1

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bewilligung der nachgesuchten Prozesskostenhilfe liegen nicht vor. Gemäß § 114 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Hieran fehlt es. Das Landgericht hat den Beklagten mit zutreffender Begründung, die der Senat teilt, zur Zahlung von 37.107,76 € verurteilt. Das Berufungsvorbringen, mit dem der Beklagte im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag repliziert, rechtfertigt insgesamt auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstands keine hiervon abweichende Beurteilung. Das beruht, soweit der Berufungsvortrag Anlass zur Erörterung gibt, auf nachfolgenden Erwägungen.

2

Das Landgericht hat zu Recht dahin stehen lassen, ob das Mietverhältnis der Parteien wirksam gekündigt ist oder nicht. Der Zahlungsanspruch der Klägerin folgt entweder aus § 535 Abs. 2 BGB oder aus § 546a Abs. 1 BGB. Darauf, dass die geforderte Miete für vergleichbare Objekte ortsüblich ist, kommt es im Anwendungsbereich des § 546a Abs. 1 BGB nicht an, wenn die Klägerin – wie hier – die vereinbarte Miete verlangt.

3

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass dem Beklagten gegenüber dem Mietanspruch der Klägerin keine Minderungs- und/oder Zurückbehaltungsrechte zustehen. Das folgt aus § 6 Ziffer 3 des Mietvertrags. Diese Klausel ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht unwirksam. Sie ist weder überraschend i.S. des § 305c BGB noch liegt ein Verstoß gegen die §§ 307 Abs. 1, 309 Nr. 2, 3 BGB vor. Der Senat hat dies ausführlich bereits in der den Parteien bekannten und als Anlage HL 32 von der Klägerin vorgelegten Entscheidung I-10 U 114/12 begründet und sich darin mit den seinerzeit von dem hiesigen Beklagten gegen die Wirksamkeit der Klausel vorgebrachten Argumenten auseinandergesetzt. Das Berufungsvorbringen enthält keine neuen Gesichtspunkte, die im Streitfall eine hiervon abweichende Beurteilung zu Gunsten des Beklagten rechtfertigen. Die Auffassung des Senats entspricht der Rechtsprechung der beiden Mietsenate des BGH. Soweit der VII. Bausenat für eine gleichlautende Klausel in einem andersgelagerten und mit dem Dauerschuldverhältnis Miete nicht vergleichbaren Architektenvertrag eine abweichende Auffassung vertreten hat, wird die Rechtsfrage hierdurch nicht klärungsbedürftig i.S. des § 543 ZPO. Die Klausel schließt unter den darin genannten Voraussetzungen auch das Leistungsverweigerungsrecht des § 320 BGB aus. Die auf OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 587 gründende gegenteilige Auffassung des Beklagten ist im Sinne der Rechtsprechung des Senats durch BGH, Urt. v. 26.3.2003, XII ZR 167/01, geklärt.

4

Zutreffend hat das Landgericht auch erkannt, dass die streitgegenständlichen Mängel i.S. der Klausel von der Klägerin bestritten sind. Gegenteiliges ergibt sich weder aus den dargestellten Äußerungen der Firma H. T. Facility Management noch haben die Parteien die Anwendung der Klausel nach Vertragsschluss konkludent abbedungen. Einen Vertrauenstatbestand haben insoweit weder die Klägerin noch die Verwalterfirma gesetzt. Für die an strenge und hier nicht vorliegende Anforderungen geknüpfte Anwendung des § 242 BGB ist kein Raum.

5

Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte ferner gegen seine Verurteilung zur Zahlung rückständiger Nebenkosten. Seine Bedenken gegen den Kostenansatz sind insgesamt unbeachtlich. Die Umlage der Verwaltungskosten in der Anlage 1 zum Mietvertrag im Zusammenhang mit der Aufstellung der umlagefähigen Betriebskostenarten ist schon im Hinblick auf den ausdrücklichen Hinweis in § 4 Ziffer 1 MV weder überraschend noch besteht nach der Rechtsprechung des XII. Senats eine Beschränkung der Umlage auf 3 % der Nettomiete. Aufzugskosten sind vertraglich vereinbart und unabhängig davon von dem Beklagten zu tragen, ob er den Aufzug nutzt oder nicht. Der Senatsentscheidung 10 U 170/98 lässt sich für den Streitfall Gegenteiliges nicht entnehmen. Die Umlage der Kosten der Gebäudeüberwachung sind anders als im Fall des LG Berlin ausdrücklich als umlagefähig vereinbart. Einer Aufgliederung bedarf es nicht. Die Umlage der Hausreinigungskosten nach dem Flächenmaßstab ist nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unbedenklich. Die Umlage nach der Gesamtfläche hält sich im Rahmen des dem Vermieter zustehenden Ermessens bei der Wahl des Umlageschlüssels. Der ein Wohnraummietverhältnis und die Abrechnung mehrerer Häuser betreffenden Entscheidung GE 2001, 1677 lässt sich für den Streitfall Gegenteiliges nicht entnehmen. Einwendungen gegen den Ansatz der Umsatzsteuer sind aus den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unerheblich. Die Entscheidung BGH ZMR 2004, 812 betrifft einen andersgelagerten Sachverhalt und lässt sich nicht auf das streitgegenständliche Mietverhältnis übertragen. Umsatzsteuer, deren Umlage hier auch für die Betriebskosten wirksam vereinbart ist, ist entgegen den Ausführungen der Berufung auf alle Betriebskosten zu zahlen, gleichgültig, ob die dem Vermieter berechneten Betriebskosten ihrerseits wieder Umsatzsteuer enthalten oder nicht. Die Nebenkostenumlage ist Teil des Mietentgelts, dass der Mieter als Gegenleistung für die Gebrauchsgewährung schuldet. Deshalb sind bei Vereinbarung einer Umsatzsteuerumlage alle Bestandteile des Mietpreises umsatzsteuerpflichtig. Nebenkosten sind keine durchlaufenden Posten i.S. des § 10 Abs. 1 Satz 5 UStG, sondern Entgelt nach § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG (h. M., z. B. OFD Köln S 7100 - 131 - St 131; S 7168 - 20 - St 131; S 7200 - 114 - St 131; OLG Rostock OLGR 2007, 726; LG Hamburg, GE 1998, 247; Seldeneck/Wichert/Fallak. Gewerbemiete, Baustein 75, Rn. 3).

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II.

7

Die zulässige Berufung hat in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Weder weist der Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung auf noch erscheint eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Die gegen das Urteil vorgebrachten Berufungseinwände rechtfertigen keine dem Beklagten günstigere Beurteilung. Nach § 513 Absatz 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist nach den Ausführungen zu I. nicht der Fall.