Oberlandesgericht Düsseldorf, 18 U 26/10

Gründe:

Die Beklagte ist Eigentümerin mehrerer Mietshäuser mit insgesamt über 4.800 Wohneinheiten; der Kläger ist Inhaber der Firma D….

Mit Vertrag vom 18.08.1988 vereinbarten die Parteien, dass dem Kläger der Einbau und Betrieb von Breitbandverteileranlagen in einem Teil der Wohngebäude der Beklagten gestattet wird. Der Gestattungsvertrag erfasste 68 Übergabepunkte, 357 Häuser und 1915 Wohnungen. Nachdem ursprünglich vereinbart war, dass der Vertrag am 31.12.2003 enden sollte, vereinbarten die Parteien am 10.09.1996, dass der Vertrag 15 Jahre nach Betriebsbereitschaft der jeweiligen Übergabepunkte beendet ist. Im Gestattungsvertrag war vorgesehen, dass die Beklagte nach Beendigung des Vertrages Eigentümer der Installationen wird. Der Kläger finanzierte seine Installationen dadurch, dass er mit den Mietern etwa 900 Kabelnutzungsverträge abschloss.

Mit Schreiben vom 27.04.2001, dem Kläger zugegangen am 30.04.2001, kündigte die Beklagte den Gestattungsvertrag fristlos und mit sofortiger Wirkung.

Der Kläger hat in der ersten Instanz von der Beklagten begehrt es zu unterlassen, in oder an den Häusern, welche von dem Gestattungsvertrag betroffen sind, Satellitenempfangsanlagen oder sonstige Anlagen, welche zum Fernsehempfang bestimmt sind, zu betreiben bzw. den Mietern, welchen ein verfassungsrechtlich weitergehendes Informationsinteresse nicht zusteht, in den vorgenannten Häusern zu gestatten, eigene Empfangsanlagen zu installieren, soweit der Empfang über die Programme A…, B… und C… hinausgeht. Ferner hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm die Schäden, die ihm durch die fristlose Kündigung des Gestattungsvertrages bereits entstanden sind oder noch entstehen werden, zu ersetzen. Schließlich hat er Auskunft über erfolgte und zukünftige Mieterwechsel in denen dem Gestattungsvertrag und seinen Anlagen genannten Gebäuden verlangt. Die Beklagte hat im Wege der Widerklage als Hauptantrag die Feststellung begehrt, dass der zwischen den Parteien geschlossene Gestattungsvertrag zum 30.04.2001 wirksam gekündigt worden ist.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und auf die Widerklage der Beklagten festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 18. August 1988 geschlossene Gestattungsvertrag über den Betrieb einer Breitbandverteileranlage durch die Beklagte mit Wirkung zum 30. April 2001 gekündigt worden ist.

Das Landgericht hat zur Begründung ausgeführt, die Kündigung aus wichtigem Grund vom 27.04.2001 habe den Gestattungsvertrag zum 01.05.2001 beendet.

Gemäß § 314 BGB könne jeder Vertragsteil Dauerschuldverhältnisse aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden könne. Bestehe der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, werde die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Der Gestattungsvertrag vom 18.08.1988 sei ein Dauerschuldverhältnis, so dass § 314 BGB anwendbar sei. Gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB sei neues Recht anwendbar, da der Gestattungsvertrag vor dem 01.01.2002 wirksam zustande gekommen sei und auf diese Dauerschuldverhältnisse ab dem 01.01.2003 neues Recht anzuwenden sei.

Mit Schreiben vom 06.12.2000 (Anlage B 6) habe die Beklagte den Kläger zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands aufgefordert und ihm hierfür eine Frist bis zum 08.01.2001 gesetzt. Dieses Ansinnen habe der Kläger mit Schreiben vom 20.12.2000 (Anlage B 7) abgelehnt. Mit weiterem Schreiben vom 04.04.2001 (Anlage B 11) habe die Beklagte den Kläger unter Fristsetzung zum 12.04.2001 zur Beseitigung der Mängel aufgefordert, die sich nach der Überprüfung ergeben hätten. Eine Reaktion des Klägers sei nicht erfolgt. Anschließend sei unter dem 27.04.2001 die Kündigung aus wichtigem Grund zu Recht erfolgt.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Kläger wesentliche Vertragspflichten verletzt habe und der Beklagten auch unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertrages unzumutbar gewesen sei.

Der Sachverständige E… habe festgestellt, dass jedenfalls die überprüften Anlagen (24 Übergabepunkte) nicht entsprechend den VDE-Vorschriften hergestellt worden seien, die Montage der Sternnetze - nicht wie vertraglich vereinbart - hausweise durchgeführt worden sei und vom Kläger vertraglich geschuldete Wartungsarbeiten nicht durchgeführt worden seien.

Der Sachverständige Neuberger habe ausgeführt, dass alle vorgefundenen Anlagen unter Sicherheitsaspekten zu beanstanden seien. Dadurch, dass in den Anlagen die Übergabepunkte der BK-Anlage nicht nach den VDI-Vorschriften 0855 Teil 1 bzw. EN 50083-1 in den Potentialausgleich einbezogen worden seien, sei eine lebensbedrohliche Situation für Hantierende im Bereich der Verstärkerschutzschränke begründet worden, wenn auch zu keinem Zeitpunkt eine lebensgefährliche Situation für die Wohnungsnutzer bestanden habe. Durch das Fehlen eines durchgehenden Potentialausgleichs zwischen den Aus- und Eingängen innerhalb eines Verstärker- bzw. Verteilerschutzschrankes hätte es beim Hantieren zu gefährlichen Körperströmen kommen können. Das Risiko hätte zwar durch Überbrückungsmaßnahmen beseitigt werden können; dies werde in der Praxis aber in der Regel nicht gemacht. Aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen stehe fest, dass die Übergabepunkte hätten geerdet werden müssen. Unabhängig davon, wer die Erdung hätte vornehmen müssen, hätte der Kläger als Anlagenbetreiber die Anlage vor Anschluss der Übergabepunkte an dem Potentialausgleich nicht in Betrieb nehmen dürfen.

Entgegen der vertraglichen Vereinbarung habe der Kläger zudem eine Sternverkabelung nicht konsequent hausweise durchgeführt. Der Sachverständige E… habe festgestellt, dass die überwiegende Anzahl der Anlagen zwar in Sternstruktur errichtet bzw. vorbereitet worden sei, dass der Kläger aber teilweise ein weiteres Baumnetz installiert bzw. die bestehende Baumstruktur mitverwendet habe. Technische Nachteile der Baumnetze gegenüber Sternnetzen seien gegeben. Dieser Umstand könne zwar für sich genommen nicht als wichtiger Grund für die fristlose Kündigung herangezogen werden, da nach der Beweisaufnahme zumindest feststehe, dass der Beklagten das Aufschalten der Signale in Einzelfällen bekannt gewesen sei und sie dies geduldet habe. Diese Duldung beziehe sich allerdings nur auf die Fälle, in denen eine andere Alternative nicht zur Verfügung gestanden habe. Für die Häuser F… 29 und 31 habe diese von der Beklagten geduldete Ausnahme aber nicht vorgelegen, da alle Mieter Kabelfernsehen gewollt hätten. Darüber hinaus habe der Sachverständige festgestellt, dass in den Anlagen F… 29 bis 31, G… 133, H… 47, I… 37, J… 12 und 17, K… 30 und 32, L… 65 und 67 und M… 32 das Sternnetz nicht hausweise installiert bzw. vorbereitet worden sei.

Hinzu komme, dass der Kläger mit Schreiben vom 07.07.1998 unzutreffend erklärt habe, dass alle von ihm betriebenen Kabelfernsehanlagen für die Sternverkabelung vorbereitet seien und alle Kabelnutzer an die Sternverkabelung angeschlossen seien.

Im Hinblick auf den vorgefundenen Zustand der Anlagen habe der Sachverständige E… zudem ausgeführt, dass die zwischen den Parteien vereinbarte kostenlose Wartung der BK-Anlage nicht durchgeführt worden sein könne. Die Anlage befinde sich insgesamt in einem nicht abnahmefähigen Zustand und entspreche in keiner Weise einer handwerklich fachgerechten Ausführung. Besonders gravierend sei die Situation in der Anlage H… 47 und N… 5 gewesen, wo Schukosteckdosen nicht geerdet worden seien.

