Oberlandesgericht Düsseldorf, 2 U 62/14

G r ü n d e :

Der zulässige Einstellungsantrag der Beklagten hat keinen Erfolg.

1.Gemäß §§ 719 Abs. 1 Satz 1, 707 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann, wenn gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil Berufung eingelegt wird, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil – gegen oder ohne Sicherheitsleistung – einstweilen eingestellt werden. Im Rahmen der demnach zu treffenden Ermessensentscheidung hat das Gericht die widerstreitenden Interessen des Gläubigers einerseits und des Schuldners andererseits abzuwägen. Dabei hat es die Wertentscheidung des Gesetzgebers zu beachten, dass grundsätzlich den Belangen des Vollstreckungsgläubigers der Vorrang gebührt. Der Vorschrift des § 709 Satz 1 ZPO ist zu entnehmen, dass der Vollstreckungsschuldner in aller Regel bereits durch die vom Gläubiger vor der Vollstreckung zu leistende Sicherheit hinreichend geschützt ist. Es entspricht daher gefestigter Rechtsprechung, dass in Fällen, in denen das angefochtene Urteil (wie hier) nur gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers vollstreckbar ist, eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nur in Ausnahmefällen unter besonderen Umständen in Betracht kommen kann (vgl. nur OLG Düsseldorf, MDR 1987, 415; OLG Celle, OLGZ 1993, 475 f.). Zu dieser allgemeinen Erwägung tritt im Bereich des Patentrechts noch die Besonderheit, dass die Laufzeit des Patents und damit das von ihm vermittelte Unterlassungsgebot zeitlich begrenzt ist, weshalb jedenfalls bei einem zeitnahen Ablauf des Schutzrechts jedes Hinausschieben der Zwangsvollstreckung zu einem vollständigen Leerlaufen des Unterlassungsanspruchs führen kann (BGH, GRUR 2000, 862/863 – Spannvorrichtung). Die Einstellung der Zwangsvollstreckung ist vor diesem Hintergrund grundsätzlich nur gerechtfertigt, wenn entweder bereits im Zeitpunkt der Entscheidung über den Einstellungsantrag bei der im Verfahren nach §§ 719, 707 ZPO gebotenen summarischen Prüfung festgestellt werden kann, dass das angefochtene Urteil keinen Bestand haben wird oder wenn der Schuldner die Gefahr eines besonderen Schadens darlegen und glaubhaft machen kann, der über die allgemeinen Vollstreckungswirkungen hinausgeht (Senat, Mitt. 1997, 257, 256 – Steinknacker; InstGE 9, 117 – Sicherheitsschaltgerät; InstGE 9, 173/174 – Herzklappenringprothese; InstGE 11, 164/165 = GRUR-RR 2010, 122 – Prepaid-Verfahren; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl., Rdnr. 2336-2338; allg. z. ZwV. OLG Frankfurt/Main, MDR 1997, 393; OLG Köln, ZIP 1994, 1053), oder wenn bei der Verurteilung durch das Landgericht ein streitentscheidender Gesichtspunkt ungeprüft geblieben ist, der schwierige, nicht eindeutig zu beantwortende Rechtsfragen aufwirft, so dass zum maßgeblichen Sachverhalt eine Entscheidung, auf die bei summarischer Prüfung verwiesen werden kann, überhaupt noch nicht vorliegt (Senat, InstGE 11, 164/165 – Prepaid-Verfahren; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 2339).

Eine solche Gestaltung liegt hier nicht vor.

a)Bei der zur Zeit allein vorzunehmenden summarischen Prüfung kann das landgerichtliche Urteil nicht als offensichtlich fehlerhaft angesehen werden.

aa)

