Oberlandesgericht Düsseldorf, 22 U 178/12

Gründe:

Der Kläger, Inhaber eines Handwerksbetriebes in D., welcher mechanische Arbeiten aller Art ausführt, begehrt von der Beklagten Werklohn für Metallarbeiten. Bei der Beklagten handelt es sich um eine ebenfalls in D. ansässige Firma, die sich mit Stahl-, Maschinen-, Rohrleitungsbau-, Malerservice und Personaldienstleistungen beschäftigt.

Am 11.05.2011 nahm der Zeuge H., Werkstattleiter bei der Beklagten, telefonisch Kontakt mit dem Kläger auf, um anzufragen, ob dieser anzuliefernde Bleche bearbeiten könne. Die Einzelheiten des Telefongespräches sind zwischen den Parteien streitig. Am 13.05.2011 erschien der Zeuge H. persönlich bei dem Kläger. Hierbei führte er achtzehn Planskizzen (vgl. Anlage B2, Bl. 85 bis 102 GA) mit sich, nach denen die Bleche bearbeitet werden sollten. Danach sollten die Außengurte der Bleche mit einem Winkel von 40 Grad gefast werden und teilweise Aussparungen in die Bleche geschnitten werden. Die Einzelheiten des Gespräches des Zeugen H. mit dem Kläger und dem Zeugen S., einem Mitarbeiter des Klägers, sind zwischen den Parteien streitig. Am 13.03.2011 wurden insgesamt 114 Bleche zu dem Firmengelände des Klägers verbracht. Es handelte sich um 78 Bleche mit einer Stärke von 15 mm, 30 Bleche mit einer Stärke von 30 mm sowie 6 weitere Bleche, die nicht bearbeitet werden sollten.

Der Kläger führte im Folgenden die Bearbeitung der Bleche teilweise durch. Um die Bearbeitungszeit zu beschleunigen, führte er die Aussparungen dergestalt aus, dass ein Radius entstand. Zum Teil wurden die Winkel der Außengurte in Abweichung zu den Werkszeichnungen mit 45 Grad statt mit 40 Grad ausgeführt, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob dies in Absprache mit dem Zeugen H. erfolgte. Der Zeuge H. erschien mehrfach auf dem Firmengelände des Klägers, wobei er einzelne Bleche mitnahm. Die Einzelheiten sind zwischen den Parteien streitig.

Am Donnerstag, den 19.05.2011, waren 78 Bleche mit einer Stärke von 15 mm fertig gestellt, sowie ein Teil der Bleche mit einer Stärke von 30 mm. Da noch nicht alle Bleche fertig gestellt waren, kündigte der Zeuge H. an, alle Bleche am Freitag, den 20.05.2011 um 8:00 Uhr abzuholen, um diese auf eine Baustelle nach Magdeburg zu verbringen. Obwohl zu diesem Zeitpunkt noch nicht alle Bleche fertig gestellt waren, nahm der Zeuge diese mit. Die Einzelheiten zu den Abläufen sind zwischen den Parteien streitig.

Der Kläger berechnete für seine Arbeiten an den 78 Blechen mit einer Stärke von 15 mm mit der Rechnung vom 23.05.2010 (Nr. 2011147) (vgl. Bl. 6 GA) 6.000,- € netto (7.140,00 € brutto). Für seine Arbeiten an den Blechen mit einer Stärke von 30 mm machte er mit der Rechnung vom 23.05.2011 (Nr. 2011150) (Bl. 7 GA) einen Betrag in Höhe von 800,- € netto (952,00 € brutto) geltend. Mit anwaltlichem Schreiben vom 04.07.2011 (vgl. Bl. 8 f. GA) forderte der Kläger die Beklagte erfolglos zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 8.052,00 € bis zum 18.07.2011 auf.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf das jeweilige schriftsätzliche Vorbringen der Parteien Bezug genommen.

Mit seinem am 30.08.2012 verkündeten Urteil (Bl. 190 ff. d. A.), auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat die 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg – Einzelrichter – die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Dem Kläger stehe gegen die Beklagte kein Werklohnanspruch gemäß §§ 631, 632 BGB zu, da dieser aufgrund des erklärten Rücktritts der Beklagten gemäß §§ 323 Abs. 1 und 2 Nr. 2, 346 BGB erloschen sei. Die Beklagte habe von dem Vertrag zurücktreten können, da der Kläger seine Leistungen nicht innerhalb der vereinbarten Frist erbracht habe. Die Beklagte habe im Rahmen des Vertragsschlusses ihr Leistungsinteresse an die Einhaltung der Leistungszeit gebunden. Nach der Beweisaufnahme stehe fest, dass zwischen den Parteien ein relatives Fixgeschäft vereinbart worden sei. Danach seien die 108 zu bearbeitenden Bleche bis zum 18.05.2011 fertig zu stellen gewesen. Hinsichtlich der 78 Bleche mit einer Stärke von 15 mm habe der Kläger dies eingeräumt. Auch werde dies durch das Schreiben des Klägers vom 08.06.2011 (Bl. 178 f. GA) bestätigt. Auch der Zeuge H. habe bekundet, dem Kläger bei Auftragserteilung am 13.05.2011 mitgeteilt zu haben, dass die Firma U. GmbH nur zahle, wenn der Termin eingehalten werde. Andernfalls „gebe es kein Geld“. Die Angaben des Klägers, H. habe am 13.05.2011 erklärt, die „Sache habe einen Haken“, nämlich den Fertigstellungstermin, könnten bei objektiver Auslegung nur dahin verstanden werden, dass aus Sicht der Beklagten das Geschäft mit der Einhaltung des Termins stehen und fallen sollte. Nach der Beweisaufnahme stehe auch fest, dass der Kläger den Auftrag für alle Bleche bereits am 13.05.2011 erhalten habe.