Soweit der Kläger behaupte, Dritte hätten an den von ihm betriebenen Anlagen Manipulationen vorgenommen, möge dies vereinzelt zutreffend sein. Der vom Sachverständigen vorgefundene und durch die Bilder dokumentierte Zustand der Anlagen sei jedoch in seiner Gesamtheit nicht mit Manipulationen zu erklären. Der Sachverständige habe ausgeführt, dass es aufgrund der Aufbauart, der vorgefundenen Anlagesituation und der systematischen Mängel, die sich auf den gesamten Bestand der Anlage erstreckten, ausgeschlossen sei, dass dies auf vereinzelte Fremdeingriffe zurückzuführen sei.

Die Kammer habe auch keinen Zweifel an der umfangreichen Fachkenntnis und großen Erfahrung des Sachverständigen, die er im Hinblick auf die Bedenken des Klägers an seiner fachlichen Kompetenz schriftlich als „Vita“ zusammengefasst und im Termin überreicht habe.

Die Feststellung des Sachverständigen, der nur einen Teil der Gesamtanlage persönlich überprüft habe, reiche als Grundlage zur Beurteilung eines wichtigen Grundes aus, denn sie gebe eine repräsentative Beschreibung wieder. Die überprüften Anlagen (Übergabepunkte) entsprächen rechnerisch zwar nicht der Hälfte der insgesamt vorhandenen 68 Übergabepunkte, gleichwohl seien die vorgefundenen Mängel so gravierend und elementar, insbesondere im Hinblick auf den fehlenden Potentialausgleich, dass selbst dann, wenn alle anderen Anlagen tadellos und fehlerfrei wären, ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung vorgelegen habe.

Zum Zeitpunkt der Kündigung im April 2001 seien die vom Sachverständigen geprüften Anlagen bereits in einem Zustand gewesen, der gravierende Beanstandungen zugelassen habe. Da der Kläger die Sicherheitsbedenken, auf die von der Beklagten zuvor hingewiesen worden sei, nicht geteilt habe, sondern das Vorliegen der Mängel bestritten habe, sei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für die Beklagte nicht mehr zumutbar gewesen.

Gegen die Entscheidung des Landgerichts richtet sich die Berufung des Klägers.

Er rügt eine rechtswidrige Beweisaufnahme, da ein klares Beweisthema nicht vorhanden gewesen sei. Allerdings stelle der Sachverständige E… auch fest, dass die Anlagen nicht lebensgefährlich für die Hausbewohner seien. Soweit er zu der unrichtigen Feststellung komme, dass die Anlagen für Handwerker möglicherweise gefährlich seien, sei dieser Gesichtspunkt nicht einmal von der Beklagten behauptet worden. Die gerichtliche Feststellung, dass „anderes“ Personal davon ausgehen könne, dass die Anlage mit einem dauerhaften Ausgleich versehen sei, sei nicht haltbar. Beim Hantieren in Verstärkerschränken und allgemein in Kabelanlagen müsse das Personal, egal ob eingewiesen, mit der Anlage vertraut oder anlagenfremd, grundsätzlich vor Beginn der Arbeiten eine Sicherheitsprüfung, nämlich die Überprüfung der generellen Ausführung des Potentialausgleichs und dessen Durchgängigkeit vornehmen.

Der Übergabepunkt müsse in den Potentialausgleich des Gebäudes einbezogen werden. Da sich der Übergabepunkt im Einflussbereich und Eigentum des externen Kabelnetzbetreibers befinde und das Hausnetz definitionsgemäß an der Ausgangsschnittstelle des Übergabepunktes beginne, falle die Herstellung des Potentialausgleichs in den Zuständigkeitsbereich des externen Kabelnetzbetreibers. Die einschlägige DIN-Vorschrift mache keine Aussage zu der Frage, ob Kabelnetze mit einem nicht in den Potentialausgleich mit einbezogenen Übergabepunkt in Betrieb genommen werden dürften oder nicht.

Soweit das Landgericht meine, dass in den Anlagen Übergabepunkte der BKA-Anlage nicht in den Potentialausgleich einbezogen worden seien und hierdurch eine lebensbedrohliche Situation für Hantierende im Bereich der Verstärkerschutzschränke gegeben sei, habe der Sachverständige die vom Gericht in die Urteilsgründe aufgenommene Feststellung gerade nicht getroffen. Tatsächlich sei es so, dass in den Übergabepunkten selbst eine galvanische Trennung des Innenleiters durchgeführt werde. Damit erfolge über den Innenleiter keine Spannungsverschleppung vom externen Netz über den Übergabepunkt bis in die Hausverteilanlage. Der Außenleiter werde vor dem Verstärkereingang über einen sogenannten „Erdungsblock“ auf das Hauspotential gelegt.

Entgegen den Feststellungen des Sachverständigen biete die klägerische Anlagenkonfiguration im Betriebsfall aufgrund der Koaxialkabel grundsätzlich einen durchgehenden Potentialausgleich. Die galvanische Verbindung sei über den Kabelschirm bis zur Potentialausgleichsschiene gegeben, sodass gefährliche Potentialunterschiede nicht zustande kommen könnten. Der Übergabepunkt sitze in einem isolierten Gehäuse; ein- und ausgehende Kabel seien ebenfalls isoliert. Die Verbindung innerhalb eines Verstärkerschutzschrankes sei gewährleistet, da die Montageplatte aus Metall bestehe. Nur beim Auftrennen einer Leitung seien temporäre Schutzmaßnahmen erforderlich. Die Verwendung von vorübergehenden Verbindungen für die Außenleiter, z. B. mittels einer sogenannten Erdungsspinne, werde von der einschlägigen Norm ausdrücklich zugelassen.

Der Kläger weist weiter darauf hin, dass die Kompetenz des Sachverständigen E… unzählige Male angezweifelt worden sei. Der Sachverständige sei ein „einfacher“ Elektromeister, wie er es im Übrigen auch selbst sei. Dementsprechend habe er sich an Sachverständige gewandt, die ausgewiesene Fachleute seien. Diese Sachverständigen kämen zu dem Ergebnis, dass die technischen Ausführungen des Sachverständigen E… falsch seien. Die Feststellung des erstinstanzlichen Urteils beruhe mithin auf einer unrichtigen Beurteilung des Sachverhalts durch einen insoweit nicht kompetenten Sachverständigen. Damit falle die Kernbegründung des Landgerichtes für eine außerordentliche Kündigung weg.

Hinsichtlich des Themas „fehlende Wartungsarbeiten“ sei zunächst festzustellen, dass insoweit kein Beweisbeschluss vorliege und die Feststellungen daher nicht zu verwerten seien. Im Übrigen müsse sich der Sachverständige die Frage gefallen lassen, wie er im Jahre 2008 festgestellt haben will, ob und in welchem Umfange der Kläger bis zum Jahre 2001 Wartungsarbeiten durchgeführt habe. Zudem müsse berücksichtigt werden, dass er ab Erteilung des Hausverbotes im Jahre 2003 keine Wartungsarbeiten mehr habe durchführen dürfen. Soweit es ihm noch möglich gewesen sei, seien die Anlagen ordnungsgemäß gewartet worden.

Soweit ihm im angefochtenen Urteil vorgeworfen werde, er habe die Montage der Sternnetze nicht wie vertraglich vereinbart hausweise durchgeführt, sei wiederum festzustellen, dass hierüber gar kein Beweisbeschluss vorliege. Die Feststellungen zu diesem Thema stammten aus einem Übereifer des Sachverständigen und seien daher nicht zu verwerten. Zu Unrecht gehe das Landgericht zudem davon aus, dass in den Häusern F… und 31 sämtliche Mieter Kabelfernsehen hätten haben wollen. Tatsächlich hätten in der gesamten Gestattungszeit maximal 9 von 20 Teilnehmern Kabelfernsehen haben wollen. Wie sich aus der Beweisaufnahme erster Instanz ergeben habe, sei ihm gerade für diesen Fall gestattet worden, die bestehende Baumstruktur zu nutzen. Soweit das Gericht festgestellt habe, dass nicht konsequent hausweise die Sternverkabelung vorgenommen worden sei, so beruhe dies wiederum, wie die Beweisaufnahme ergeben habe, auf einer Absprache mit der Beklagten. Vor diesem Hintergrund sei auch die Antwort im Schreiben vom 07.07.1998 zutreffend gewesen.