Die Parteien streiten um die Zulässigkeit von Parallelimporten des Arzneimittels A.® mit dem Wirkstoff Pemetrexed aus den neuen EU-Mitgliedstaaten Slowakei, Tschechische Republik, Litauen, Polen, Estland und Lettland. Das Landgericht hat angenommen, dass Parallelimporte aus diesen Ländern in die Bundesrepublik Deutschland eine Verletzung des Klageschutzzertifikats darstellen, weil hinsichtlich des von der Klägerin in diesen Ländern in Verkehr gebrachten Arzneimittels keine Erschöpfung eingetreten ist bzw. eintritt. Es lägen nämlich die Voraussetzungen des Besonderen Mechanismus nach Anhang IV Kapitel 2 der „Akte über die Bedingungen des Beitritts der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik und die Anpassung der die Europäischen Union begründenden Verträge" vom 16.04.2003 (nachfolgend: Besonderer Mechanismus) vor, so dass sich die Klägerin gegenüber der Beklagten in Deutschland auf die Rechte aus dem Klageschutzzertifikat berufen könne, ohne dass Erschöpfung eingewandt werden könne. Das Landgericht hat sich in diesem Zusammenhang ausführlich mit dem Besonderen Mechanismus, der es dem Schutzrechtsinhaber im Kern ermöglicht, sich auf seine ausschließlichen Rechte gegenüber Importeuren aus den neuen Mitgliedstaaten in Fällen zu berufen, in denen diese Rechte andernfalls erschöpft wären, sowie mit den Voraussetzungen für dessen Anwendbarkeit befasst. Es hat namentlich erörtert, wie die Voraussetzung zu verstehen ist, wonach zum Zeitpunkt der Anmeldung des Patents oder Ergänzenden Schutzzertifikats in dem alten Mitgliedstaat (Einfuhrstaat) ein entsprechender Schutz für das Erzeugnis in einem der genannten neuen Mitgliedstaaten (Ausfuhrstaat) nicht erlangt werden konnte. Das Landgericht hat den Besonderen Mechanismus diesbezüglich ausgelegt, und zwar sowohl unter Berücksichtigung seines Wortlauts als auch unter Berücksichtigung seines Sinn und Zwecks. Es ist hierbei zu dem Ergebnis gelangt, dass es nach dem Besonderen Mechanismus auf die Möglichkeit der Erlangung eines Schutzes für das konkrete Arzneimittel und nicht bloß auf einen „abstrakten Schutz“ bzw. die „abstrakte Verfügbarkeit von Patent- und/oder Zertifikatschutz“ in dem neuen Mitgliedstaat ankommt, so dass es der Anwendung des Besonderen Mechanismus nicht entgegensteht, dass zum Zeitpunkt der Anmeldung des Klageschutzzertifikates ein Zertifikatschutz in dem neuen Mitgliedstaat generell eingeführt war, im konkreten Fall ein Zertifikatschutz dort aber nicht erlangt werden konnte, weil zum Zeitpunkt der Anmeldung des Grundpatents ein entsprechendes (Grund-)Patent in dem neuen Mitgliedstaat nicht erhältlich war. Außerdem ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass „entsprechender Schutz“ im Rahmen des Besonderen Mechanismus absoluten Arzneimittelstoffschutz voraussetzt und ein Verfahrenspatent bzw. ein auf der Grundlage eines Verfahrenspatents erteiltes Ergänzendes Schutzzertifikat dafür nicht ausreicht. Dass diese Beurteilung offensichtlich unrichtig ist, vermag der Senat bei der derzeit allein gebotenen summarischen Prüfung nicht festzustellen. Im Gegenteil erscheint es dem Senat derzeit – bei rein summarischer Prüfung – aufgrund des Wortlauts des Besonderen Mechanismus („entsprechender Schutz für das Erzeugnis“) sowie aufgrund des vom Landgericht herausgearbeiteten Sinns und Zwecks der Regelung jedenfalls plausibel und richtig, dass es im Rahmen des Besonderen Mechanismus darauf ankommt, ob in dem neuen Mitgliedstaat im konkreten Fall, d. h. für das betreffende Arzneimittel, um dessen Einfuhr es geht, (entsprechender) Schutz hätte erlangt werden können, so dass eine generelle Verfügbarkeit von Zertifikatschutz in dem neuen Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Anmeldung des Ergänzenden Schutzzertifikats in dem alten Mitgliedstaat der Anwendbarkeit des Besonderen Mechanismus nicht entgegensteht.

bb)Zwar sieht der Besondere Mechanismus eine Ausnahme vom Grundsatz des freien Warenverkehrs vor. Auch entspricht es der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH), dass solche Ausnahmen eng auszulegen sind (EuGH, Urteil vom 05.12.1996 – C-267/95, C-268/95, GRUR Int. 1997, 250, 252 Rn. 23 – Merck/Primecrown). Daraus folgt aber nicht notwendig, dass die Auslegung des Landgerichts falsch sein muss. Selbstverständlich sind bei der Auslegung der in Rede stehenden Bestimmung deren Wortlaut und deren Sinn und Zweck zu berücksichtigen. Dies bestätigt gerade auch der Inhalt der von der Beklagten mit der Berufungsbegründung vorgelegten Schlussanträge des Generalstaatsanwalts in der Rechtssache C-539/13 (Anlage BK 1). Dort hat der Generalanwalt den Besonderen Mechanismus nämlich ausgehend vom Wortlaut (Rn. 29 ff.) sowie teleologisch und systematisch (Rn. 24 ff.) ausgelegt.

