Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-5 Kart 25/13 (V)

G r ü n d e:

Gegenstand des Beschwerde- und des zugrundeliegenden Missbrauchsverfahrens ist die Verpflichtung der Antragsgegnerin (Beschwerdeführerin) zum Anschluss der Biogasanlage der Antragstellerin an ihr Netz.

Die Antragstellerin (vormals die A.) baut und betreibt Biogasanlagen inklusive Biogasaufbereitungsanlagen und ist als Biogaseinspeiser tätig.

Die Antragsgegnerin betreibt ein Gasverteilernetz in B., an das auch der Standort C. angeschlossen ist. An diesem Standort plante die Antragstellerin seit dem 2. Quartal 2008 die Errichtung einer Biogasaufbereitungsanlage. Diese soll Biomethan zunächst mit einer Biogasaufbereitungskapazität von ..., höchstens aber … aufbereiten, das sodann ab Ende April 2010 in das Mitteldruckverteilernetz der Antragsgegnerin eingespeist werden sollte. Die Anlage ist mittlerweile errichtet, der Ausgangsdruck der Biogasanlage beträgt … Das Mitteldruck-Ortsverteilernetz der Antragsgegnerin ist etwa … km lang, wird mit einem Druck von … betrieben und besteht ihrem Vorbringen zufolge zu über … aus PVC-Rohren, die mit Hilfe von Klebemuffen verbunden sind.

Den von der Antragstellerin begehrten Netzanschluss lehnte die Antragsgegnerin in der Folgezeit ab und begründete dies u.a. damit, dass ihr Netz aus Kapazitätsgründen insbesondere in den Sommermonaten die zu erwartende Menge Biogas nicht werde aufnehmen können und eine Hoch- bzw. Rückspeisung in das vorgelagerte Netz der D. aus technischen Gründen nicht in Betracht käme. In den zuvor zwischen den Beteiligten geführten Gesprächen erörterten die Beteiligten auch die Varianten einer Direkteinspeisung in das Netz der F. und einer sogenannten Bypass- oder Y-Lösung, bei der die Einspeisung hinter dem Anschlusspunkt der Biogasanlage, d.h. ab der Netzanschlussanlage, über zwei getrennte Verbindungsleitungen wahlweise in das Netz der Antragsgegnerin oder das Netz der F. erfolgen würde.

Unter dem 5.07.2010 beantragte die Antragstellerin bei der Landesregulierungsbehörde, das Verhalten der Antragsgegnerin im Rahmen eines besonderen Missbrauchsverfahrens zu überprüfen. In dem daraufhin eingeleiteten Missbrauchsverfahren hatte die Landesregulierungsbehörde der Antragsgegnerin zunächst mit Verfügung vom 14.02.2011 aufgegeben, der Antragstellerin - vorbehaltlich der technischen Realisierbarkeit des begehrten Anschlusses - innerhalb eines Monats eine Anschlusszusage zu erteilen und ein Angebot auf Abschluss eines angemessenen Netzanschlussvertrags vorzulegen sowie binnen eines weiteren Monats einen Realisierungsfahrplan zu vereinbaren.