Ein Rücktritt sei auch nicht ausgeschlossen. Die Beklagte habe die Nichteinhaltung des Fertigstellungtermins nicht schuldhaft unmöglich gemacht bzw. behindert. Nach der Beweisaufnahme lasse sich nicht feststellen, dass für den Kläger bei Auftragsannahme nicht erkennbar gewesen sei, dass die Bleche nicht parallel gewesen seien und dies zu einem Mehraufwand geführt habe. Insoweit sei es Aufgabe des Klägers gewesen, sich über diesen, für ihn offenbar vertragswesentlichen Umstand vorab zu vergewissern. Zudem sei seinem Vortrag nicht zu entnehmen, welcher konkrete Mehraufwand letztlich erforderlich gewesen sei. Er habe lediglich vorgetragen, dass das Einspannen der Bleche in die Maschinen aufwändiger gewesen sei. Den geschätzten Mehraufwand hierfür von 18 Stunden habe die Beklagte durch die Nachfrist bis zum 20.05.2011 ausgeglichen. Die Einholung eines Gutachtens komme bereits deswegen nicht in Betracht, weil die Bleche eingeschmolzen worden seien. Schließlich habe der Kläger keinen Anspruch auf Wert- oder Nutzungsersatz. Ein Wertzuwachs sei im Vermögen der Beklagten nicht eingetreten. Die Beklagte habe ihrerseits keine Vergütung von der Firma UnionStahl erhalten, was der Zeuge H. glaubhaft bekundet habe.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.

Er trägt vor, das Landgericht habe bereits nicht mit ausreichender Sicherheit festgestellt, dass die Beklagte einen Rücktritt erklärt habe. Eine mündliche Rücktrittserklärung ergebe sich nicht aus der Aussage des Zeugen H., der bei Abholung der Bleche lediglich mitgeteilt habe, diese auf die Baustelle in Magdeburg zu verbringen, um zu sehen, was noch abgenommen werde. Aus dieser Erklärung ergebe sich kein „Rückgängigmachen“ des Kaufvertrages. Auch ergebe sich keine Rücktrittserklärung aus dem Schreiben der Beklagten vom 03.06.2011 (Bl. 187 GA), mit dem diese lediglich Einspruch gegen die Rechnung erhoben habe.

Aus dem Reklamationsbericht der Firma U. (Anlage B1) ergebe sich, dass diese die Bleche entgegengenommen, teilweise Mängel gerügt bzw. ein Reuegeld für die verspätete Abgabe („Fehlfracht“) berechnet habe. Die von dem Kläger bearbeiteten Bleche hätten daher Verwendung gefunden. Dies hätte auch dem Landgericht auffallen müssen.

Aus der Aussage des Zeugen H. ergebe sich der Fixcharakter der Vereinbarung nicht. Zweifel an der Richtigkeit der Aussage bestünden schon deshalb, weil dieser mit belastender Tendenz angegeben habe, bei jeder Gelegenheit auf den Fixcharakter des Geschäftes hingewiesen zu haben. Zudem stünden dem Fixcharakter seine Angaben bei der Abholung entgegen. Schließlich stünden die Angaben des Zeugen H. im Widerspruch zu dem Schreiben der Beklagten vom 03.06.2011, die hierin nicht auf den Fixcharakter des Geschäftes hingewiesen habe.

Der Kläger ist der Ansicht, die bloße Vereinbarung einer Leistungszeit führe nicht dazu, von einem Fixgeschäft ausgehen zu können. Dabei seien die Angaben der Beklagten zu dem genauen Datum schon widersprüchlich. Für die Annahme eines Fixgeschäftes sei erforderlich, dass dieses mit der Einhaltung der Leistungszeit stehen und fallen solle. Konkrete Umstände, die dies belegen könnten, seien nicht bewiesen.

Es sei zwischen dem Zeugen H. und dem Zeugen S. ausdrücklich vereinbart worden, dass der Winkel anstatt 40 Grad 45 Grad betragen sollte und die Aussparungen mit einem Radius versehen werden. Mit Ausnahme der 12 Bleche, die nach Absprache mit dem Zeugen S. und dem Zeugen H. bearbeitet worden seien, seien sämtliche Bleche zeichnungsgerecht bearbeitet worden.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 30.08.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Duisburg, 21 O 8/12, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.092,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.08.2011 sowie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 603,70 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.07.2011 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil. Sie ist der Ansicht, die Beweisaufnahme habe das Vorliegen eines relativen Fixgeschäftes bestätigt. Insbesondere habe der Zeuge H. gegenüber dem Kläger angegeben, dass die Einhaltung des Termins Donnerstag, 19.05.2011, zwingend sei, da „es sonst kein Geld geben werde“. Hieraus ergebe sich, dass der Vertrag mit Einhaltung der Leistungszeit stehen und fallen sollte. Die Setzung der Nachfrist widerspreche dem Fixcharakter nicht, weil sich an der Sachlage, dass die Bleche am 20.05.2011 im Rahmen eines Produktionsstopps beim Endkunden in Magdeburg angeliefert werden sollten, nichts geändert habe. Da die Bleche im Eigentum des Endauftraggebers gestanden hätten, habe sie, die Beklagte, diese zurückgeben müssen. In der Wegnahme der Bleche (gegen den Willen des Klägers) am 20.05.2011 sei zumindest eine konkludente Rücktrittserklärung zu sehen.

Wegen des Sachverhaltes im Übrigen und der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet.

Die Entscheidung des Landgerichts beruht teilweise auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen insoweit eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Werklohn in Höhe von 5.515,39 € gemäß § 631 Abs. 1 BGB.

1. Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag i.S.d. § 631 Abs. 1 BGB zustande gekommen. Die Beklagte hat dem Kläger am 13.05.2011 den Auftrag erteilt, die angelieferten Bleche entsprechend den von dem Zeugen H. mitgebrachten Planskizzen zu bearbeiten. Dabei sollten bei den Positionen 13 bis 25 die Außengurte der Bleche mit einem Winkel von 40 Grad versehen werden. Bei den Positionen 17 bis 20 (Bl. 89 bis Bl. 92) und 22 bis 25 (Bl. 94 bis 97) sollten zusätzlich Aussparungen angebracht werden, die in den Planskizzen näher dargestellt sind.

Die Änderung bestehender Sachen, wie vorliegend der Bleche, stellt eine Werkleistung i.S.d. § 631 Abs. 1 BGB dar. Es liegt kein Werklieferungsvertrag nach § 651 BGB vor, weil Arbeiten an bereits hergestellten bzw. erzeugten Sachen allein Gegenstand des Werkvertragsrechts sind (vgl. Busche in Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 651, Rn. 11).