Die von der Beklagten mit der Berufungsbegründung vorgelegten Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-539/13 geben im Übrigen für die Beantwortung der sich hier stellenden Fragen nichts her, weil jenes Vorabentscheidungsverfahren allein die im Besonderen Mechanismus festgelegten Voraussetzungen der Vorabunterrichtung des Schutzrechtsinhabers betrifft, es dort hingegen nicht um die Frage geht, ob diese Bestimmung anwendbar ist (vgl. Anlage BK 1, Rn. 20). Mit den hier in Rede stehenden Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Besonderen Mechanismus hat sich der Generalanwalt daher nicht weiter befasst. Zwar enthalten die Schlussanträge grundsätzliche Ausführungen zum Besonderen Mechanismus. So führt der Generalanwalt z.B. aus, dass die Bestimmung „eine Ausnahme vom Grundsatz des freien Warenverkehrs“ vorsieht und sie die Interessen der Inhaber von Patenten und Ergänzenden Schutzzertifikaten in den alten Mitgliedstaaten hinsichtlich bestimmter Arzneimittel in Fällen schützen soll, in denen das betreffende Erzeugnis im neuen Mitgliedstaat vor dessen Beitritt zur Europäischen Union nicht wirksam geschützt werden konnte (Anlage BK 1, Rn. 1). Ferner weist er darauf hin, dass der Besondere Mechanismus Patentinhabern im Kern gestattet, ihre Rechte gegen Einfuhren aus den neuen Mitgliedstaaten auch nach deren Beitritt und auch dann geltend zu machen, wenn das betreffende Erzeugnis in diesem neuen Mitgliedstaat erstmalig von einem Patentinhaber oder mit seiner Einwilligung in den Verkehr gebracht wurde (Anlage BK 1, Rn. 2). In diesem Zusammenhang wird betont, dass dies „nur unter engen begrenzten Umständen“ möglich ist, nämlich wenn zum Zeitpunkt der Einreichung der Anmeldung des betreffenden Patents oder Ergänzenden Schutzzertifikats in einem alten Mitgliedstaat (Mitgliedstaat A) ein entsprechender Schutz im betreffenden neuen Mitgliedstaat (Mitgliedstaat B) nicht erlangt werden konnte und das betreffende Arzneimittel aus dem Mitgliedstaat B in den Mitgliedstaat A eingeführt werden soll (Anlage BK 1, Rn. 2). Soweit dort von „nur unter engen begrenzten Umständen“ die Rede ist, bezieht sich dies jedoch ersichtlich allein auf die im Besonderen Mechanismus normierten Voraussetzungen für die Anwendbarkeit dieser Bestimmung, so dass hiermit bloß zum Ausdruck gebracht wird, dass die Ausnahme vom Grundsatz der Erschöpfung allein unter den dort festgelegten Voraussetzungen gilt. Dazu, wie der Besondere Mechanismus insoweit zu verstehen ist, ist den Schlussanträgen nichts zu entnehmen. Der Generalanwalt betont in seiner Stellungnahme auch nicht nur, dass es sich bei dem Besonderen Mechanismus um eine „Ausnahme vom Grundsatz des freien Warenverkehrs“ handelt, sondern er weist auch darauf hin, dass die Bestimmung die Interessen der Inhaber von Patenten und Ergänzenden Schutzzertifikaten schützen soll (Anlage BK 1, Rn. 1) und dass sie im Einklang mit Art. 17 der Charta auszulegen ist (Anlage BK 1, Rn. 1 und 28).

b)Bei der Verurteilung durch das Landgericht ist auch nicht ein streitentscheidender Gesichtspunkt ungeprüft geblieben. Die Beklagte macht mit ihrer Berufung lediglich geltend, dass das Landgericht den Besonderen Mechanismus zu weit ausgelegt habe, weil es nicht beachtet habe, dass die Bestimmung als Ausnahme vom Grundsatz der EU-weiten Erschöpfung bzw. als rechtfertigungsbedürftige Einschränkung der Warenverkehrsfreiheit eng auszulegen sei. Mit der von der Beklagten in Bezug genommenen Senatsentscheidung „Prepaid-Verfahren“ (Senat, InstGE 11, 164 = GRUR-RR 2010, 122), in der es um einen vom Landgericht übersehenen eigenständigen Gesichtspunkt ging, ist der Streitfall insoweit nicht zu vergleichen.