Diese Verfügung hatte der 3. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die hiergegen gerichteten Beschwerden durch Beschluss vom 14.12.2011 aufgehoben. Auf die weitergehende Verpflichtungsbeschwerde der Antragstellerin – ihren Hilfsantrag - war die Landesregulierungsbehörde verpflichtet worden, den Missbrauchsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden. Die weitergehende Beschwerde der Antragstellerin, mit dem Ziel der Verpflichtung der Landesregulierungsbehörde zum Erlass einer Missbrauchsverfügung, hatte der 3. Kartellsenat zurückgewiesen. Zu der schon zuvor im Verwaltungsverfahren diskutierten „Y-Lösung/Bypasslösung“ hatte der 3. Kartellsenat die Auffassung vertreten, dass es sich nicht um eine sog. kapazitätserhöhende Maßnahme handele, zu der ein Netzbetreiber gesetzlich verpflichtet sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des insoweit maßgeblichen Sach- und Streitstands und die Gründe der Entscheidung wird auf den Senatsbeschluss vom 14.12.2011 – VI - 3 Kart 25/11 (V) - Bezug genommen (IR 2012, 152 ff.). Gegen diese Entscheidung hatte die Antragstellerin Rechtsbeschwerde mit dem Ziel eingelegt, dass die Landesregulierungsbehörde verpflichtet wird, der Antragsgegnerin aufzuerlegen, die Biogasanlage an das Gasversorgungsnetz anzuschließen. Nachdem die Beteiligten das mit der Rechtsbeschwerde verfolgte Begehren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt hatten, hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs mit Beschluss vom 11.12.2012 -EnVR 8/12- (RdE 2013, 370 ff.) die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens gegeneinander aufgehoben. In den Gründen seiner Entscheidung hat der Kartellsenat u.a. ausgeführt, dass die „Y-Lösung“ wie eine kapazitätserweiternde Maßnahme gem. § 33 Abs. 10 i.V.m. § 34 Abs. 2 Satz 3 GasNZV anzusehen und diese Variante daher von der Landesregulierungsbehörde und dem Netzbetreiber in die Prüfung eines technisch möglichen Netzanschlusses einzubeziehen ist.

Zwischenzeitlich – noch vor Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs - hatte die Landesregulierungsbehörde das Missbrauchsverfahren mit Verfügung vom 17.01.2012 wieder aufgenommen, indem sie die Antragsgegnerin entsprechend den Vorgaben in dem Beschluss des 3. Kartellsenats vom 14.12.2011 aufforderte, die Gründe für die Verweigerung des Netzanschlusses näher darzulegen und nachzuweisen. Dabei gab sie ihr insbesondere auf, 26 Fragen zur Aufnahmekapazität des Gasnetzes und der Möglichkeit kapazitätserhöhender Maßnahmen binnen eines Monats zu beantworten. Zugleich wies sie darauf hin, dass sie bei fruchtlosem Verstreichen der Frist oder unzureichenden Darstellungen oder Nachweisen eine erneute Missbrauchsverfügung erlassen werde, durch welche sie zum Anschluss der Antragstellerin verpflichtet werde. Weiter merkte sie an, dass Darlegungen und Nachweise entbehrlich seien, wenn sie der Antragstellerin ein annahmefähiges Angebot zum Abschluss eines Netzanschlussvertrags vorlegen und anschließend ein Realisierungsfahrplan vereinbart würde. Dies nahm die Antragsgegnerin zum Anlass, der Antragstellerin unter dem 20.02.2012 ein Netzanschlussvertragsangebot anzubieten, das auf der „Y-Lösung/Bypass-Lösung“ basiert (AS 11). Da die Antragsgegnerin – entsprechend der Rechtsauffassung des 3. Kartellsenats und der Landesregulierungsbehörde – die Ansicht vertrat, dass es sich dabei (nur) um eine „freiwillige Umsetzung der so genannten „Bypass-Lösung““ handele, zu der sie rechtlich nicht verpflichtet sei, lehnte die Antragstellerin das Angebot ab.