2. Der Anspruch des Klägers ist nicht gemäß §§ 326 Abs. 1 S. 1, 275 Abs. 1 BGB untergegangen.

a) Gemäß § 326 Abs. 1 S. 1 BGB entfällt der Anspruch des Schuldners, hier des Klägers, auf die Gegenleistung (Werklohn), wenn seine Leistung gemäß § 275 Abs. 1 bis 3 BGB unmöglich geworden wäre. Die Unmöglichkeit der Leistungserbringung durch den Kläger kommt hier nur unter dem Gesichtspunkt des absoluten Fixgeschäftes in Betracht.

Beim absoluten Fixgeschäft begründet die Nichteinhaltung der Leistungszeit Unmöglichkeit der Leistung (vgl. BGH, NJW 2009, 2743, 2744, m.w.N.). Unter einem absoluten Fixgeschäft versteht man einen Vertrag, bei dem die Leistungszeit derart wichtig ist, dass die Leistung nur zu einem bestimmten Zeitpunkt, danach aber überhaupt nicht mehr erbracht werden kann, weil sie jetzt eine völlig andere wäre, mit der der Leistungszweck des Gläubigers nicht mehr verwirklicht werden kann (vgl. Ernst in Münchener Kommentar, BGB 6. Aufl., § 275, Rn. 46). Die Qualifikation eines Rechtsgeschäfts als absolutes Fixgeschäft erfordert daher, dass der Leistungszeitpunkt nach Sinn und Zweck des Vertrags und nach der Interessenlage der Parteien so wesentlich ist, dass eine verspätete Leistung keine Erfüllung mehr darstellt (vgl. BGH NJW 2009, 2743, 2744; m.w.N.). Bei der Annahme eines absoluten Fixgeschäftes ist mit Rücksicht auf die Interessen der Parteien große Zurückhaltung geboten, da ihnen häufig an einer, wenn auch verspäteten Durchführung des Vertrags mehr als an dessen Liquidierung wegen Unmöglichkeit der Erfüllung gelegen ist (vgl. Ernst in Münchener Kommentar, BGB 6. Aufl., § 275, Rn. 47).

b) Nach diesen Grundsätzen genügt der Vortrag der Beklagten für die Annahme eines absoluten Fixgeschäftes nicht. Die Beklagte trägt vor, die Bleche hätten während eines Stillstandes in einem Kraftwerk angeliefert werden müssen. Hier hätten sie zu einem Kessel weiterverarbeitet werden sollen. Dementsprechend sei sie auch gegenüber ihrer Auftraggeberin, der Firma U. GmbH, dazu verpflichtet gewesen, die Bleche bis zu einem bestimmten Termin anzuliefern. Aus diesem Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht, dass die Leistung des Klägers (Bearbeitung der Bleche) sinnvoll nicht mehr nach dem 19.05.2011 oder 20.05.2011 erbracht werden konnte. Zwar sollten die Bleche während des Stillstandes des Kraftwerkes zu einem Kessel verarbeitet werden. Die Stilllegung der Produktion des Kraftwerkes ist auch mit hohen Kosten verbunden. Dass der Kessel hier aber überhaupt nicht mehr, auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt hergestellt wurde, trägt die Beklagte allerdings nicht vor. Aus dem von der Beklagten vorgelegten Reklamationsbericht der Firma U. GmbH (Bl. 30 GA) ergibt sich vielmehr, dass die Firma U. GmbH die Bleche entsprechend der Positionen 17, 20, 21, 22 und 23 „komplett“ neufertigen ließ und die Bleche entsprechend der Positionen 18, 19, 24, und 25 gefast hat. Die Nachbearbeitung der entsprechenden Bleche bzw. die Neuanfertigung lässt darauf schließen, dass sie verwandt wurden, der Kessel also hergestellt wurde. Dann liegt aber kein Fall des absoluten Fixgeschäftes vor, da zur Bejahung eines solchen nach Verstreichen der Leistungszeit die Erbringung der geschuldeten Leistung und nicht nur ihre geplante Verwendung unmöglich geworden sein muss (vgl. Löwisch/Caspers in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 275, Rn. 14; Ernst in Münchener Kommentar, BGB 6. Aufl., § 286, Rn. 40). Verwendungszweck der Bleche im Verhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten war, dass diese die Bleche an ihre Auftraggeberin, die Firma U. GmbH, liefern und diese wiederum die Bleche weiter an das Kraftwerk liefern konnte. Da sich aus dem Vortrag der Beklagten nach dem zuvor Gesagten nicht eindeutig ergibt, dass die Firma U. GmbH bzw. das dahinter stehende Kraftwerk die Bleche nicht zu einem andern Zeitpunkt verwandt haben, ist auch im Verhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht von einer Unmöglichkeit der Erbringung der geschuldeten Leistung auszugehen.

3. Die Beklagte ist von dem Werkvertrag teilweise wirksam zurückgetreten, so dass sich das Schuldverhältnis insoweit in ein Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 ff. BGB umgewandelt hat. Der Anspruch des Klägers besteht daher nicht in Höhe der geltend gemachten 8.092,00 €, sondern in Höhe von 5.515,39 €.

a) Voraussetzung für einen wirksamen Rücktritt ist das Vorliegen eines Rücktrittsgrundes.

aa) Ein Rücktrittsgrund nach § 376 HGB liegt nicht vor. Zwar handelt es sich bei den Parteien des Werkvertrages um Kaufleute, so dass gemäß § 343 HGB ein Handelsgeschäft vorliegt. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 376 HGB ist aber, dass ein Handelskauf i.S.d. § 373 HGB vorliegt (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 376, Rn. 4). Ein solcher liegt nicht vor, da die Parteien einen Werkvertrag geschlossen haben.

bb) Es liegt aber ein Rücktrittsgrund nach § 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB vor.

Nach § 323 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger vom Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner eine fällige Leistung nicht geleistet hat. Dabei ist gemäß § 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich erforderlich, dass der Schuldner auch nicht innerhalb einer vom Gläubiger gesetzten angemessenen Frist zur Nacherfüllung die Leistung erbringt. Allerdings soll § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB bei Verträgen, bei denen die Leistungszeit wesentlich („festbestimmt“) ist, den Rücktritt ohne die Voraussetzungen des Abs. 1 ermöglichen. § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB setzt voraus, dass die Leistungszeit nach der Parteivereinbarung so wesentlich ist, dass eine nachträgliche Erfüllung nicht mehr als ordnungsgemäße Leistung anzusehen ist. Voraussetzung des § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist weiter, dass der Schuldner seine Leistung nicht innerhalb der nach diesen Grundsätzen vertraglich bestimmten Leistungszeit erbracht hat.