Zwar mag dem vom Senat bereits entschiedenen Fall (InstGE 11, 164 – Prepaid-Verfahren) der Fall gleichzustellen sein, dass das Landgericht verurteilt hat, obwohl es bei zutreffender Ausübung seines Ermessens eine Vorabentscheidung des EuGH (Art. 267 AEUV) hätte einholen müssen. Bejaht werden kann dies aber allenfalls in eng begrenzten Ausnahmefällen. Nach Art. 267 Abs. 2 AEUV kann das nationale Gericht des Ausgangsverfahrens dem EuGH die für entscheidungserheblich gehaltene Frage des Unionsrechts vorlegen, muss dies aber nicht tun. Ausnahmen bestehen nur für letztinstanzliche Gerichte sowie generell für den Fall, dass ein nationales Gericht eine unionsrechtliche Vorschrift als ungültig ansieht (Wißmann in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 15. Aufl., Art. 267 AEUV Rdnr. 22). Sonst steht es aber grundsätzlich im Ermessen des Gerichts, ob es vorlegt oder nicht. Etwas anderes mag z.B. dann gelten, wenn das Gericht Unionsrecht anders auslegen will als der EuGH. Das hat das Landgericht hier jedoch nicht getan. Selbst wenn man annehmen wollte, dass eine Pflicht zur Vorlage infolge einer Ermessensreduzierung auf Null auch dann bestehen kann, wenn es an jeglicher tauglichen Grundlage für eine vernünftige, eigenständige Auslegung der fraglichen Bestimmung fehlt und eine solche daher von vornherein nur durch den EuGH erfolgen kann, hätte das Landgericht eine Vorabentscheidung des EuGH nicht einholen müssen. Denn auch eine solche Fallgestaltung kann hier nicht bejaht werden.

Darüber, ob der Senat dem EuGH bestimmte entscheidungserhebliche Fragen zum Besonderen Mechanismus zur Vorabentscheidung vorlegen wird, ist derzeit nicht zu befinden. Selbst wenn der Senat sich zu einer entsprechenden Vorlage entschließen sollte, wäre die Zwangsvollstreckung im Übrigen nicht schon wegen der bloßen Möglichkeit einzustellen, dass der EuGH den Besonderen Mechanismus anders auslegt als das Landgericht (vgl. hierzu auch OLG Karlsruhe, WuW 2014, 519 = BeckRS 2014, 05574).

c)Dass die Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren landgerichtlichen Urteil bei der Beklagten zu außergewöhnlichen, nicht oder wenigstens nicht mit Hilfe der vorher geleisteten Sicherheit wieder gut zu machenden Schäden führen würde, vermag der Senat schließlich ebenfalls nicht festzustellen.

aa)Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung wegen eines drohenden nicht zu ersetzenden Nachteils kommt in aller Regel nur in Betracht, wenn der Gläubiger nicht in der Lage ist, den Schadensersatzanspruch des Schuldners nach § 717 ZPO zu erfüllen und im erstinstanzlichen Urteil eine Sicherheitsleistung nicht festgesetzt worden ist (§ 708 Nrn. 1 bis 9 und 11 ZPO). Hat das erstinstanzliche Gericht dagegen – wie hier – das angefochtene Urteil nur gegen Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt, müssen die durch die Zwangsvollstreckung drohenden Schäden so geartet sein, dass sie durch die Sicherheitsleistung nicht abgedeckt werden können, also im vorliegenden Fall den vom Landgericht hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung, zum Rückruf und zur Vernichtung als Sicherheit festgesetzten Betrag von 4,3 Mio. EUR bzw. den vom Landgericht hinsichtlich der Verurteilung zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung festgesetzten Betrag von 700.000 EUR überschreiten.

bb)