Daraufhin hat die Landesregulierungsbehörde der Antragsgegnerin durch die nunmehr angegriffene Verfügung vom 18.06.2012 aufgegeben, der Antragstellerin binnen zwei Wochen eine Netzanschlusszusage auf der Grundlage der GasNZV zu erteilen und ihr ein ihrerseits unterzeichnetes und ohne weiteren Verhandlungen annahmefähiges Angebot auf Abschluss eines Netzanschlussvertrags sowie binnen eines weiteren Monats einen den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Entwurf eines Realisierungsfahrplans vorzulegen. Für den Fall, dass sie diesen Vorgaben nicht nachkommt, ist ihr ein Zwangsgeld bis zu … € angedroht.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Beschwerde und ihrem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung hat die Antragsgegnerin zunächst geltend gemacht, die Verfügung sei offensichtlich rechtswidrig. Die Zuständigkeit für ein erneutes Missbrauchsverfahren liege, soweit dies den Netzanschluss von Biogasanlagen betreffe, gem. § 54 Abs. 2 Satz 3 EnWG seit dem 4.08.2011 nicht mehr bei den Landesregulierungsbehörden. Weiterhin sei die Landesregulierungsbehörde aufgrund der parallelen Anhängigkeit derselben Rechtssache bei dem Bundesgerichtshof zu einer erneuten Entscheidung nicht befugt. Auch könne in der Sache ein missbräuchliches Verhalten offensichtlich nicht vorliegen, da sie bereits am 20.02.2012 freiwillig eine Netzanschlusszusage erteilt habe, indem sie einen verbindlichen Netzanschlussvertrag angeboten habe. Sie habe die von der Antragstellerin geforderte freiwillige Anschlussvariante, die „Y-Lösung/Bypass-Lösung“, freiwillig angeboten und könne daher nicht verpflichtet werden, eine erneute Netzanschlusszusage unter Anerkennung einer gesetzlichen Pflicht abzugeben. Ihr Angebot habe sie unter dem 8.06.2012 noch einmal erneuert. Daneben habe sie der Antragstellerin, die dieses Angebot als nicht annahmefähig angesehen habe, erfolglos inhaltliche Verhandlungen über den Vertrag angeboten. Schließlich habe die Landesregulierungsbehörde ihr unter dem 17.01.2012 zugesichert, das Missbrauchsverfahren nicht fortzuführen, wenn freiwillig ein Netzanschlussvertrag angeboten werde.

Den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung hat der 3. Kartellsenat mit Beschluss vom 22.08.2012 zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Senatsbeschluss Bezug genommen.

Vor dem Hintergrund der Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 11.12.2012 hat die Antragsgegnerin ergänzend vorgetragen: Sie habe während des gesamten Verfahrens die „Y-Lösung/Bypass-Lösung“ angeboten, so dass zu keinem Zeitpunkt ein Rechtsverstoß gegen die gesetzliche Netzanschlusspflicht vorgelegen habe. Nachdem die Landesregulierungsbehörde das Missbrauchsverfahren fortgesetzt habe, habe sie mit Schreiben vom 20.02.2012 erneut die Umsetzung des Netzanschlusses in Gestalt der „Y-Lösung/Bypass-Lösung“ angeboten. Mangels eines Rechtsverstoßes habe keine Veranlassung und keine Rechtsgrundlage für eine Missbrauchsverfügung zu ihren Lasten bestanden. Aus dem Umstand, dass sie die „Y-Lösung/Bypass-Lösung“ zum damaligen Zeitpunkt noch freiwillig angeboten habe und nicht in Anerkennung einer entsprechenden gesetzlichen Pflicht, könne nichts anderes folgen. Ob der erforderliche schuldrechtliche Netzanschlussvertrag freiwillig zustande komme oder durch gesetzlichen Zwang, könne keinen Unterschied machen, weil § 33 I GasNZV lediglich einen Kontrahierungszwang statuiere. Sie habe allein im Vertrauen darauf, dass die „Y-Lösung/Bypass-Lösung“ die Anforderungen an die gesetzliche Netzanschlusspflicht nicht zu erfüllen vermöge, diese freiwillig angeboten, um gleichwohl einen Netzanschluss zu ermöglichen. Die von ihr vorgelegten Netzdaten spielten schon daher nur noch eine untergeordnete Rolle, denn sie würden belegen, dass alle anderen Anschlussvarianten technisch unmöglich sind. Im Übrigen habe die Landesregulierungsbehörde auch die weiteren Aufklärungsmaßnahmen, die der Bundesgerichtshof mit Blick auf die Gesamtwirtschaftlichkeitsprüfung für erforderlich halte, nicht vorgenommen. Aus ihrer Sicht erschöpfe sich der Regelungsgehalt der Missbrauchsverfügung nicht in einem einmaligen Handlungsgebot, sondern dauere fort, bis der Netzanschluss erfolgt sei, so dass mangels tatsächlichen Anschlusses bislang keine Erledigung eingetreten sei. Sollte der Senat dies anders sehen, stelle sie ihren Antrag auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren um. Ihr Feststellungsinteresse ergebe sich daraus, dass die Antragstellerin ihr mit Schadensersatzforderungen drohe, sie ein berechtigtes Rehabilitierungsinteresse habe und eine Wiederholungsgefahr bestehe.