Es handelt sich vorliegend um ein sog. (relatives) Fixgeschäft:

aaa) Ein Fixhandelsgeschäft erfordert nach allgemeiner Ansicht in Rechtsprechung und Literatur nicht nur die Festlegung einer genauen Lieferzeit oder -frist, sondern darüber hinaus Einigkeit der Parteien darüber, dass der Vertrag mit Einhaltung oder Nichteinhaltung der Lieferungszeit stehen oder fallen soll (BGH, NJW 2003, 1600-1601; OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.06.2010, 5 U 135/09, juris; Ernst in Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 323, Rn. 111; BT-Drucks 14/6040, 185 f. unter Hinweis auf RGZ 51, 347 ff). Ist dies im Vertrag nicht eindeutig ausgesprochen, muss durch Auslegung unter Berücksichtigung aller Umstände ermittelt werden, ob die Parteien der vereinbarten Lieferzeit eine so weitgehende Bedeutung beimessen wollten. Dabei wirkt sich jeder Zweifel gegen die Annahme eines Fixgeschäfts aus. Allerdings ist bei der relativen Fixschuld die Zeitbindung weniger streng an die Leistungszeit gebunden als bei der absoluten Fixschuld, aber strenger als bei der Normalschuld. Anders als bei der Normalschuld darf der Gläubiger bei Unpünktlichkeit ohne weiteres zurücktreten. Anders als bei der absoluten Fixschuld erhält der Gläubiger aber die Möglichkeit, an der Leistung festzuhalten. Dem entspricht eine Interessenlage des Gläubigers wonach es zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses als überwiegend wahrscheinlich erscheint, dass das Interesse an der Leistung bei Nichteinhaltung der Leistungszeit entfällt, andererseits aber eine reale Möglichkeit besteht, dass das Interesse an der Leistung trotz Säumnis fortbesteht (vgl. auch zu dem Vorstehenden Otto/Schwarze in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 323, Rn. B102).

bbb) Nach diesen Grundsätzen ist das Landgericht zu Recht von einem sog. relativen Fixgeschäft ausgegangen. Der Kläger gab im Rahmen seiner mündlichen Anhörung an, der Zeuge H. habe ihm gegenüber am 13.05.2011 mitgeteilt, dass zumindest die 78 Bleche mit einer Stärke von 15 mm bis Donnerstag, den 19.05.2011, fertig zu stellen seien. Dies bestätigte er auch in seinem an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 08.06.2011 (Bl. 178 GA). Zwar begründet nicht bereits die Festlegung einer genauen Lieferzeit oder –frist ein sog. relatives Fixgeschäft (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.06.2010, 5 U 135/09, juris). Hinzukommen muss die Vereinbarung, dass mit der Einhaltung dieser Frist der Vertrag stehen und fallen soll. Dies ergibt sich aber aus der Aussage des Zeugen H. Dieser gab an, er habe dem Kläger mitgeteilt, dass es bei Nichteinhaltung der Bearbeitungsfrist „kein Geld geben werde“, da die Auftraggeberin die Bleche andernfalls nicht mehr verwenden könne. Trotz dieser Formulierung kann vorliegend – wie ausgeführt – zwar nicht von einem absoluten Fixgeschäft ausgegangen werden. Mit ihr ist aber hinreichend zum Ausdruck gebracht worden, dass mit der Einhaltung des Fertigstellungstermins am 19.05.2011 der Vertrag stehen und fallen sollte; die Beklagte also ein gesteigertes Interesse an der Einhaltung der Leistungszeit hatte und sie bei Nichteinhaltung ohne weiteres, also ohne Fristsetzung, von dem Vertrag zurücktreten kann. Die Zahlung des Werklohnes ist eine Hauptleistungspflicht, auf die es aus der Sicht des Auftragnehmers, ankommt. Da dieser bei Nichteinhaltung nicht gezahlt werden sollte, war für den Kläger hinreichend ersichtlich, dass das Interesse der Beklagten an der Leistung bei Nichteinhaltung der Leistungszeit entfällt. Anhaltspunkte dafür, dass die Aussage des Zeugen H. nicht zutreffend war, liegen nicht vor.

ccc) Der Annahme eines Fixgeschäftes steht auch die Setzung einer Nachfrist nicht entgegen. Nach dem Vortrag der Beklagten, der durch die Aussage des Zeugen H. bestätigt wird, setzte die Beklagte dem Kläger eine Nachfrist zur Fertigstellung der Bleche bis Freitag, den 20.05.2011, 8:00 Uhr. Diese Nachfrist hat aber ihrerseits wiederum einen Fixgeschäft-Charakter, so dass keine Umwandlung in eine Normalschuld vorliegt.

ddd) Schließlich führt die unter Ziffer 2. b) dargelegte Verwendung jedenfalls eines Teils der Bleche durch die Fa. U. nicht zu einer Umwandlung des Fixgeschäfts in eine Normalschuld. Denn insoweit handelte es sich um eine Schadensminderung durch U., die den Charakter des Schuldverhältnisses zwischen den Parteien unberührt ließ.

b) Der Kläger hat seine Leistung nicht vollständig innerhalb der vereinbarten Bearbeitungszeit, also bis zum Ablauf der Nachfrist, Freitag, 20.05.2011, 8:00 Uhr, erbracht.

Denn eine ordnungsgemäße Leistung hat er nur hinsichtlich der Positionen 13 bis 16, die insgesamt 60 Bleche mit einer Stärke von 15 mm betrafen, erbracht.

aa) Hinsichtlich der Positionen 13 bis 16, die die insgesamt 60 Bleche mit einer Stärke von 15 mm betrafen, ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger diese mit dem vereinbarten Winkel von 40 Grad bis zum 19.05.2011 fertig gestellt hatte. Auch die Reklamationsliste der Firma U. GmbH vom 20.05.2011 rügt keine Mängel hinsichtlich dieser Positionen. Vielmehr ist dort festgehalten, dass die Bleche zu spät geliefert worden seien.