Zu den regelmäßig mit einer Zwangsvollstreckung verbundenen und vom Schuldner hinzunehmenden Nachteilen gehören bei einem Unterlassungsanspruch wegen Patentverletzung die Einstellung der untersagten Verletzungshandlungen einschließlich dadurch bedingter wirtschaftlicher Einbußen. Der vorliegende Einstellungsantrag der Beklagten betrifft zwar nicht den der Klägerin vom Landgericht zuerkannten Unterlassungsanspruch. Allerdings gehen auch die aus einer vor Rechtskraft des Vollstreckungstitels erzwungenen Auskunft oder Rechnungslegung dem Beklagten drohenden Nachteile nicht über das hinaus, was regelmäßig bei der vorläufigen Vollstreckung aus einem entsprechenden nicht rechtskräftigen Titel zu erwarten ist, den Gesetzgeber aber nicht veranlasst hat, für derartige Fälle eine Ausnahme von der aus § 709 ZPO folgenden Regel anzuordnen. Das gilt auch dann, wenn der Kläger durch die Auskünfte des Beklagten Einblick in dessen Geschäftsinterna erhält und Wettbewerber des Beklagten ist. Auch dies gehört zu den regelmäßig mit der Vollstreckung eines Rechnungslegungsanspruchs für den Vollstreckungsschuldner verbundenen Nachteilen.

Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung auf Rechnungslegung kommt insofern nach der Rechtsprechung des Senats regelmäßig schon deshalb nicht in Betracht, weil mit ihr im Allgemeinen die Entstehung eines unersetzlichen Nachteils nicht verbunden ist (Senat, InstGE 9, 117 – Sicherheitsschaltgerät; Beschl. v. 15.03.2006 – I–2 U 14/06; Beschl. v. 21.09.2009 – I-2 U 56/09; Beschl. v. 02.06.2010 – I-2 U 27/10; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 2347). Sie ist auch nicht deshalb geboten, weil deren Folgen selbst dann nicht zu beseitigen sind, wenn die Berufung Erfolg haben sollte. Allein der Umstand, dass die Vollstreckung das Prozessergebnis vorwegnehmen würde, ist kein unersetzlicher Nachteil (vgl. BGH, GRUR 1979, 807 – Schlumpfserie; GRUR 1991, 159 – Zwangsvollstreckungseinstellung; NJWE-WettbR 1999, 138 f.; Senat, a.a.O.; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 2347). Schließlich hat ein Antrag des Schuldners auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen die vorläufige Vollstreckung eines Auskunfts- oder Rechnungslegungsanspruchs nicht notwendigerweise deswegen Erfolg, weil Auskunft über Betriebsgeheimnisse erteilt werden muss. Der Umstand, dass es sich bei den zu erteilenden Informationen um sensible Daten bzw. Geschäftsinterna handelt, die mit Rücksicht auf die Wettbewerbslage zwischen den Parteien an sich vor dem Kläger geheim zu halten sind, rechtfertigt für sich allein noch nicht die Annahme, dass eine Vollstreckung der Verurteilung zur Auskunftserteilung für den Schuldner nicht zu ersetzende Nachteile zur Folge hätte (vgl. BGH, NJWE-WettbR 1999, 138; Senat, a.a.O.; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 2347).

Der Senat hat hiervon ausgehend in seiner Entscheidung „Sicherheitsschaltgerät“ (v. 07.04.2008 – I- 2 U 116/07, InstGE 9, 117) ausgesprochen, dass die vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem erstinstanzlichen Urteil auf Rechnungslegung auf Grund einer Patentverletzung von vorneherein bezüglich solcher Angaben nicht in Betracht kommt, für die dem Schuldner ein Wirtschaftsprüfervorbehalt eingeräumt worden ist; insoweit ist ein nicht zu ersetzender Nachteil des Schuldners regelmäßig zu verneinen, weil ein Bekanntwerden von besonderen Geschäftsgeheimnissen gerade nicht droht (Senat, InstGE 9, 117, 119). Relevant und wirksam ist der durch den Wirtschaftprüfervorbehalt vermittelte Schutz im Besonderen mit Blick auf bloße Angebote, weil der Beklagte ein elementares Interesse daran hat, dass die Empfänger seiner Angebote – als erst potentiell zu gewinnende Kunden – dem in einem unmittelbaren Wettbewerbsverhältnis mit ihm stehenden Gläubiger nicht namhaft gemacht werden (Senat, a.a.O.; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 2348). Hier hat das Landgericht der Beklagten einen Wirtschaftsprüfervorbehalt in Bezug auf die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nicht gewerblichen Abnehmer eingeräumt. Hinsichtlich der Angebotsempfänger gilt der Wirtschaftsprüfervorbehalt sowohl für nicht gewerbliche als auch für gewerbliche Angebotsempfänger.

