe der von H…. nicht mehr an die Klägerin herausgegebenen Waren bis zum 29.04.2011, 16.00 Uhr erfolglos aufgefordert worden. Weitere Verhandlungen der Parteien am 17.05. und 20.05.2011 scheiterten. Seither verweigert die Beklagte die Freigabe bzw. Herausgabe der Waren. Sie befindet sich daher mit der Herausgabe der streitgegenständlichen Waren jedenfalls aus dem Gesichtspunkt der ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung seit diesem Zeitpunkt (20.05.2011) in Verzug (§ 286 Abs. 1, 287 S. 2 BGB).

Die Beklagte haftet danach verschärft für die der Klägerin durch Verschlechterung, Untergang oder anderweitige Nichtherausgebbarkeit (insbesondere die unberechtigte Weiterveräußerung) entstandenen und noch entstehenden Schäden (§§ 989, 990 Abs. 1 und Abs. 2, 287 S. 2 BGB). Daneben kann sie den Schaden, der ihr durch die Verzögerung der Herausgabe seitens der Beklagten entstanden ist, als Verzugsschaden nach §§ 990 Abs. 2, 286, 280 Abs. 2 BGB ersetzt verlangen.

Eine Entscheidung zur Kostentragung ist nicht veranlasst. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird zugelassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 Alt. 1. ZPO).