Sie beantragt,

die Verfügung der Landesregulierungsbehörde vom 18.06.2012 – Az.: V B 4-38-26 – aufzuheben,

hilfsweise festzustellen, dass die Entscheidung der Landesregulierungsbehörde vom 18.06.2012 unzulässig und unbegründet gewesen ist.

Die Landesregulierungsbehörde und die Antragstellerin bitten um Zurückweisung der Beschwerde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Landesregulierungsbehörde sowie die weiterhin beigezogenen Akten des 3. Kartellsenats – VI-3 Kart 25/11 (V)- und das Protokoll der Senatssitzung vom 28.11.2013 verwiesen.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung eingehend erörterten Gründen Erfolg; sie führt zur Aufhebung der angegriffenen Missbrauchsverfügung.

Die Anfechtungsbeschwerde gem. § 83 Abs. 2 EnWG ist zulässig.

Fraglich ist insoweit allein, ob der Antragsgegnerin noch ein Rechtsschutzinteresse zur Seite steht oder sich die zur Überprüfung gestellte Missbrauchsverfügung der Landesregulierungsbehörde mit der Folge erledigt hat, dass die Antragsgegnerin entsprechend § 83 Abs. 2 Satz 2 EnWG nur noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit verlangen kann, sofern ihr ein schützenswertes Fortsetzungsfeststellungsinteresse zur Seite steht. Eine Erledigung in diesem Sinne lässt sich – wie nicht nur die Antragsgegnerin und die Landesregulierungsbehörde, sondern auch die Antragstellerin meint – nicht feststellen.

Erledigung ist eingetreten, wenn von der Entscheidung keine belastenden Wirkungen mehr ausgehen, sie also keine rechtlichen Wirkungen mehr entfaltet, oder dem Beschwerdeführer mit einer Aufhebung objektiv nicht mehr gedient ist (Hanebeck in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. A., Rdnr. 13 zu § 83). Dies ist zu verneinen. Der Antragsgegnerin ist durch die Missbrauchsverfügung aufgegeben worden, binnen zwei Wochen eine Netzanschlusszusage auf der Grundlage der GasNZV zu erteilen und der Antragstellerin ein ihrerseits unterzeichnetes und ohne weitere Verhandlungen annahmefähiges Angebot auf Abschluss eines Netzanschlussvertrags sowie binnen eines weiteren Monats einen den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Entwurf eines Realisierungsfahrplans vorzulegen. Diese Vorgaben hat die Antragsgegnerin zwar unstreitig erfüllt, denn zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin ist zum einen unter dem 13./25.09.2012 ein Netzanschlussvertrag geschlossen worden und die Antragsgegnerin hat weiter auch einen Realisierungsfahrplan zur Realisierung der so gen. „Y-Lösung/Bypass-Lösung“ vorgelegt, der von der Antragstellerin am 23.04.2013 – mit branchenüblichen Vorbehalten versehen - unterzeichnet worden ist. Dies allein führt indessen noch nicht zur Erledigung der Missbrauchsverfügung. Unstreitig kann der Netzanschluss selbst angesichts der umfangreichen und aufwändigen Umsetzungsmaßnahmen und -arbeiten frühestens im Juni 2014 realisiert werden. Dann aber ist trotz der Erfüllung der in der Missbrauchsverfügung enthaltenen Gebote der von der Landesregulierungsbehörde mit ihr verfolgte Regelungszweck – der Netzanschluss - noch nicht erreicht, so dass sich auch nach Auffassung des Senats die Erledigung noch nicht feststellen lässt.