Soweit das Landgericht nicht geerdete Schukosteckdosen bemängele, gehe das Landgericht von einem falschen Sachverhalt aus. Es gehe um Steckdosen, die sich außerhalb der Verstärkerschutzschränke befänden und von Dritten abgeklemmt worden seien. Ursprünglich seien die Steckdosen ordnungsgemäß angeschlossen worden. Weder im Parteigutachten O… noch im Gutachten des Sachverständigen P… seien solche Mängel festgestellt worden.

Im Übrigen trägt der Kläger ergänzend vor, dass die Beklagte nicht die Kündigungsfrist gem. § 314 Abs. 3 BGB beachtet habe hinsichtlich der mit der Mahnung vom 06.12.2000 geltend gemachten Mängel. Die Mahnung vom 04.04.2001 enthalte eine viel zu kurz bemessene Abhilfefrist und sei zudem unbestimmt. Schließlich müsse sich die Beklagte entgegenhalten lassen, dass die Anlage gem. § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB fiktiv abgenommen worden sei.

Der Kläger hat seine Anträge in der Berufungsinstanz auf den Zeitraum zwischen den 01.01.2002 bis zum 17.01.2007 einschließlich beschränkt und beantragt im Übrigen,

unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils,

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1. nach einseitiger Teilerledigungserklärung festzustellen, dass die Anträge, es zu unterlassen, in oder an den Häusern, welche von dem Gestattungsvertrag zwischen den Parteien vom 18.08.1988 und dessen Ergänzung betroffen sind, Sattelitenempfangsanlagen oder sonstige Anlagen, welche zum Fernsehempfang bestimmt sind, zu betreiben, soweit mehr als die Sender A…, B… und C… den Mietern der Gebäude zur Verfügung gestellt werden und es zu unterlassen, den Mietern, welchen ein verfassungsrechtlich weitergehendes Informationsinteresse nicht zusteht, in den vorgenannten Häusern zu gestatten, eigene Fernsehempfangsanlagen zu installieren, soweit der Empfang wiederum über die Programme A…, B…. oder C… hinausgeht, erledigt sind;

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2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Schäden, die ihm durch die fristlose Kündigung des Gestattungsvertrages vom 18.08.1988 am 27.07.2001 bereits entstanden sind und diejenigen, die bis zum Ablauf des Gestattungsvertrages für die darin aufgeführten Häuser jeweils 15 Jahre nach Betriebsbereitschaft des Übergangspunktes noch entstehen werden, zu ersetzen;

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3. ihm Auskunft über Mieterwechsel bis zum 18.01.2007 zu in den im Gestattungsvertrag und seinen Anlagen genannten Gebäuden und die jeweiligen genauen Zeitpunkte der Wechsel zu erteilen; im Übrigen ist der Antrag erledigt;

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4. die Widerklage insgesamt abzuweisen.

Die Beklagte widerspricht der Teilerledigung und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und hebt insbesondere hervor, dass die getroffenen Tatsachenfeststellungen zutreffend seien. Die Entscheidung des Landgerichts beruhe nicht auf einer rechtswidrigen Beweisaufnahme. Grundlage der Begutachtung durch den Sachverständigen E… seien die Beweisbeschlüsse vom 10.07.2002, 12.09.2003, 23.09.2003, 24.08.2004, 24.11.2005 und vom 28.10.2009 gewesen. Diese Beweisbeschlüsse seien aufgrund ihres Vortrages ergangen. Das Vorhandensein der vorgetragenen Mängel sei durch den Sachverständigen E… in jeder Hinsicht bestätigt worden.

An der Fachkunde des Sachverständigen E… bestünden keinerlei Zweifel. Die überreichte „Vita“ zeige, dass der Sachverständige E… weitaus mehr als ein einfacher Elektromeister sei. Er sei ein bundesweit anerkannter Experte der Kabelnetzbranche.

Soweit der Kläger als Anlagen 4 und 5 gutachterliche Stellungnahme der Herren Q… und R… in den Prozess einführe, sei dieser Vortrag verspätet. Im Übrigen vermöchten die gutachterlichen Stellungnahmen die Angriffe des Klägers nicht zu stützen, weil sie inhaltlich von falschen Voraussetzungen ausgingen. In seinen Schreiben an die beiden Parteigutachter unterbreite der Kläger den Privatgutachtern aus dem Zusammenhang gerissene Aussagen und einen Sachverhalt, der mit dem tatsächlichen Aufbau der klägerseits installierten Anlage nichts zu tun habe. Keine der Anlagen des Klägers entspreche dem von ihm den beiden Privatgutachtern beschriebenen und in den beigefügten Zeichnungen gezeigten Aufbau. Deshalb seien die gutachterlichen Stellungnahmen unbrauchbar.

Zu Recht habe das Landgericht festgestellt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Kündigung unter Sicherheitsaspekten nicht zu beanstanden sei. Die von dem Sachverständigen begutachteten Anlagen seien insbesondere nicht entsprechend den VDI-Vorschriften in den Potentialausgleich einbezogen worden, was zu einer lebensbedrohlichen Situation für Hantierende im Bereich der Verstärkerschutzschränke führen könne. Besonders gravierend sei die Situation in der Anlage H… 47 und in der N… 5-7.

Soweit der Kläger ausführe, in den Übergabepunkten selbst sei eine galvanische Trennung des Innenleiters durchgeführt worden und aus diesem Grunde könne keine Spannungsverschleppung vom externen Netz über den Übergabepunkt bis in die Hausverteileranlage erfolgen, möge dies für eine tatsächlich so aufgebaute Anlage zutreffen. Wie der Sachverständige E… jedoch auf S. 10 seines Gutachtens ausgeführt habe, wiesen die von ihm begutachteten Anlagen des Klägers eine solche galvanische Trennung gerade nicht auf.

Auch den Stellungnahmen der Herren Q… und R… sei nichts Anderes zu entnehmen. Auch sie seien der Auffassung, ein Potentialausgleich sei grundsätzlich erforderlich. Der Grundsatz laute also, dass der Potentialausgleich durchgängig sein müsse. Lediglich im Reparaturfall dürfe es zu einer Unterbrechung dieser Durchgängigkeit kommen. In diesem Falle müssten temporäre Maßnahmen für den Potentialausgleich sorgen. In diesem Zusammenhang gingen auch die Angriffe des Klägers gegen die Ausführungen des Landgerichts zur Erdungsspinne fehl. Der Sachverständige E... habe ausgeführt, dass im Einzelfall ein Überbrücken des Potentialausgleichs möglich und zulässig sei; allerdings müsse der Übergabepunkt grundsätzlich geerdet werden.

Der Sachverständige habe auch die zum damaligen Zeitpunkt gültigen VDE-Richtlinien seinen Gutachten zugrunde gelegt. Die neuen und daher ohnehin verspäteten Behauptungen des Klägers, seine Anlagenkonfiguration weise im Betriebsfall grundsätzlich einen durchgehenden Potentialausgleich auf und eine leitende Verbindung innerhalb eines Verstärkerschutzschrankes werde dadurch gewährleistet, dass bei allen von ihm verwendeten Schutzschränken die Montageplatten innerhalb des Verstärkerschutzschrankes ebenfalls aus Metall bestünden, seien falsch. Der Sachverständige habe seiner Begutachtung und seinen Feststellungen die tatsächlich vorgefundene Konfiguration der Anlagen des Klägers zugrunde gelegt.

Dass Anlagen im Grundsatz nur durch authorisierte Elektrofachkräfte errichtet, erweitert, geändert und instandgehalten werden sollen, enthebe den Kläger als Installateur elektrischer Anlagen nicht der Verpflichtung, seine Anlage den sicherheitstechnischen Anforderungen entsprechend zu planen und zu installieren.

Dem Landgericht sei auch darin zuzustimmen, dass selbst dann, wenn die Verantwortung für die Erdung der Übergabepunkte dem Kabelnetzbetreiber obliege, der Kläger als derjenige, der die Hausverteilanlagen in den Häusern installiere und betreibe, für eine Erdung der Übergabepunkte Sorge zu tragen habe, bevor er diese in Betrieb nehme.

Zutreffend sei das Landgericht ferner davon ausgegangen, dass der Kläger seiner vertraglichen Verpflichtung, die von ihm zu errichtenden Anlagen hausweise in Sternstruktur auszuführen, nicht nachgekommen sei. Insofern habe der Kläger auch eine falsche Auskunft erteilt.