Diesen Teil des Auftrages hat der Kläger demnach innerhalb der ihm von der Beklagten gesetzten Bearbeitungszeit, also bis zum 20.05.2011, 8:00 Uhr, erbracht. Der Umstand, dass die Firma U. GmbH gegenüber der Beklagten rügte, dass die Bleche zu spät angeliefert worden seien, betrifft grundsätzlich nur das Verhältnis zwischen der Beklagten und der Firma U. GmbH. Die Beklagte trägt vor, der Zeuge H. habe die Nachfrist nach Rückspräche mit einem Herrn M. von der Firma U. GmbH gesetzt. Danach ist auch der Beklagten von der Firma U. GmbH eine Nachfrist gesetzt worden. Jedenfalls muss sich die Beklagte an ihre Nachfristsetzung gegenüber dem Kläger festhalten lassen und kann sich nunmehr nicht darauf berufen, dass ihre Auftraggeberin die Bleche am 20.05.2011 als verspätet rügte.

bb) Hinsichtlich der Positionen 17, 20, 22 und 23, die insgesamt 12 Bleche betrafen, die nach den Planskizzen (Bl. 89, 92, 94) mit einem Winkel von 40 Grad und einer Aussparungen (Ausprägungen) versehen werden sollten, ist zwischen den Parteien unstreitig, dass hier die Außengurte mit einem Winkel von 45 Grad versehen wurden und die Ecken der Aussparungen jeweils abgerundet wurden, also einen Radius enthielten. Dies ist auch auf den vorgelegten Lichtbildern (Bl. 31 bis 34, 35 – 37, 45 - 47 GA) erkennbar.

Diese Ausführung stellt einen Mangel i.S.d. § 633 Abs. 1 BGB und somit eine nicht ordnungsgemäße Leistung des Klägers dar, da die vertraglich vereinbarte Sollbeschaffenheit nicht eingehalten wurde.

Die Ausführung weicht von den Planskizzen ab, die einen Winkel von 40 Grad vorsehen. Eine nachträgliche Auftragsänderung – wie vom Kläger behauptet - im Hinblick auf den Winkel wird durch die Angaben des Zeugen S. nicht bestätigt. Denn dieser hat bekundet, dass er im Hinblick auf die technischen Details die Zeichnungen gehabt habe (vgl. Bl. 163 GA).

Nach dem weiteren Ergebnis der Beweisaufnahme steht ebenfalls nicht fest, dass der Auftrag bzgl. der Aussparungen nachträglich geändert worden ist. Die Planskizzen sehen rechtwinkelige Ecken der Aussparungen vor. Demgegenüber behauptet der Kläger, der Zeuge S. habe sich mit dem Zeugen H. dahingehend geeinigt, dass die Ecken der Aussparungen abgerundet, also mit einem Radius versehen werden. Zwar bekundete der Zeuge S., dass er mit dem Zeugen H. erörtert habe, dass die Maschinen in der kurzen Zeit keine Aussparungen in der in den Skizzen vorgesehenen Form anfertigen könnten, so dass die Aussparungen nur so hergestellt werden könnten, dass an einer Seite der Winkel etwas flacher gehalten und ein Radius in den Ecken entstehen würde (Bl. 163 GA). Er habe ein Muster dazu erstellt, welches nicht beanstandet worden sei. Diese Ausführungen des Zeugen S. werden durch den Zeugen H. jedoch nicht bestätigt. Dieser bekundete vielmehr, mit ihm sei nicht vereinbart worden, dass von den Zeichnungen abgewichen werden dürfe. Weiter gab er an, dass von den Vorgaben der Skizzen nicht abgewichen werden durfte, da die Bleche, die zur Weiterverarbeitung vorgesehen waren, andernfalls nicht maßhaltig seien (Bl. 162 GA). Nach den sich widersprechenden Angaben der Zeugen ist dem Kläger, dem die Darlegungs- und Beweislast für eine nachträgliche Änderung des Auftrages obliegt, der Beweis nicht gelungen. Darüber hinaus gab der Zeuge S. zu den Blechen, die eine Stärke von 30 mm hatten an, dass die tatsächlichen Ausführungen der Aussparungen von dem Muster, welches er dem Zeugen H. gezeigt habe, abgewichen seien und der Radius hier noch größer gewesen. Eine einvernehmliche Änderung der Maße der Aussparungen, wie sie tatsächlich erstellt wurden, liegt demnach insgesamt nicht vor.

Der Senat ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an das Ergebnis der Beweisaufnahme gebunden. Es bestehen keine durchgreifenden Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeiten der Tatsachenfeststellungen durch das Landgericht. Solche liegen dann vor, wenn aus der Sicht des Berufungsgerichtes eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden, also sich deren Unrichtigkeit herausstellt (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 529 Rn. 3). Anhaltspunkte dafür, dass eine erneute Vernehmung der Zeugen S. und H. zu einem anderen Ergebnis führen wird, liegen nicht vor und werden auch von dem Berufungskläger nicht vorgetragen.

cc) Auch hinsichtlich der Position 21 (6 Bleche) wurde entgegen den Vorgaben in der Planskizze (Bl. 93 GA) ein Winkel von 45 Grad angebracht. Zwar bestreitet der Kläger dies. Allerdings ist auf den vorgelegten Lichtbildern zu dieser Position (Bl. 42 bis 44 GA) erkennbar, dass der Winkel 45 Grad betrug. Zweifel dahingehend, dass auf den Lichtbildern nicht die Bleche abgebildet werden, die die Position 21 betreffen, trägt auch der Kläger nicht vor. Daher liegt insoweit keine rechtzeitige und ordnungsgemäße Leistungserfüllung durch den Kläger vor.

dd) Hinsichtlich der Positionen 24 und 25 (6 Bleche) ist zwischen den Parteien unstreitig, dass diese nicht gefast worden sind. Hierzu trägt der Kläger vor, die Beklagte habe ihm die Bleche in dem Zeitraum 16.05.2011 bis 19.05.2011 weggenommen (Bl. 65, 125 GA), ohne ihm Gelegenheit zu geben, diese zu bearbeiten. Dies wird von der Beklagten nicht bestritten.