Ferner hat der Senat (InstGE 9, 117, 119 ff.) ausgesprochen, dass eine Einstellungsanordnung regelmäßig auch nicht deswegen gerechtfertigt ist, weil die Parteien in einem Wettbewerbsverhältnis zueinander stehen und der Schuldner in Bezug auf die mitzuteilenden Preise, Kosten und Gewinne geltend machen kann, dass es sich bei den betreffenden Angaben mit Rücksicht auf das Wettbewerbsverhältnis der Parteien sowie Besonderheiten des betroffenen Marktes um höchst sensible Daten handelt. Dass Abnehmern unterschiedliche Rabatte eingeräumt und mit Vorlieferanten besondere Einkaufskonditionen ausgehandelt werden, die dem Wettbewerber nicht bekannt sind, ist in Patentverletzungsstreitigkeiten nichts Außergewöhnliches. Ihre zwangsweise Offenlegung durch eine Vollstreckung des Urteilsausspruchs zur Rechnungslegung stellt deswegen eine übliche Folge dar, in der dementsprechend kein außergewöhnlicher Nachteil für die Schuldnerin gesehen werden kann. Gleiches gilt für die Kosten- und Gewinnsituation eines Unternehmens, die gemeinhin ein Betriebsgeheimnis darstellt und dem Wettbewerber vorenthalten wird. Jede Vollstreckung eines darauf gerichteten Rechnungslegungsanspruchs bewirkt – notwendiger- und eben nicht nur ausnahmsweise – einen ungewollten Transfer betriebsinterner Geschäftsdaten. Der betreffende Schuldner befindet sich infolgedessen in keiner außergewöhnlichen Situation, sondern wendet mit seinem Einstellungsantrag Beeinträchtigungen ein, die (in Bezug auf die Kosten und Gewinne) praktisch jedem Patentverletzer drohen, der im Wettbewerb zum Gläubiger steht, zumindest aber (in Bezug auf Rabatte und Einkaufskonditionen) eine Vielzahl von Verletzern treffen (Senat a.a.O.; Kühnen, a.a.O, Rdnr. 2349).

Es besteht kein Anlass, im Streitfall von diesen Grundsätzen abzuweichen. Besondere Umstände, die ausnahmsweise eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten, liegen nicht vor.

cc)In Bezug auf den Vernichtungsanspruch gilt nichts anderes. Auch die der Beklagten aus einer vor Rechtskraft des Vollstreckungstitels erzwungenen Vernichtung der angegriffenen Erzeugnisse drohenden Nachteile gehen nicht über das hinaus, was regelmäßig bei der vorläufigen Vollstreckung aus einem entsprechenden nicht rechtskräftigen Titel zu erwarten ist, den Gesetzgeber aber nicht veranlasst hat, für derartige Fälle eine Ausnahme von der aus § 709 ZPO folgenden Regel anzuordnen.

dd)Entsprechendes gilt in Bezug auf den der Klägerin vom Landgericht ferner zuerkannten Rückrufanspruch.

Dass ein Rückruf von als patentverletzend eingestuften Erzeugnissen bei den Abnehmern des Schuldners zu Vertrauensverlusten führen kann, ist eine zwangsläufige Folge des Rückrufs. Die aus einem vor Rechtskraft des Vollstreckungstitels erzwungenen Rückruf dem Beklagten für seine Geschäftsbeziehungen drohenden Nachteile gehen insoweit prinzipiell ebenfalls nicht über das hinaus, was regelmäßig bei der vorläufigen Vollstreckung aus einem entsprechenden nicht rechtskräftigen Titel zu erwarten ist.