Entsprechendes gelte für die Feststellung des Landgerichts, dass der Kläger seinen vertraglich geschuldeten Wartungsarbeiten nicht nachgekommen sei. Dies folgere der Sachverständige zu Recht aus der Vielzahl der festgestellten handwerklichen Mängel in der Anlage.

Der Feststellungsantrag und der Auskunftsantrag seien im Übrigen unklar bzw. unbestimmt gewesen.

Zusammenfassend weist die Beklagte darauf hin, dass die fehlende Einbeziehung der Hausübergabepunkte bzw. der abgehenden Teilnehmerleitungen in den Potentialausgleich sicherheitsrelevante Mängel darstellten, wobei das Gefahrenpotential durch die zahlreichen, teils grundlegenden Installationsfehler und baulichen Mängel, teils nicht geerdeten Metallschränke, erheblich gesteigert worden sei. Temporäre Verbindungen könnten einen fehlenden Potentialausgleich auf Dauer nicht ersetzen. Auf etwaige Manipulationen der Anlage könne sich der Kläger nicht mit Erfolg berufen, da es sich beim Aufbau der Anlage um einen konzeptionellen Mangel handele. Zudem habe der Kläger entgegen seiner vertraglichen Verpflichtung die BK-Anlagen nicht in Sternstruktur errichtet, sondern durch Benutzung der alten Gemeinschaftsantennenanlagen eine Eigentumsverletzung und einen Abrechnungsbetrug begangen. Schließlich habe der Kläger falsche Daten für die Inbetriebnahme seiner BK-Anlagen mitgeteilt, wodurch er die Laufzeit des Vertrages zu seinen Gunsten verlängert habe. Die Abmahnung und die für die Mängelbeseitigung gesetzte Frist seien ordnungsgemäß gewesen. Die Geltung der VOB/B sei konkludent aufgehoben worden, da sie auf den Vertrag nicht passe. Selbst bei Geltung der VOB/B könne sie sich auf die Fehler berufen, da der Kläger die strukturellen und sonstigen Mängel jedenfalls im Zuge seiner vertraglichen Pflicht zur Wartungsleistung hätte beheben müssen.

Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 14.07.2010 (Bl. 1263 f.) durch Einholung eines Ergänzungsgutachtens des SachverständigenE… vom 09.11.2010, gemäß Hinweis- und Beweisbeschluss vom 30.05.2011 (Bl. 1388 f.GA) durch Einholung eines weiteren Ergänzungsgutachtens vom 15.09.2011 sowie durch Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 15.02.2012 (Protokoll vom 15.02.2012, Bl. 1638 ff. GA), gemäß Hinweis- und Beweisbeschluss vom 28.03.2012 (Bl. 1815 GA) durch Einholung eines Obergutachtens des Sachverständigen S… vom14.08.2012, gemäß Beschluss vom 04.02.2012 (Bl. 1991 GA) durch Einholung eines Ergänzungsgutachtens vom 29.05.2013 sowie durch Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 24.09.2014 (Bl. 2245 ff.GA).

Zur Ergänzung Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat Erfolg, nachdem er seine Anträge auf den Zeitraum zwischen dem 01.01.2002 und dem 17.01.2007 beschränkt hat.

Streitentscheidend für sämtliche Ansprüche ist, ob durch die Kündigung der Beklagten aus wichtigem Grund vom 27.04.2001 der Gestattungsvertrag zwischen den Parteien vom 18.08.1988 zum 30.04.2001 wirksam beendet worden ist. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hält der Senat die Kündigung für unwirksam.

Bei dem Gestattungsvertrag vom 18.08.1988 handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis, da er auf ein fortgesetztes Verhalten gerichtet ist und sich aus ihm während der Vertragslaufzeit immer wieder neue Rechte und Pflichten beider Parteien ergeben (vgl. zum Dauerschuldverhältnis: Gaier, in: Münchener Kommentar, 6. Aufl., § 314 Rdnr. 6). In dem Vertrag gestattete die Beklagte dem Kläger den Einbau und Betrieb von Breitband-Verteileranlagen in ihren Wohngebäuden. Mit Nachtragsvereinbarung vom 10.09.1996 wurde geregelt, dass der Vertrag 15 Jahre nach Betriebsbereitschaft des jeweiligen Übergabepunktes enden sollte. Nach Ablauf dieser 15 Jahre sollte das Eigentum an den BK-Anlagen in das Eigentum der Beklagten fallen. Schließlich verpflichtete sich der Kläger, die BK-Anlagen betriebssicher und störungsfrei zu warten und zu unterhalten, erforderliche Instandsetzungen auszuführen und anlagebedingte Störungen im Rahmen eines Notdienstes an Werktagen unverzüglich zu beseitigen. Damit liegt ein einheitlicher, auf bestimmte Zeit geschlossener Vertrag sui generis vor, der auf ein fortgesetztes Verhalten gerichtet ist und aus dem sich während der Vertragslaufzeit immer wieder neue Rechte und Pflichten beider Parteien ergeben. Ein derartiger Vertrag kann durch eine außerordentliche Kündigung beendet werden.

Entgegen der Auffassung des Landgerichtes ist § 314 BGB insoweit jedoch nicht anwendbar. Gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB findet neues Recht auf Dauerschuldverhältnisse zwar ab dem 01.01.2003 Anwendung. Vorliegend ist jedoch die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 27.04.2001 zu beurteilen. Insoweit gelten die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze, die jedoch in § 314 BGB ihren Niederschlag gefunden haben (vgl. Gaier, a. a. O., § 314 Rdnr. 1).

Die Beklagte hat die fristlose Kündigung des Vertrages durch Anwaltsschreiben vom 27. April 2001 (Anlage B 2) ausgesprochen. Die Kündigung durch einen Vertreter ist zulässig. Es ist lediglich § 174 BGB zu beachten. Danach kann der Kündigungsempfänger die Kündigung unverzüglich zurückweisen, wenn ihm keine Originalvollmachtsurkunde vorgelegt wird. Ausweislich des Kündigungsschreibens (S. 1) sollte eine entsprechende Vollmacht per Post nachgereicht werden. Ob dies erfolgt ist, ist offen. Die Zurückweisung wegen eines Vertretungsmangels ist jedoch seitens des Klägers nicht erfolgt, sodass hinsichtlich der Wirksamkeit der Kündigungserklärung unter dem Aspekt des § 174 BGB keine Bedenken bestehen. Die Kündigung ist dem Kläger am 30.04.2001 zugestellt worden.

Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder der Beendigung durch ordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen unzumutbar ist (vgl. Gaier, a. a. O., § 314 Rdnr. 10). Dabei sind insbesondere die Besonderheiten des jeweiligen Vertragstyps im Rahmen einer umfassenden Gesamtwürdigung zu berücksichtigen (Weth, in: jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 314 Rdnr. 12).

Ist ein Dauerschuldverhältnis bereits in Vollzug gesetzt, so wird sich ein Kündigungsgrund oft aus einer nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung ergeben (vgl. Gaier, a. a. O., § 314 Rdnr. 11). Im Hinblick darauf, dass das streitgegenständliche Vertragsverhältnis allerdings auf eine Dauer von 15 Jahren angelegt war und der Kläger im Hinblick auf eine Amortisation seiner Investitionen darauf angewiesen war, dass dieser Zeitraum eingehalten wird, ist der Senat der Auffassung, dass nur schwerwiegende Mängel eine fristlose Kündigung rechtfertigen können, zumal die fristlose Kündigung immer nur als Ultima Ratio in Betracht kommt (vgl. Werth, a. a. O.). Da das Vertragsverhältnis im Streitfall nicht durch eine intensive und vertrauensvolle Zusammenarbeit geprägt war, der Kläger ausweislich der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme sogar relativ freie Hand hatte, kommt als Kündigungsgrund eine Zerstörung des erforderlichen Vertrauensverhältnisses grundsätzlich nicht in Betracht, es sei denn, es handelt sich wiederum um schwerste Verstöße (vgl. Werth, a. a. O., Rdnr. 18).

Mithin kommt es für die Wirksamkeit der Kündigung darauf an, ob zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung derart schwerwiegende Mängel vorgelegen haben, dass eine fristlose Kündigung gerechtfertigt war.

Die tatsächlichen Voraussetzungen eines wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung hat derjenige dazulegen und zu beweisen, der sich auf die Wirksamkeit der Kündigung beruft (BGH, Urt. v. 16.12.1998 – VIII ZR 381/97, NJW-RR 1999, 539, 540).