c) Die Beklagte war trotz der Teilleistung des Klägers innerhalb der vereinbarten Leistungszeit nicht zu einem sog. Totalrücktritt berechtigt.

aa) Für den Totalrücktritt, der auf das Ausbleiben eines Teils der Leistung gestützt wird, stellt § 323 Abs. 5 S. 1 BGB – der bei einer Teilschlechtleistung neben § 323 Abs. 5 S. 2 BGB anwendbar ist (Palandt-Grüneberg, BGB, 69. Aufl., 2011, § 323 Rn. 27) - eine zusätzliche Voraussetzung auf. Der Gläubiger darf vom ganzen Vertrag zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Gemeint ist das Interesse an der erhaltenen Teilleistung, nicht das Interesse an der restlichen Teilleistung, die zur Vervollständigung der Erfüllung erforderlich wäre (vgl. Ernst in Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 323, Rn. 203). Ein Interessenwegfall liegt vor, wenn die Teilleistung und die Erbringung der entsprechenden Teilgegenleistung für den Gläubiger ohne Interesse waren und es für ihn günstiger wäre, insgesamt einen neuen Erfüllungsanspruch zu begründen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die konkreten Zwecke des Gläubigers mit der erbrachten Leistung auch nicht teilweise befriedigt werden können. Die Umstände, die den Interessenwegfall begründen, sind vom Gläubiger darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (vgl. Ernst in Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 323, Rn. 205).

bb) Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte nicht hinreichend dargelegt, dass sie an der Teilleistung des Klägers kein Interesse hatte.

aaa) Zweck der Leistung des Klägers war für die Beklagte die Erfüllung des Vertrages, den sie ihrerseits mit der Firma U. GmbH hinsichtlich der Bearbeitung der Bleche geschlossen hat. Sie trägt vor, dass die Firma U. GmbH vermutlich die Bleche nicht verwandt, sondern eingeschmolzen habe, weil sie beim Bau nicht brauchbar gewesen seien. Allerdings findet sich in dem Reklamationsbericht der Firma U. GmbH ein solcher Hinweis nicht. Hierin werden als „Nacharbeiten“ für die Bleche entsprechend der Positionen 13 bis 16, die im Übrigen mangelfrei waren, nur „Fehlfracht“ angegeben und als Kosten „200,- €“. Ob die Firma U. GmbH die Bleche trotz der angeblich nicht rechtzeitigen Lieferung verwenden konnte und der Beklagten ihrerseits gegenüber der Firma U. GmbH daher kein Werklohnanspruch zusteht, ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht hinreichend. Einzelheiten zu den vertraglichen Vereinbarungen zwischen ihr und der Firma U. GmbH trägt sie nicht vor. Allein der Umstand, dass der Zeuge H. den Vortrag der Beklagten bestätigte, die Firma U. GmbH habe wegen der verspäteten und mangelhaften Lieferung die Vergütung verweigert, legt noch nicht dar, dass der Beklagten ein entsprechender Anspruch nicht zusteht. Zwar trägt die Beklagte weiter vor, dass die Bleche bei der Kundin der Firma U. GmbH, der Firma S. S. & A. GmbH, am 19.05.2011 angeliefert und verbaut werden sollten und die vorgenannte Firma einen Produktionsstopp am 19.05.2011 vorgesehen gehabt habe, anlässlich dessen von verschiedenen Lieferanten Bauteile, u.a. auch die streitgegenständlichen Bleche, in die dortigen Produktionsanlagen eingebaut werden sollten. Dies steht allerdings der Annahme, dass die 60 ordnungsgemäßen Bleche trotz der Lieferung am 20.05.2011 verwandt worden sind, nicht entgegen. Denn nach dem Vortrag der Beklagten hat der Zeuge H. Rücksprache mit einem Herrn M. von der Firma U. GmbH gehalten. Danach war dem Kläger eine Nachfrist bis Freitag, den 20.05.2011 gewährt worden. Daher war zumindest die Firma U. GmbH mit einer Lieferung am 20.05.2011 einverstanden, so dass nicht auszuschließen ist, dass die Bleche am 20.05.2011 verwandt wurden. Zudem wird in der Reklamationsliste aufgeführt, dass die weiteren, mangelhaften Bleche nachgearbeitet wurden. So enthalten die Positionen 17, 20, 21, 22, 23 unter der Position Nacharbeiten „kompl. Neufertigung“ und die Positionen 18, 19, 24 und 25 „fasen“. Dies lässt die Vermutung zu, dass die Arbeiten (Erstellung eines Kessels), für die die Bleche benötigt wurden, dennoch stattgefunden haben. Da hinsichtlich der Positionen 13 bis 16 keine Nacharbeiten aufgeführt sind, sondern vielmehr das Wort „Fehlfracht“ enthalten ist, ist unklar, ob die Bleche „beim Bau verwandt“ wurden. Dann aber stünde der Beklagten ihrerseits gegenüber der Firma U. GmbH ein Anspruch auf Vergütung der verwandten Teilleistung grundsätzlich zu.

bbb) Auch auf den Hinweisbeschluss des Senates vom 19.07.2013 (Bl. 279 ff. GA) hin hat die Beklagte nicht ein fehlendes Interesse an einer Teilleistung des Klägers gemäß § 323 Abs. 5 BGB im Hinblick auf die 60 Bleche, die der Kläger entsprechend den Vorgaben der Beklagten erstellte, dargelegt.

Es lag weder eine Unteilbarkeit der Leistung noch ein Interessenfortfall vor:

(1) Voraussetzung für eine Unteilbarkeit der Leistung ist, dass nach einer objektiven Beurteilung die Benutzung der gelieferten Teile unmöglich wäre (vgl. BGH NJW 1990, 3011, 3014, juris, dort Rn. 16 ff.). Zwar behauptet die Beklagte, die streitgegenständlichen Bleche hätten „technisch und qualitativ“ eine Einheit gebildet, da aus ihnen durch nachfolgendes Verschweißen der komplette Kessel hätte errichtet werden sollten. Aus technischer Sicht habe eine Einheit vorgelegen, weil nicht vorab hätte gewährleistet werden können, dass die neu herzustellenden Bleche mit den Blechen der ursprünglichen Charge so identisch seien, dass das besondere Abnahmeprüfzeugnis hätte erteilt werden können. Es habe das Risiko bestanden, dass ggf. diverse Ultraschalluntersuchungen hätten durchgeführt werden müssen, bis eine identische Qualität gefunden worden wäre. Dies genügt für die Annahme einer Unteilbarkeit aber nicht. Denn auch nach dem Vortrag der Beklagten wäre es technisch möglich gewesen, zumindest mittels diverser Ultraschalluntersuchungen, (Roh-)Belche mit identischer Qualität zu finden.