Die von der Beklagten angeführten Umstände rechtfertigen keine abweichende Beurteilung. Die Beklagte, die die von ihr in Verkehr gebrachten Arzneimittel gemäß dem Tenor des landgerichtlichen Urteils ohnehin unter Hinweis auf den gerichtlich festgestellten patentverletzenden Parallelimport der Sache zurückrufen muss, kann beim Rückruf der vom Landgericht als patentverletzend eingestuften Erzeugnisse gegenüber ihren gewerblichen Abnehmern deutlich machen, dass der Rückruf nicht aufgrund einer arzneimittelrechtlichen Verpflichtung stattfindet, es sich bei den zurückgerufenen Erzeugnissen nicht etwa um pharmazeutisch nicht verkehrsfähige Ware, insbesondere nicht um gefälschte oder gestohlene Ware, sondern um Originalerzeugnisse der Klägerin handelt, die diese in den in Rede stehenden EU-Mitgliedstaaten in Verkehr gebracht hat bzw. die dort mit Zustimmung der Klägerin in Verkehr gebracht worden sind und die sie – die Beklagte – nach Deutschland importiert hat, was das Landgericht als Verletzung des Klageschutzzertifikats angesehen hat. In diesem Zusammenhang kann die Beklagte zur Unterrichtung ihrer Kunden ggf. auch darauf hinweisen, dass die zurückgerufenen Erzeugnisse nicht aus den nach ihren Angaben aktuell in der Branche thematisierten illegalen Arzneimittelvertrieben aus Rumänien und Spanien stammen, bei denen Apotheken Arzneimittel an Großhändler weiterverkaufen, obwohl ihnen aufgrund nationaler Vorgaben ausschließlich die Abgabe an Patienten gestattet sein soll.

Soweit die Beklagte ferner auf ein Irreführungspotential bei Patienten abstellt, ist darauf hinzuweisen, dass der Rückruf nur gegenüber gewerblichen Abnehmern zu erfolgen hat. Das rückzurufende Arzneimittel wird im Übrigen nach dem Vortrag der Klägerin hauptsächlich direkt an Krankenhäuser, jedenfalls aber an die behandelnden Fachärzte verkauft, so dass die Patienten von dem Rückruf regelmäßig keine Kenntnis erlangen werden.

3.Zu einer Anordnung der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß §§ 719 Abs.1, 707 ZPO besteht damit kein Anlass.

4.Dem Hilfsantrag der Beklagten, anzuordnen, dass das Urteil des Landgerichts bezüglich der Verurteilung zur Auskunft, zur Rechnungslegung, zum Rückruf und zu Vernichtung nur gegen Erhöhung der Sicherheitsleistung seitens der Klägerin um einen – vom Senat im Beschluss festzusetzenden Betrag – vorläufig vollstreckbar ist, kann ebenfalls nicht entsprochen werden.

a)Dies gilt schon deshalb, weil in der begehrten Erhöhung der Sicherheitsleistung eine Abänderung der vom Landgericht festgesetzten Sicherheitsleistung liegen würde, welche nach der Zivilprozessordnung nur auf anderem Wege erfolgen kann. Ist – wie von der Beklagten hier geltend gemacht – die Sicherheitsleistung im landgerichtlichen Verfahren zu gering festgesetzt worden, kann der Beklagte im Berufungsrechtszug zwar eine Erhöhung der Vollstreckungssicherheit beantragen, allerdings nach § 718 ZPO. Diese Vorschrift sieht hierfür eine abgesonderte Verhandlung und eine Entscheidung durch nicht anfechtbares Teilurteil vor. § 718 ZPO verfolgt den Zweck, eine vorinstanzlich fehlerhafte Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit vor einer zweitinstanzlichen Sachentscheidung zu korrigieren. Einer von Anfang an bestehenden Unrichtigkeit steht dabei der Fall gleich, dass die landgerichtliche Vollstreckbarkeitsentscheidung aufgrund nachträglicher, erst im Anschluss an den Schluss der erstinstanzlichen Verhandlung eingetretener Umstände unzutreffend geworden ist (Senat, InstGE 9, 47 – Zahnimplantat; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 2366). Ein darüber hinausgehender Anwendungsbereich kommt der Vorschrift des § 718 ZPO demgegenüber grundsätzlich nicht zu. Sie gestattet es einer Partei insbesondere nicht, erstmals im Berufungsrechtszug einen streitigen Sachverhalt vorzutragen, der bereits dem Landgericht hätte unterbreitet werden können, und gestützt hierauf eine Erhöhung oder Ermäßigung der festgesetzten Sicherheitsleistung zu verlangen (Senat, InstGE 9, 47 – Zahnimplantat; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 2366). Würde man es vor diesem Hintergrund für zulässig erachten, gemäß §§ 719 Abs. 1 Satz 1, 707 Abs. 1 Satz 1 ZPO dem Kläger die Fortsetzung der vorläufigen Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils nur gegen Erhöhung der festgesetzten und vom ihm geleisteten Sicherheit zu gestatten, würde diese im Verfahren nach § 718 ZPO zu beachtenden Restriktionen umgangen. Soweit in der Literatur in Bezug auf § 707 ZPO die Auffassung vertreten wird, dass für den Fall, dass der Gläubiger ohnehin nur gegen Sicherheitsleistung vollstrecken darf, die Anordnung einer weiteren Sicherheitsleistung durch ihn in Betracht kommt, falls die ursprüngliche Sicherheitsleistung zu gering bemessen war (vgl. z.B. Götz/MünchKommZPO, 4. Aufl., § 707 Rdnr. 18; Ulrici in: Vorwerk/Wolf, Beck'scher Online-Kommentar ZPO, § 707 Rdnr. 26), vermag der Senat dem für die vorliegende Fallkonstellation der vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem erstinstanzlichen Urteil durch das Berufungsgericht gemäß §§ 707, 719 ZPO daher nicht zu folgen.