Bei einer Vertragspflichtverletzung ist eine Kündigung zudem erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig (vgl. BGH, Urt. v. 16.12.1998, a. a. O.). Eine Abmahnung ist nur in Ausnahmefällen entbehrlich, insbesondere in Fällen ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung (Gaier, a. a. O., § 314 Rdnr. 17), wobei allein das Bestreiten von Mängeln für eine endgültige Erfüllungsverweigerung nicht ausreicht (vgl. BGH, Urt. v. 12.01.1993 – X ZR 63/91, juris Rdnr. 14). Die Abmahnung muss das Verhalten, das der Kündigende als vertragswidrig ansieht, dabei so genau bezeichnen, dass der Kündigungsempfänger sich danach richten kann (vgl. BGH, Urt. v. 18.11.1999 – III ZR 168/98, NJW – RR 2000, 717, 718).

Mit Schreiben vom 06.12.2000 (Anl. B6) hatte die Beklagte u. a. gerügt, dass der Kläger entgegen der vertraglichen Vereinbarung 51 Wohnhäuser nicht im Stern verkabelt hat; ihm wurde eine Frist bis zum 08.01.2001 gesetzt. Durch weiteres Schreiben vom 04.04.2001 (Anl. B11) hatte die Beklagte unter Bezugnahme auf eine Anlage (Anl. B8) gerügt, dass bei den Übergabepunkten ein fehlender Potentialausgleich festgestellt worden sei, der zu lebensgefährlichen Potentialunterschieden führe. Darüber hinaus wiesen bestimmte Anlagen eine unsachgemäße Installation von Mantelleitungen und Schukosteckdosen auf. Eine Frist zur Beseitigung der nach Auffassung der Beklagten lebensgefährlichen Zustände wurde dem Kläger bis zum 12.04.2001 gesetzt.

Entgegen der Auffassung des Klägers waren diese Abmahnungen hinreichend bestimmt, da für den Kläger erkennbar war, was von ihm verlangt wurde.

Auch die gesetzte Frist hinsichtlich der als lebensgefährlich eingestuften Mängel ist nicht zu beanstanden.

Angemessen ist eine Frist, wenn während ihrer Dauer unter größten Anstrengungen die Arbeiten ausgeführt werden können (vgl. Althaus, in: Beck´scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Aufl., § 5 Abs. 4 Rdnr. 36).

Ausweislich der Anlage B8 fehlte bei den Übergabepunkten der Potientialausgleich und in einigen Fällen wurde eine unsachgemäße Installation von Mantelleitungen und Schukosteckdosen bemängelt. Nach dem vom Kläger selbst vorgelegten Privatgutachten des Sachverständigen T… vom 09.07.2001 (Bl. 64 ff. GA) war die Nachrüstung des Potentialausgleichs mit geringem Aufwand möglich. Es ist daher nicht erkennbar, dass dem Kläger die Arbeiten in der vorgegebenen Frist nicht möglich gewesen wären. Selbst wenn die Frist zu kurz bemessen gewesen wäre, wäre lediglich eine angemessene Frist in Gang gesetzt worden (vgl. Gaier, a. a. O, Rdnr. 16). Jedenfalls bis zum Ausspruch der Kündigung hätten die Arbeiten jedenfalls mit größter Anstrengung durchgeführt werden können; Gegenteiliges vermag der Kläger jedenfalls nicht substantiiert vorzutragen.

Ob auch die Fristsetzung hinsichtlich der Errichtung der Sternverkabelung ausreichend bemessen war, kann dahingestellt bleiben. Für ein wirksame Kündigung ist nämlich auch erforderlich, dass die Kündigung innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund ausgesprochen wird (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 23.04.2010 - LwZR 20/09, BeckRS 2010, 12950).

Der Senat ist der Auffassung, dass die auf die fehlende Errichtung der Sternverkabelung gestützte Kündigung – anders als bei den angeblich sicherheitsrelevanten Mängeln - nicht innerhalb einer angemessenen Frist seitens der Beklagten ausgesprochen worden ist.

So erteilte die Beklagte der Firma U… (im Folgenden: Firma U…) bereits im Februar 1999 den Auftrag, sämtliche BK-Anlagen in ihren Wohneinheiten im Wege einer Ist-Aufnahme und Analyse zu bewerten (Schriftsatz vom 26.06.2002, S. 3, Bl. 82 GA; Anlage B 17). Hintergrund war die Überlegung der Beklagten, die Gestattungsverträge durch Kauf der Netze abzulösen.

Spätestens aufgrund des Schreibens der Firma U… vom 07.09.2000 (Anlage B 4) war der Beklagten bekannt, welche Objekte nicht im Stern verkabelt waren, da diese in diesem Schreiben benannt worden sind.

Zugleich teilte die Firma U… mit, dass abweichend vom Vertrag vorgefundene Antennendosen nicht ausreichend seien, um eine „Nichterfüllung der Vertragsbedingungen zu konstruieren“. Im Schreiben wurde allerdings die Bereitschaft erklärt, weitere Überprüfungen im Hinblick auf schwerwiegende Mängel bei einem entsprechenden Angebot vornehmen zu wollen. Dieses Angebot hatte die Beklagte der Firma U… erteilt und führte zur oben genannten Auflistung der von der Beklagten als lebensgefährlich eingestuften Mängel, die dann zeitnah zum Gegenstand einer Mahnung und Kündigung gemacht worden sind.

Etwas anderes gilt jedoch hinsichtlich der Sternverkabelung. Selbst wenn man berücksichtigt, dass die Beklagte mit Schreiben vom 06.12.2000 (Anlage B 6) den Kläger abgemahnt und die vertragskonforme Verkabelung bis zum 08.01.2001 verlangt hatte, hat sich die Beklagte dann wiederum, nachdem bereits zwischen Kenntnis des Mangels und Abmahnung 3 Monate vergangen waren, 3 ½ Monate Zeit gelassen, um die Kündigung auszusprechen.

Nach Auffassung des Senats konnte aufgrund dieses Zeitablaufs die Kündigung auf diesen Kündigungsgrund nicht mehr wirksam gestützt werden, zumal der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 20.12.2000 die Abmahnung sowohl aus tatsächlichen als auch aus rechtlichen Gründen zurückweisen ließ.

Ob auf derartige verfristete Gründe im Rahmen einer Gesamtwürdigung unterstützend zurückgegriffen werden kann, bedarf erst dann einer Entscheidung, wenn wenigstens noch eine Pflichtverletzung von nicht unerheblichem Gewicht vorhanden ist (vgl. BGH, Urt. v. 09.03.1992 – II ZR 102/91, juris Rdnr. 9).

Im Übrigen hat der Senat Bedenken, ob das nicht vollständige Erstellen der Sternstruktur und das teilweise Aufschalten der Signale auf die Baumstruktur wichtige Gründe für die fristlose Kündigung darstellen.

Aufgrund der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme (Protokoll vom 28.10.2009, Bl. 960 ff. GA) steht nämlich fest, dass die Beklagte das Aufschalten der Signale geduldet hat, da die Errichtung einer Sternstruktur nur dann problemlos zu verwirklichen war, wenn sämtliche Mieter eines Hauses mit entsprechenden Arbeiten in ihrer Wohnung einverstanden gewesen wären. Bei Mietern, die nicht einverstanden waren, hätte erst im Rahmen eines Mieterwechsels eine Nachinstallation durchgeführt werden können. Der Zeuge V… hat eindrucksvoll geschildert, dass insbesondere dann, wenn das Erdgeschoss nicht mit Kabelfernsehen versorgt war, gleichwohl aber die 1. Etage versorgt werden wollte, dies nur durch Aufschalten auf die bestehende Baumstruktur hat erfolgen können.

Dementsprechend ist es nach Auffassung des Senats nicht zu beanstanden, wenn der Kläger eine vollständige hausweise Installation erst dann hat durchführen wollen, wenn dies technisch und gegebenenfalls auch wirtschaftlich machbar war. Dass die hausweise Errichtung einer Sternstruktur nicht von heute auf morgen zu bewerkstelligen war, zeigt im Übrigen die eidesstattliche Versicherung des Zeugen W… im einstweiligen Verfügungsverfahren (Bl. 333 GA); selbst der Nachfolgefirma gelang es demnach nicht, bis zum Jahre 2007 in allen Gebäuden eine vollständige Sternstruktur zu errichten.

Mithin war der Beklagten bekannt, dass eine Sternstruktur nicht innerhalb kürzester Zeit vollständig aufgebaut werden konnte; sie hat diesen Umstand auch hingenommen, um die Mieter zu schonen, die keinen Kabelanschluss wollten.