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 17.06.2014 ausführt, die einheitliche Auslieferung und Abholung der Bleche spreche dem äußeren Anschein nach bereits gegen einen Willen zur Teilleistung, verkennt sie, dass gerade eine einheitliche Abholung der Bleche nicht erfolgte. Denn einen Teil der Bleche holte sie schon vorzeitig bei dem Kläger ab.

Auch ihr Argument, es habe ein einheitliches Kesselbauwerk errichtet werden sollen, was gegen einen Willen zur Teilleistung spreche, trägt nicht. Denn zur Errichtung des Kesselbauwerks sollten nicht nur die streitgegenständlichen Bleche dienen, sondern Bauteile verschiedener Lieferanten (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 26.01.2012, dort S. 2).

(2) Es liegt auch kein Interessenfortfall vor.

Allerdings ist der Vortrag des Klägers zunächst unerheblich, dass ihm die besonderen Anforderungen, die die Beklagte für die Bleche nunmehr angibt, nicht bekannt gewesen seien. Denn für die Ermittlung der Interessenlage ist es nicht erforderlich, dass das Interesse bei Vertragsschluss erkennbar war (vgl. Otto/Roland in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, Rn. B142).

Andererseits ist aber nicht der Wille des Gläubigers zum Zeitpunkt des Ablaufs der Frist maßgeblich, sondern es ist zu beurteilen, ob die bei Vertragsschluss vom Gläubiger intendierte Verwendung entfallen oder zumindest beeinträchtigt ist, d.h. ob die Zwecke des Gläubigers auch nicht zumindest teilweise erreicht werden können (vgl. Otto/Roland in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, Rn. B142; BGH NJW 1990, 3011, 3014, juris, dort Rn. 23 ff.). Der Fortfall des Interesses an der erhaltenen Teilleistung muss gerade auf das Ausbleiben des noch nicht erbrachten Teils der Leistung zurückzuführen sein. Ist die ursprünglich geplante Verwendung aus anderen Gründen entfallen, kann sich der Gläubiger darauf nicht berufen. Das Interesse an der Teilleistung entfällt in diesem Fall erst dann, wenn der Gläubiger infolge der Unvollständigkeit der Leistung überhaupt keine sinnvolle Verwendung mehr für die erbrachte Teilleistung hat (vgl. Otto/Roland in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, Rn. B142). Dabei hängt der Fortfall des Interesses an der erbrachten Teilleistung hängt auch davon ab, ob der Gläubiger Ersatz für den ausgebliebenen Leistungsteil beschaffen kann und muss, um auf diese Weise die erbrachte Teilleistung doch noch verwendungsfähig zu machen (vgl. Otto/Roland in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, Rn. B143). Dies wird von vornherein nur in Betracht kommen, wenn der Leistungsgegenstand nicht individuell bestimmt und das Interesse des Gläubigers nicht mit der Individualität des Leistungsgegenstandes verknüpft ist. Ist dies der Fall, ist dem Gläubiger grundsätzlich eine Ersatzbeschaffung abzuverlangen, wenn dies für ihn nicht mit erheblichen finanziellen oder sonstigen Belastungen (z.B. unzumutbar lange Lieferzeit) verbunden ist (vgl. BGH NJW 1990, 3011, 3014, juris, dort Rn. 28). Dass die Ersatzbeschaffung etwas mehr kostet als der an den Schuldner zu entrichtende Preis, lässt diese Obliegenheit nicht von vornherein entfallen, wenn der Gläubiger den Mehraufwand als Schaden ersetzt verlangen kann (vgl. Otto/Roland in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, Rn. B143).

Ob nach diesen Grundsätzen hier ein Interessenwegfall vorliegt, hat die Beklagte trotz des Hinweises des Senates nicht hinreichend dargelegt.

(a) Soweit sie vorträgt, die Ersatzbeschaffung der nicht ordnungsgemäß hergestellten Bleche sei ihr bzw. der Firma S. GmbH nicht zumutbar, weil das Risiko bestanden habe, dass diverse Ultraschalluntersuchungen hätten durchgeführt werden müssen, bis eine identische Qualität der neu herzustellenden Bleche mit der alten Charge gefunden worden wäre, ist nicht nachvollziehbar, warum dies unzumutbar für sie gewesen wäre. Denn nach ihrem Vortrag hätte auch bei einer Bestellung einer völlig neuen Charge diese einer Ultraschallüberprüfung unterzogen werden müssen, damit sie zum Kesselbau hätten verwandt werden können. Auch bei einer neuen Charge wäre daher die Ermittlung der entsprechenden Qualität erforderlich gewesen. Dass diese Überprüfung mit weniger Aufwand verbunden gewesen wäre als eine Überprüfung der Bleche, die als Ergänzung zu den vorhandenen 60 ordnungsgemäßen Blechen hätten bestellt werden müssen, ist auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht ersichtlich.

(b) Die Beklagte trägt weiter vor, dass eine neue Charge deshalb erforderlich gewesen wäre, weil bei den vorhandenen Blechen die „notwendigen Handlings- und Anarbeitungsarbeiten“ „negative Auswirkungen auf deren Werkstoffeigenschaften“ hätten ergeben können. Daher hätte eine erneute Ultraschallprüfung auch der vorhandenen Belche durchgeführt werden müssen. Auch dies führt nicht zum Interessenfortfall i.S.d. § 323 Abs. 5 BGB, da auch die neue Charge, bei der es sich um Rohbleche gehandelt hätte, hätte bearbeitet werden müssen. Da nach dem Vortrag der Beklagten die „notwendigen Handlings- und Anarbeitungsarbeiten“ die erneute Ultraschallprüfung erforderlich gemacht hätten, wären auch die völlig neuen Bleche – nach ihrer Bearbeitung – einer solchen weiteren Untersuchung zu unterziehen gewesen. Ein Mehraufwand durch die Ergänzung der vorhandenen 60 ordnungsgemäßen Bleche ist daher nicht ersichtlich.