b)Im Übrigen fehlt es aber auch an hinreichendem Vortrag der Beklagten dazu, dass die ihr durch die Zwangsvollstreckung drohenden Schäden so geartet sind, dass sie durch den vom Landgericht hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung, zum Rückruf und zur Vernichtung als Sicherheit festgesetzten Betrag von 4,3 Mio. EUR und den vom Landgericht hinsichtlich der Verurteilung zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung festgesetzten Betrag von 700.000 EUR nicht abgedeckt werden können. Insbesondere trägt die Beklagte, die vor dem Landgericht geltend gemacht hat, die Ausführungen der Klägerin zur Einfuhrmenge seien bloße Mutmaßungen, und die sich ferner darauf berufen hat, nur in eingeschränktem Umfang tatsächlich importiert zu haben (Schriftsatz vom 17.06.2014, S. 15 [Bl. 136 GA]), nichts dazu vor, in welchem Umfang sie bislang das in Rede stehende Arzneimittel A.® aus den in Rede stehenden Einfuhrstaaten in die Bundesrepublik Deutschland importiert hat. Vor allem trägt sie mit Blick auf den Vernichtungsanspruch nicht vor, dass sich solche Arzneimittel derzeit noch in einer erheblichen Menge in der Bundesrepublik Deutschland in ihrem Eigentum oder Besitz befinden.

5.Ebenso unbegründet ist der ferner hilfsweise gestellte Antrag der Beklagten, ihr in Bezug auf die Verurteilung zur Auskunft und Rechnungslegung einen weitergehenden Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen.

§ 719 ZPO sieht die Möglichkeit der Einräumung eines Wirtschaftsprüfervorbehalts nicht vor (a. A. Ulrici in: Vorwerk/Wolf, Beck'scher Online-Kommentar ZPO, § 707 Rdnr. 16 in Bezug auf § 707 ZPO betreffend Buchprüfervorbehalt bei Auskunftserteilung). Zwar gestattet es § 719 ZPO auch, die Einstellung der Zwangsvollstreckung auf Teile des Urteils, bestimmte Vollstreckungsmaßnahmen oder die Zwangsvollstreckung in bestimmte Vermögenswerte zu beschränken. Das umfasst nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 03.02.2010, I-2 U 97/09; Kühnen, a.a.O, Rdnr. 2335) aber nicht die Möglichkeit, den zu vollstreckenden Ausspruch selbst einzuschränken. Eine solche Einschränkung bedeutete die Einräumung eines Wirtschaftsprüfervorbehaltes, weil die Klägerin sich dann damit begnügen muss, dass die Namen und Anschriften der von diesem Vorbehalt erfassten Personen nur einem Wirtschaftsprüfer mitgeteilt werden und sie lediglich dort nachfragen kann, ob eine bestimmte Person in der gelegten Rechnung enthalten ist. Eine solche Beschränkung ist im Einstellungsverfahren nicht möglich, sondern nur im Erkenntnisverfahren im Rahmen einer Entscheidung über den zu vollstreckenden Anspruch selbst.