Soweit das Landgericht darauf abstellt, dass in den Häusern F… 29 und 31 sämtliche Mieter Kabelfernsehen hätten haben wollen und dennoch keine Sternstruktur aufgebaut worden sei, beruht dies, worauf der Kläger zutreffend hinweist, nur auf einer Vermutung des Sachverständigen E… (Gutachten vom 09.10.2008, S. 131), weil im Jahre 2008 in diesen Häusern alle Mieter auf das Baumnetz aufgeschaltet gewesen seien. Für den Zeitpunkt der Kündigung lassen sich hieraus jedoch keine Rückschlüsse ziehen. Die Äußerung des Sachverständigen belegt aber erneut, dass es auch der Nachfolgefirma nicht gelungen war, bis zum Besichtigungstermin durch den Sachverständigen die Sternstruktur vollständig herzustellen.

Dass entgegen dem Schreiben des Klägers vom 07.07.1998 die Kabelanlagen nicht einmal für die Sternverkabelung vorbereitet waren, kann dem Gutachten des Sachverständigen E… nicht entnommen werden, sodass sich eine Kündigung hierauf nicht stützen lässt.

Entsprechendes gilt, soweit im Schreiben vom 07.07.1998 die Aussage enthalten ist, dass alle Kabelnutzer an die Sternverkabelung angeschlossen sind, und diese Aussage unzutreffend ist. Dieses Schreiben stammt nämlich nicht vom Kläger persönlich, so dass nicht angenommen werden kann, dass der Kläger vorsätzlich über diesen Punkt hat täuschen wollen. Im Übrigen ergab sich aus dem Schreiben auch, dass 40 % der Wohnungen nicht an das Kabelnetz angeschlossen sind. Damit musste auch der Beklagten im Hinblick auf die oben genannte Problematik bekannt sein, dass eine vollständige Errichtung der Sternverkabelung noch nicht erfolgt sein konnte, sondern allenfalls deren technische Vorbereitung.

Angesichts dieser Umstände kann dem Kläger auch nicht angelastet werden, durch die Mitbenutzung der Baumstruktur rechtswidrig in das Eigentum der Beklagten eingegriffen zu haben.

Auch kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass der Kläger die Wartungsverträge fehlerhaft abgerechnet hat, sodass sich auch hierauf die Kündigung nicht stützen lässt. Die Frage der Abrechnung berührt letztlich die Auslegung der Vertragsverhältnisse, inwieweit nämlich die Mitbenutzung der alten Gemeinschaftsantennenanlage und die Versorgung der Mieter ohne Kabelanschluss mit den Grundprogrammen durch Herausfiltern dieser Programme aus dem BK-Signal (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 26.06.2002, S. 16; Bl. 95 GA und Schriftsatz vom 09.11.20011, S. 27, Bl. 1439 GA) dazu berechtigte, weiterhin Wartungsleistungen abzurechnen. Aus den von der Beklagten vorgelegten Abrechnungen (Anl. B14) ergibt sich, dass der Kläger immer hausweise abgerechnet hat unter Einschluss sämtlicher Wohnungen. Die Beklagte konnte im Jahre 2000 redlicherweise nicht davon ausgehen, dass es in diesen Häusern überhaupt keine Kabelnutzer gibt, sodass die Abrechnungen wohl auch nach Auffassung der Beklagten zunächst zutreffend waren, zumal ein Mitarbeiter des Klägers durch Schreiben vom 07.07.1998 (Anl. B5) den Anteil der Kabelnutzer mit nur 60 % angegeben hat. Dies spricht dafür, dass auch die Beklagte zunächst das Vertragsverständnis des Klägers teilte, wonach eine Wartung der Gemeinschaftsantennenanlagen erforderlich war, solange diese – wenn auch nur für einen Mieter, der nicht Kabelnutzer war - in Betrieb waren (vgl. Schriftsatz des Klägers vom 03.06.2002, S. 9; Bl. 54 GA).

Soweit das Landgericht einen wichtigen Grund zur Kündigung auch darin gesehen hat, dass nach dem durch den Sachverständigen E… vorgefundenen Zustand der Anlagen eine Wartung nicht durchgeführt worden sein konnte, da sich die Anlage insgesamt in einem nicht abnahmefähigen Zustand befand und in keiner Weise einer handwerklich fachgerechten Ausführung entsprach, so vermag der Senat dieser Bewertung nicht zu folgen.

Die Verpflichtung zur Wartung diente dazu, die Funktionsfähigkeit der Anlage aufrecht zu erhalten. Dass es überproportional zu Störungen des Fernsehempfanges gekommen ist, wird von der Beklagten jedoch nicht substantiiert vorgetragen. Dem Kläger wird zwar beispielsweise im Schreiben vom 6. Dezember 2000 (Anlage B 6) vorgeworfen, dass er Störungen nicht unverzüglich behoben habe. Dieser Beanstandung der Beklagten ist der Kläger mit Schreiben vom 20.12.2000 (Anl. B7) jedoch entgegengetreten, ohne dass seitens der Beklagten eine Substantiierung erfolgt ist. Daher kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob beispielsweise messtechnisch der Signalpegel über- oder unterschritten worden ist. Handlungsbedarf bestand immer nur dann, wenn sich Mieter beschwert hatten. Dies ist offensichtlich aber nur in geringem Umfang erfolgt. Eine gravierende Pflichtverletzung des Klägers wird insoweit von der Beklagten nicht nachvollziehbar vorgetragen.

Von dem Problem der Wartung zu unterscheiden ist die Frage, ob der Kläger Kabel und/oder Bauteile unsachgemäß verlegt hat bzw. andere als die vertraglich festgesetzten Bauteile eingesetzt hat (vgl. Einzelheiten dazu im Schriftsatz der Beklagten vom 26.06.2000, S. 16 ff., Bl. 95 ff. GA und S. 25 ff., Bl. 104 ff. GA).

Diese handwerklichen Mängel hat der Sachverständige E… zum Teil festgestellt. Auch die zur Akte gereichten Lichtbilder bezeugen, unabhängig von der Frage einzelner Manipulationen (vgl. hierzu den Schriftsatz des Klägers vom 16.01.2012 (Bl. 1476 ff. GA), dass der Kläger jedenfalls keine 1-A-Arbeit abgeliefert hat. Anders als die Beklagte meint, werden insoweit aber nicht Fragen der fortlaufenden Wartung oder Instandhaltung angesprochen, sondern der Erstinstallation.

Hinsichtlich möglicher Fehler oder Mängel bei der Erstinstallation ist der Senat der Auffassung, dass diese bei der umfassenden Interessenabwägung im Rahmen der außerordentlichen Kündigung keine entscheidende Rolle spielen dürfen, soweit sie nicht zu Störungen des Betriebes geführt haben oder sicherheitsrelevant waren.

Nach den vertraglichen Vorgaben sollte die Beklagte die Anlagen nach Ablauf der Vertragsdauer zu Eigentum erwerben. Insoweit hätte es aus Eigeninteresse schon nahe gelegen, eine förmliche Abnahme bei der Erstinstallation durchzuführen und zwar unabhängig von der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob die VOB/B wirksam zwischen den Parteien vereinbar worden ist oder nicht. Eine Abnahme ist seitens der Beklagten jedoch niemals verlangt worden.

Angesichts der vertraglichen Interessenlage wäre es auf die Ordnungsgemäßheit der Anlagen erst dann wieder angekommen, wenn nach Beendigung des Vertrages der Eigentumsübergang auf die Beklagte angestanden hätte. Hier wären die von dem Sachverständigen E… festgestellten handwerklichen Mängel möglicherweise wieder relevant geworden.

Für die Zwischenzeit kann sich die Beklagte nach Auffassung des Senats auf handwerkliche Mängel mangels Betroffensein zur Begründung einer außerordentlichen Kündigung nicht berufen, es sei denn, dass die Mängel sicherheitsrelevant waren oder zu Störungen des Betriebes geführt haben.

100

Zu erheblichen Störungen hat die Beklagte, wie bereits ausgeführt, nicht substantiiert vorgetragen.

101

Sicherheitsrelevante Mängel liegen nach Auffassung des Senats im Hinblick auf die im Berufungsverfahren ergänzend durchgeführte Beweisaufnahme nicht vor.