II.

In der Sache hat die Beschwerde Erfolg, da die Missbrauchsverfügung der Landesregulierungsbehörde nach dem maßgeblichen Stand der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung rechtswidrig war.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Sachlage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit, wenn es sich – wie hier – um einen Verwaltungsakt ohne Dauerwirkung handelt. Lediglich bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung sind - je nach dem zeitlichen Umfang des Aufhebungsbegehrens - auch spätere Veränderungen der Sachlage bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung des Tatsachengerichts zu berücksichtigen (vgl. nur: Hanebeck, a.a.O., Rdnr. 10 zu § 83; OLG Düsseldorf, RdE 2010, 32, 33; BVerwGE 114, 160-195 zur telekommunikationsrechtlichen Missbrauchsaufsicht).

Ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung liegt hier nicht vor. Verwaltungsakte mit Dauerwirkung sind nicht schon solche mit dauernden Auswirkungen, sondern nur solche, deren Regelung andauert, sich ständig wieder aktualisiert und vollzugsfähig ist (Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. A., Rdnr. 224 zu § 35). Der Verfügung der Landesregulierungsbehörde fehlt die für einen Dauerverwaltungsakt typische, sich ständig neu aktualisierende Verpflichtung der Antragsgegnerin. Kern der Missbrauchsverfügung ist die Feststellung, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin Netzanschluss zu gewähren hat, indem sie ihr einen Netzanschlussvertrag und einen Realisierungsfahrplan vorlegt, weil sie anderenfalls ihre Stellung als Netzbetreiberin missbraucht. Sie enthält maßgeblich die Handlungsaufforderung an die Antragsgegnerin, umgehend, nämlich binnen zwei Wochen eine Netzanschlusszusage auf der Grundlage der GasNZV zu erteilen und der Antragstellerin ein ihrerseits unterzeichnetes und ohne weitere Verhandlungen annahmefähiges Angebot auf Abschluss eines Netzanschlussvertrags sowie binnen eines weiteren Monats einen den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Entwurf eines Realisierungsfahrplans vorzulegen. Sie will damit das Verhalten der Antragsgegnerin in einer konkreten, für den Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung festgestellten Situation steuern, die Antragsgegnerin wird zu einmaligen Handlungen, der Abgabe einer Netzanschlusszusage sowie eines annahmefähigen Angebots auf Abschluss eines Netzanschlussvertrags und des weiterhin erforderlichen Entwurfs eines Realisierungsfahrplans verpflichtet. Diesem Handlungsgebot kommt eine Dauerwirkung in dem geforderten Sinne nicht zu, denn nach Abgabe des entsprechenden uneingeschränkten Vertragsangebots und Vorlage eines Realisierungsfahrplans, also durch einmalige und sich nicht ständig wieder aktualisierende Handlungen, ist die konkret auferlegte Verpflichtung per se erfüllt und hat die Verfügung insoweit keinen vollstreckbaren Inhalt mehr. Davon zu unterscheiden ist die Frage der Erledigung (s.o.).