(c) Schließlich genügt auch der Vortrag der Beklagten nicht, wirtschaftlich sei die Neubestellung aller Bleche erforderlich gewesen. Gerade weil nach dem Vortrag der Beklagten der Einkaufspreis der Rohbleche nur einen geringen Teil des Gesamtwertes der Bleche ausmachte, ist ihr Vortrag, dass die Neubestellung und Neubearbeitung aller Bleche, die für die Herstellung des Kessels erforderlich waren, kostengünstiger gewesen wäre, nicht nachvollziehbar. Zumindest bezogen auf die 60 Bleche, die ordnungsgemäß bearbeitet worden sind, hätte die Beklagte bzw. die Firma S. GmbH die Kosten für die Bearbeitung, die nach ihrem Vortrag ¾ der Gesamtkosten ausmachten, einsparen können. Warum vor diesem Hintergrund die Neubestellung insgesamt kostengünstiger gewesen wäre, ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht. Soweit sie vorträgt, dass die Firma S. GmbH den Aufwand für eine komplette Neufertigung als „günstiger kalkuliert“ habe, weil die gesamte Blechcharge einer erneuten Abnahmeprüfung hätte unterzogen werden müssen und kostenmindernd der Schrottpreis der vorhandenen Bleche berücksichtigt worden sei, genügt dies nicht. Denn zum Einen hätte es nach dem Vortrag der Beklagten – wie ausgeführt – aufgrund der Bearbeitung ohnehin einer erneuten Überprüfung der Bleche bedurft. Und zum Anderen teilt sie die genauen Kosten, die dieser Kalkulation zugrunde lagen, nicht mit. Es ist daher nicht ersichtlich, dass die Neubestellung tatsächlich günstiger gewesen ist.

cc) Es kann dahinstehen, ob in dem Schreiben der Beklagten vom 03.06.2011 eine Rücktrittserklärung zu sehen ist. Jedenfalls hat die Beklagte im Folgenden hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass sie an dem Werkvertrag nicht mehr festhalten will, so dass eine konkludente Rücktrittserklärung spätestens in der Stellung des Klageabweisungsantrages zu sehen ist.

4. Infolge des Teilrücktritts der Beklagten zerfällt der Vertrag in zwei Teile, der Kläger hat für die bewirkte Teilleistung (die 60 mangelfrei und fristgerecht gelieferten Bleche) einen Anspruch auf einen entsprechenden Teil der Gegenleistung (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl., 2014, § 323 Rn. 25).

Die Höhe der Vergütung richtet sich nach der Vereinbarung der Parteien: Für die Bearbeitung der 78 Bleche mit einer Stärke von 15 mm vereinbarten sie einen Pauschalpreis in Höhe von 6.000,- € netto. Daraus ergibt sich eine anteilige Vergütung für die Bearbeitung von 60 Blechen in Höhe von 4.615,38 € netto (= 6.000,- € / 78 x 60) und 5.492,31 € brutto.

5. Soweit die Beklagte 6 Bleche (Position 18 und 19) vorzeitig – noch vor Ablauf der ursprünglich gesetzten Lieferfrist - bei dem Kläger abholte, lag hierin eine freie Kündigung. Denn hierdurch brachte sie zum Ausdruck, eine Bearbeitung dieser Bleche durch den Kläger nicht zu wünschen, ohne dass ein Grund für eine außerordentliche Kündigung vorgelegen hätte. Insoweit hat der Kläger daher einen Anspruch gemäß § 649 S. 2 BGB auf die für diese Bearbeitung dieser Bleche vereinbarte Vergütung, wobei er sich ersparte Aufwendungen anrechnen zu lassen hat.

Vortrag zu seinen ersparten Aufwendungen hat der Kläger nicht gehalten. Gemäß der Vermutungsregel des § 649 S. 3 BGB besteht seine Vergütung daher in Höhe von 5 % der auf diese Bleche entfallenden Vergütung (6.000 / 78 x 6 = 461,54 €), mithin in Höhe von 23,08 € netto.

6. Der Werklohnanspruch des Klägers ist fällig. Durch die Kündigung hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, an einer Vertragserfüllung kein Interesse mehr zu haben. Auf eine Abnahme, die gemäß § 641 BGB grundsätzlich Fälligkeitsvoraussetzung ist, kommt es daher nicht mehr an. Zudem lag in der bestimmungsgemäßen Verwendung der Bleche durch die Firma U. deren konkludente Abnahme.

7. Soweit der Kläger insgesamt 18 Bleche (Position 17, 20, 21, 22, 23) mangelhaft bearbeitet hat, hat die Beklagte ihren Rücktritt – auch – auf die nicht ordnungsgemäße Leistungserbringung gestützt. Der Vergütungsanspruch des Klägers ist daher insoweit gemäß §§ 634 Nr. 3, 326 Abs. 5 BGB entfallen. Wegen des relativen Fixcharakters des Geschäfts war eine (weitere) Fristsetzung durch die Beklagte nicht Voraussetzung für die wirksame Ausübung des Rücktrittsrechts.

II.

Die geltend gemachten Zinsen sind gerechtfertigt aus §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 2 BGB. Soweit der Zinsbeginn in dem Berufungsantrag mit 19.08.2011 angegeben wurde, handelte es sich um ein offensichtliches Schreibversehen. Eine Abweichung gegenüber dem Klageantrag mit Datum des Zinsbeginns 19.07.2011 war nicht gewollt.

III.

Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren sind – ausgehend von einem Streitwert von bis zu 6.000 € - in Höhe von 546,69 € gerechtfertigt aus §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB. Die Beklagte war spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Zugang der Rechnungen vom 23.05.2011 in Verzug gekommen, mithin vor Beauftragung des (damaligen) klägerischen Prozessbevollmächtigten.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 8.092,00 Euro festgesetzt.

VI.

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass, da Gründe hierfür i.S.d. § 543 Abs. 2 ZPO nicht erkennbar sind.