102

Schwerwiegende, eine fristloste Kündigung rechtfertigende Mängel befinden sich entgegen der Auffassung des Landgerichts schon nicht in den 9 Anlagen H… 47. Der Sachverständige E… hat insoweit ausgeführt, der vorhandene Erdschutzleiter sei an der Schukosteckdose nicht an die Erdung des Hauses angeschlossen gewesen. Ausweislich der Einzelaufstellung des Sachverständigen seien die Mängel vorhanden in der G… 133, 141, 130 und in der N… 5 und 15 (S. 46, 50, 54, 56 und 58 des Gutachtens). Unabhängig von der Frage möglicher nachträglicher Manipulationen, hat der Sachverständige auf S. 13 des Gutachtens diese auf den ersten Blick schwerwiegenden Mängel jedoch selbst relativiert. Selbst die Nachfolgefirma des Klägers habe diese Nachlässigkeit begangen. Auch der Firma U… ist ausweislich der Einzeluntersuchung dieser Mangel nicht aufgefallen. Sie hat lediglich für die Objekte G… 135, 135 a und 137 nicht fachgerechte Schukosteckdosen moniert (Anlage B 9). Dementsprechend fehlt es auch an einer entsprechenden Mängelrüge vor Ausspruch der Kündigung.

103

Soweit die abgehenden Teilnehmerleitungen nicht separat über einen Potentialausgleich abgeführt wurden, hat der Sachverständige E… nachvollziehbar ausgeführt, dass hinsichtlich des Potentialausgleichs der abgehenden Teilnehmerleitungen selbst bis ins Jahr 2001 hinein noch eine Grauzone geherrscht habe, so dass der Aufbau der Anlage insoweit als ordnungsgemäß angesehen werden müsse (Protokoll vom15.02.2012, S. 5, 7, Bl. 1642, 1644 GA). Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang Ausführungsfehler und damit eine teilweise fehlende Erdung rügt (vgl. Schriftsatz vom 09.11.2011, S. 15 f.; Bl. 1427 f. GA), hat der Sachverständige E… diese Fehler in seinem Gutachten durchgehend als ungefährlich eingestuft, sofern bei Arbeiten an der Anlage von der ausführenden Person die erforderlichen Sicherheitsmaßnahmen durchgeführt würden; auch die Firma U… hat diese Mängel nicht als sicherheitsrelevant eingestuft.

104

Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte bei verschiedenen Objekten nicht geerdete Schränke oder Bauteile geltend macht (vgl. Schriftsatz vom 09.11.2011, S. 14 f.; Bl. 1426 f. GA). Mängel dieser Art sind ausweislich der Anlage B8 von der Firma U… nur hinsichtlich der Objekte H… 47 und X… 153 als sicherheitsrelevant eingestuft worden. In der Kündigung vom 27.04.2001 werden in diesem Zusammenhang nur noch die Objekte Y… 13, X… 151 und 153, Z… 43 sowie G… 135 a und 137 aufgeführt; offensichtlich hat es bereits Nachbesserungen seitens des Klägers gegeben. Zum Zeitpunkt der Begutachtung konnte der Sachverständige E… auch diese Fehler nicht mehr bestätigen, soweit er die entsprechenden Anlagen untersucht hat (vgl. S. 97, 115 und 117 des Gutachtens).

105

Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Anlagen ausschließlich von den Mitarbeitern der Klägerin zu warten waren. Der Interessenbereich der Beklagten wurde dadurch nicht tangiert. Dass die Mitarbeiter der Klägerin die Sicherheitsregeln einhalten, lag allein in deren ureigenstem Interesse (vgl. auch Ergänzungsgutachten des Sachverständigen E… vom 15.09.2011, S. 29). Zudem relativieren sich die Anforderungen an die Sicherheitserwartungen, wenn lediglich Fachpersonal mit der Anlage in Berührung kommt (vgl. Wagner, in: Münchner Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 3 ProdHaftG für den Fehlerbegriff im Bereich der Produkthaftung). Die Mitarbeiter des Kabelnetzbetreibers konnten ohnehin nicht davon ausgehen, dass die HÜP geerdet sind (vgl. E-Mail vom 28.06.2001, Bl. 1799 GA).

106

Im Übrigen würden selbst vereinzelte, sicherheitsrelevante Mängel es nicht rechtfertigen, den gesamten Gestattungsvertrag fristlos zu kündigen. Die Beklagte hätte in Erwägung ziehen müssen, Teilkündigungen auszusprechen hinsichtlich der angeschlossenen Häuser, die ihrer Auffassung nach von besonders schweren Mängeln betroffen sind. Teilkündigungen können je nach Art des Vertrages zulässig sein (vgl. BGH, Urt. v. 21.11.1985 – VII ZR 366/83, NJW 1986, 925, 927), insbesondere wenn sie nicht lediglich dazu dienten, sich lediglich von vermeintlich lästigen Vertragspflichten zu lösen (vgl. BGH, Urt. 05.11.1992 – IX ZR 200/91, NJW 1993, 1320 ff.). Im Hinblick auf die an der Betriebsbereitschaft der Übergabepunkte orientierten Vertragslaufzeit ist eine Teilbarkeit schon im Vertrag selbst angelegt; im Übrigen geht die Beklagte ausweislich ihres Schreibens vom 06.12.2000 (Anl. B6) selbst von der Möglichkeit einer Teilkündigung aus.

107

Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass der Kläger die Beklagte hinsichtlich der Inbetriebnahmezeitpunkte getäuscht hat. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 17.08.2009 (S. 4 ff.; Bl. 889 ff. GA) substantiiert vorgetragen, dass es in der Nachtragsvereinbarung Vereinbarungen über die Betriebsbereitschaft gegeben habe, die für den Lauf der 15 Jahre entscheidend gewesen seien. Auf diese Zeitpunkte habe man sich geeinigt, obwohl der Beklagten nicht nur bekannt, sondern auch von ihr gewünscht gewesen sei, dass auch im Rahmen der provisorischen Anfangsphase bereits einzelne Mieter Kabelanschluss nutzten. Entsprechend substantiiertes Vorbringen findet sich im Schriftsatz vom 06.07.2010 (Bl. 1245 ff. GA). Diesem Vorbringen ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten.

108

Damit kommt es nach Auffassung des Senats entscheidend darauf an, ob der angeblich fehlende Potentialausgleich in den Hauptübergabepunkten (HÜP), den die Beklagte bereits mit Schreiben vom 4. April 2001 (Anl. B11) gerügt hatte, einen derart schwerwiegenden Fehler darstellt, dass die Beklagte eine fristlose Kündigung hierauf mit Erfolg stützen konnte. Dies ist nach Auffassung des Senats zu verneinen.

109

Hinsichtlich des Potenzialausgleichs der HÜP ist in der Berufungsinstanz unstreitig geworden, dass eine gesonderte Erdung der Hauptübergabepunkte fehlt. Zwischen den Parteien, gerichtlichen Sachverständigen und Privatsachverständigen ist streitig, ob das Fehlen einer gesonderten Erdung der Hauptübergabepunkte dennoch ordnungsgemäß ist bzw. welche Gefahren dadurch entstehen, dass der Kläger den Potenzialausgleich durch die Außenleiter der abgehenden Koaxialkabel hergestellt hat.

110

Der vom Senat als Obergutachter bestellte Sachverständige S… hat in seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat bestätigt, dass für die Frage, wie der Potenzialausgleich bei Kabelanlagen normgemäß auszuführen ist, die Vorschriften über die Antennensteckdosen Anwendung finden. Danach kann ein Potenzialausgleich durch die Außenleiter des abgehenden Koaxialkabels hergestellt werden, wenn der Gleichstromwiderstand höchstens 5 Ohm beträgt; dieser Wert wird in der Regel erst bei einer Länge von 80 m überschritten. Der Sachverständige E… hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass in den Anlagen des Klägers allenfalls Koaxialkabel mit einer Länge von 10 m verwendet worden sind.