2. Die angegriffene Missbrauchsverfügung vom 18.06.2012 erweist sich als rechtswidrig. Die Landesregulierungsbehörde hätte durch den angegriffenen Bescheid das Verhalten der Antragsgegnerin nicht beanstanden und sie zur Erteilung einer Netzanschlusszusage nach den maßgeblichen Vorgaben der GasNZV verpflichten dürfen, denn sie hat nicht verfahrensfehlerfrei festgestellt, dass die Antragsgegnerin missbräuchlich handelte. Die Landesregulierungsbehörde hat bei ihrer erneuten Prüfung und Entscheidung im Rahmen des von ihr wieder aufgegriffenen Missbrauchsverfahrens allein die - seinerzeit nur vorliegenden – Vorgaben aus der Entscheidung des 3. Kartellsenats und nicht auch die – weitergehenden – Vorgaben entsprechend der ihr nachgehenden Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 11.12.2012 -EnVR 8/12- (RdE 2013, 370 ff.) beachtet. Letztere beziehen sich auf die „Y-Lösung/Bypass-Lösung“, welche die Antragsgegnerin zum Gegenstand ihres – freiwilligen - Angebots eines Netzanschluss- und Anschlussnutzungsvertrags vom 20.02.2012 gemacht hatte.

Die Antragsgegnerin hatte der Antragstellerin nach der Aufhebung der ersten Missbrauchsverfügung durch die Entscheidung des 3. Kartellsenats vom 14.12.2011 unter dem 20.02.2012 ein Netzanschlussvertragsangebot vorgelegt, das auf der so gen. “Y-Lösung/Bypass-Lösung“ basiert (AS 11). Nach der Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 11.12.2012 ist eine solche „Y-Lösung/Bypass-Lösung“ wie eine kapazitätserweiternde Maßnahme gem. § 33 Abs. 10 i.V.m. § 34 Abs. 2 Satz 3 GasNZV anzusehen und diese Variante daher von der Landesregulierungsbehörde und Netzbetreiber in die Prüfung eines technisch möglichen Netzanschlusses einzubeziehen. Wie der Kartellsenat dazu weiter ausgeführt hat, hätte der Antragsgegnerin insoweit – auch zur Erfüllung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör – noch Gelegenheit zu entsprechendem Vortrag gegeben werden müssen, so dass die Landesregulierungsbehörde verpflichtet gewesen wäre, „den Missbrauchsantrag auch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden“ (dort Rdnr. 22). Da die Entscheidung des Kartellsenats indessen erst nach der hier angegriffenen Missbrauchsverfügung ergangen ist, konnte die Landesregulierungsbehörde ihr nicht Rechnung tragen. So hatte sie der Antragsgegnerin daher auch – allein vor dem Hintergrund und nach Maßgabe der Entscheidung des 3. Kartellsenats– nur aufgegeben, die Gründe für die Verweigerung des Netzanschlusses im Einzelnen darzulegen und nachzuweisen, ohne die Entscheidung des Bundesgerichtshofs abzuwarten. Darlegung und Nachweis umfassten nicht auch die so genannte „Y-Lösung/Bypass-Lösung“, denn die Landesregulierungsbehörde sah diese entsprechend der Entscheidung des 3. Kartellsenats als eine Lösung an, zu deren Umsetzung die Antragsgegnerin nicht verpflichtet war und die folglich auch den gesetzlichen Netzanschlussanspruch nicht erfüllen konnte.

Vor diesem Hintergrund hat sie letztlich auch das Angebot der Antragsgegnerin vom 20.02.2012, der Antragstellerin einen Netzanschluss- und Anschlussnutzungsvertrag auf der Grundlage der so gen. „Y-Lösung/Bypass-Lösung“ anzubieten, bewertet. Dass die Antragsgegnerin dieses als ein solches zur freiwilligen Umsetzung der so gen. „Bypass-Lösung“ unterbreitet hatte, beruhte – wie auch in ihrem Schreiben vom 20.02.2012 ausgeführt - allein auf der entsprechenden Rechtsauffassung des 3. Kartellsenats und der Landesregulierungsbehörde. Erst durch die Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 11.12.2012 ist die rechtliche Bewertung der angebotenen „Y-Lösung/Bypass-Lösung“ abschließend geklärt worden. Da die Antragsgegnerin im wieder aufgenommenen Missbrauchsverfahren der Antragstellerin einen dementsprechenden Netzanschluss angeboten und sich folglich nicht darauf berufen hatte, dass ihr jeglicher Netzanschluss unzumutbar ist, dürfte es überdies auch an der Voraussetzung für ein Einschreiten der Regulierungsbehörde gefehlt haben, denn es lässt sich eine missbräuchliche Verweigerung des Netzanschlusses nicht feststellen. Wie die Antragsgegnerin zutreffend ausführt, wäre es zur Missbrauchsverfügung nicht gekommen, wenn die Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs den Beteiligten seinerzeit schon bekannt gewesen wäre.