111

Der Sachverständige S… hat darüber hinaus bestätigt, dass die von der Beklagten vorgetragenen Argumente einer besonderen Gefährlichkeit aufgrund eines defekten Endgerätes bzw. Blitzschlags nicht durchgreifend sind. Bei einem defekten Endgerät kann bei einem ordnungsgemäßen durchgehenden Potenzialausgleich ein erhöhter Strom bereits beim Verteiler oder Verstärker in den Erdleiter abgeleitet werden, so dass es nicht darauf ankommt, ob der Potenzialausgleich des HÜP über eine gesonderte Erdung oder durch die Außenleiter des abgehenden Koaxialkabels erfolgt. Entsprechendes gilt für erhöhte Ableitströme bzw., sofern wie im Streitfall ein TT-Netz besteht, für erhöhte Ausgleichsströme. Nach den Ausführungen des Sachverständigen hat die Gefahr eines Blitzschlags nichts mit dem Potenzialausgleich zu tun; insoweit handelt es sich um ein eigenes Problem, das durch die Vorschriften über die Erdung erfasst wird.

112

Als problematisch hat der Sachverständige S… den Ausgleichsstrom zwischen den Häusern angesehen. Dieser könne, je nachdem wieviele Geräte an das Kabelnetz angeschlossen seien, zu einer unzulässigen Erwärmung der Koaxialkabel führen. Der Sachverständige S… hat in diesem Zusammenhang jedoch ausgeführt, dass er zu einer etwaigen Gefährdung ohne konkrete Messungen nichts sagen könne. Da nach den Angaben der Beklagten im Termin die Anlagen nicht mehr in Betrieb sind, scheidet insoweit eine weitere Sachaufklärung aus.

113

Soweit der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten hervorgehoben hat, dass der vom Kläger gewählte Aufbau der Anlagen keine Ideallösung darstelle, hat er diese Aussage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dahingehend erläutert, dass es im Grunde genommen nur einen geringen Aufwand darstelle, den Potenzialausgleich mit einer 4 mm² Kupferleitung herzustellen, weil alles vor Ort vorhanden sei; dann bestünde von vornherein nicht die Gefahr eines unzulässig hohen Ausgleichsstroms zwischen den Häusern; darüber hinaus könnten Monteure Wartungsarbeiten vor Ort leichter durchführen. Das Abweichen von einer Ideallösung belegt aber keinen Fehler und schon gar nicht einen schwerwiegenden Fehler, der eine fristlose Kündigung rechtfertigen könnte. Offensichtlich hatte auch die Beklagte in ihrem Kündigungsschreiben vom 04.04.2001 die Gefahr nicht als derart dringlich angesehen, weil sie - entgegen ihrer Ankündigung - den Erdungsdraht dann doch nicht nach Fristablauf auf Kosten des Klägers anbringen ließ.

114

Der Senat verkennt nicht, dass der Kläger nicht nur hinsichtlich der Herstellung des Potenzialausgleichs bei den HÜP eine „zweite Wahl“ vorgenommen hat; auch im Übrigen enthielt der Aufbau der Anlage, wie der Sachverständige E… plastisch ausgeführt hat, eine Vielzahl von Ausführungsmängeln; diese hätten möglicherweise ausgereicht, einen Werkvertrag vor dessen endgültiger Ausführung zu kündigen. Aufgrund der oben dargestellten besonderen Struktur des Gestattungsvertrages reichen die Beanstandungen der Beklagten, soweit diese teilweise als berechtigt anzusehen sind, im Rahmen einer Gesamtschau jedoch nicht aus, um die fristlose Kündigung als durchgreifend ansehen zu können.

115

Soweit die Beklagte mit Schreiben vom 08.05.2001, dem Kläger zugegangen am 15.05.2001 (Anl. B3), den Gestattungsvertrag erneut gekündigt hat, ist auch diese fristlose Kündigung nicht begründet, da keine weiteren, über die genannten Kündigungsgründe hinausgehenden Gründe geltend gemacht werden.

116

Allerdings hat die Beklagte eine weitere fristlose Kündigung durch Schreiben vom 18.01.2007 ausgesprochen und die Kündigung darauf gestützt, dass der Signallieferungsvertrag zwischen dem Kläger und der Firma AA… von Letzterer zum 31.12.2006 beendet worden ist. Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass er diese Kündigung mit der Begründung des Urteils des OLG Düsseldorf vom 19.12.2007(I-11 U 27/07, Bl. 750 f.) für durchgreifend erachtet.

117

Darüber hinaus hat der Senat darauf hingewiesen, dass Ansprüche für das Jahr 2001 aus den Gründen des Beschlusses des Landgerichts Duisburg vom 13.07.2009 (S. 10 f.; Bl. 874 f. GA) verjährt sind. Davon betroffen sind nicht nur der Schadensersatzanspruch, sondern auch der Anspruch auf Auskunft, da ein Interesse auf Auskunft dann nicht mehr besteht, wenn der Hauptanspruch verjährt ist.

118

Der neue Kläger-Vertreter hat in der Sitzung vom 24.09.2014 klargestellt, dass die Anträge auf den Zeitraum zwischen dem 01.01.2002 und dem 17.01.2007 einschließlich beschränkt werden.

119

Hinsichtlich der Klageanträge gilt, nachdem die fristlosen Kündigungen vom 27.04.2001 und 08.05.2001 unberechtigt waren und der Kläger den Zeitraum seiner Ansprüche zwischen dem 01.01.2002 und dem 17.01.2007 einschließlich beschränkt hat, Folgendes:

120

Die ursprünglich gestellten Unterlassungsanträge waren zulässig und begründet. Insbesondere hat der Senat hinsichtlich der Bestimmtheit der Anträge keine Bedenken. Die Beklagte war aufgrund des Gestattungsvertrages verpflichtet, allein dem Kläger die Möglichkeit zu eröffnen, mit den Mietern Kabelanschlussverträge abzuschließen, soweit sie mehr als die Sender A…, B… und C… empfangen zu wollten und ihnen ein verfassungsrechtlich weitergehendes Informationsinteresse nicht zustand.

121

Aufgrund der rechtswidrigen Kündigung des Gestattungsvertrages ist die Beklagte nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung verpflichtet, dem Kläger sämtliche Schäden zu ersetzen, die aufgrund der pflichtwidrigen Kündigung entstanden sind.

122

Da der Kläger zur Berechnung seines Schadens darauf angewiesen ist zu erfahren, wann es zu Mieterwechseln in den dem Gestattungsvertrag unterliegenden Objekten gekommen ist, ist die Beklagte zu einer entsprechenden Auskunft gemäß § 242 BGB verpflichtet. Der Kläger ist in entschuldbarer Weise über diese Umstände im Ungewissen und kann sich die insoweit erforderlichen Informationen auch nicht selbst auf zumutbare Weise beschaffen. Die Beklagte hingegen ist unschwer in der Lage, die Auskunft zu erteilen.

123

Der Widerklageantrag und der erste hilfsweise gestellte Widerklageantrag sind aus den genannten Gründen unbegründet. Der Gestattungsvertrag ist weder mit Wirkung zum 30.04.2001 noch mit Wirkung zum 15.05.2001 wirksam gekündigt worden.

124

Soweit die Beklagte mit den weiteren hilfsweise gestellten Feststellungsanträgen festgestellt wissen will, dass hinsichtlich bestimmter Objekte der Gestattungsvertrag zum 31.07.2004, 31.10.2003, und zum 31.08.2006 wirksam beendet worden ist, weil die vereinbarte Vertragslaufzeit abgelaufen sei, sind diese Hilfsanträge ebenfalls unbegründet. Auf die obigen Ausführungen zur Vereinbarung der Inbetriebnahmezeitpunkte wird Bezug genommen.

125

Soweit die Beklagte darüber hinaus hilfsweise festzustellen begehrt, dass der Gestattungsvertrag mit Wirkung zum 18.01.2007 bzw. hinsichtlich des Wohnhauses BB… 18 zum 31.07.2008 wirksam beendet worden ist, sind die entsprechenden Anträge gegenstandslos geworden, nachdem der Kläger seine Ansprüche auf den Zeitraum zwischen dem 01.01.2002 und 17.01.2007 einschließlich beschränkt hat.

126

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 516 ZPO. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 06.05.2014 unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers in seinen Schriftsätzen vom 29.12.2008 (Bl. 784 ff. GA) und 31.12.2008 (Bl. 793 ff. GA) den Gesamtstreitwert vorläufig mit 950.000 € festgesetzt. Ausweislich der vorgelegten Unterlagen beträgt der vom Kläger berechnete Streitwert für den Zeitraum vom 01.01.2002 bis zum 17.01.2007 ca. 357.000 €. Dies führt zu einer Kostenverteilung wie tenoriert.

127

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

128

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

129

Streitwert:

130

1. Instanz: 950.000 €

131

2. Instanz bis zum 24.09.2014: 950.000 €

132

danach: 357.000 €