3. Das nicht nachgelassene Vorbringen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 12.12.2013 rechtfertigt keine abweichende rechtliche Beurteilung und gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Insbesondere ist der Senat nicht von einem unzutreffenden tatsächlichen Sachverhalt ausgegangen.

Unzutreffend ist schon das – zuvor weder schriftsätzlich noch in der Senatssitzung geltend gemachte - Vorbringen, die Antragsgegnerin habe unter dem 20.02.2012 keinen Netzanschlussvertrag vorgelegt, mit dem freiwillig eine „Y-Lösung“ umgesetzt werde. Der angebotene Netzanschluss- und Anschlussnutzungsvertrag der Antragsgegnerin (Anlage AS 11) enthält in der Präambel den Hinweis, dass die Aufnahme des Biogas mittels der angebotenen „Y-Lösung/Bypass-Lösung“ dergestalt erfolgt, dass in das eigene Netz des Netzbetreibers bei dort ausreichender Aufnahmekapazität eingespeist werde und anderenfalls die Einspeisung mittels einer separaten Anschlussleitung von der Aufbereitungsanlage in das vorgelagerte Netz vorgenommen wird. Dementsprechend ist auch der Vertragsgegenstand in § 1 definiert als Anschluss „an einen vom Netzbetreiber betriebenen Übergabepunkt, von dem aus das Gas vom Netzbetreiber eigenverantwortlich ganz oder teilweise in das vorgelagerte Netz …. eingespeist wird“. Auch die Landesregulierungsbehörde hat dieses Angebot – wie in der angegriffenen Missbrauchsverfügung vom 18.06.2012 unter I.5. ihrer Gründe festgehalten ist – als eine solche „Bypass-Lösung“ angesehen.

Ebenso wenig trifft es zu, dass die so gen. „Y-Lösung/Bypass-Lösung“ Gegenstand der nach Vorgaben des 3. Kartellsenats vorgenommenen Prüfung und Entscheidung der Landesregulierungsbehörde war. Wie bereits ausgeführt, hatte die Landesregulierungsbehörde ihren Prüfungsrahmen an der Entscheidung des 3. Kartellsenats vom 14.12.2011 ausgerichtet. Die Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs, nach der Netzbetreiber und Regulierungsbehörde die „Y-Lösung/Bypass-Lösung“ in die nach § 33 Abs. 1 Satz 1 GasNZV vorzunehmende Prüfung einzubeziehen haben, lag seinerzeit noch nicht vor.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Da die Beschwerde Erfolg hat, entspricht es der Billigkeit, dass die Landesregulierungsbehörde die Gerichtskosten zu tragen und den übrigen Beteiligten die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat.

2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO; die Beteiligten haben das Interesse der Antragsgegnerin an der Aufhebung der angegriffenen Entscheidung übereinstimmend mit … € in der Hauptsache und … € für das Eilverfahren bemessen.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 86 Abs. 2 EnWG liegen nicht vor. Insbesondere wirft das Beschwerdeverfahren nach der Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 11.12.2012 weitere Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung nicht auf. Die von der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 12.12.2013 angeführten Fragen sind solche, die sich nicht in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen und klärungsbedürftig i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG sind, da sie den – vorliegenden - Einzelfall betreffen und ihre richtige Beantwortung zudem auch nicht zweifelhaft sein dürfte. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.