Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 249/12 (V)

G r ü n d e:

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens und des zugrunde liegenden Verwaltungsverfahrens ist die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme für das Projekt A. gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV.

Die Antragstellerin ist Betreiberin eines Gasfernleitungsnetzes mit Sitz in B. Sie war Eigentümerin des Teilnetzes C., welches die streitbefangene Investitionsmaßnahme umfasst, und hat dieses mit Kaufvertrag vom …. an die D. veräußert. Die Eigentumsübertragung erfolgte mit Wirkung zum ….

Mit Schreiben vom 30. Juni 2011 beantragte die Antragstellerin u.a. die Genehmigung eines Investitionsbudgets für das oben bezeichnete Projekt. Zur Begründung führte die Antragstellerin an, technisches Ziel der Investition sei die Schaffung von zusätzlichen Ein- und Ausspeisekapazitäten in E. zwischen dem Teilnetz C. der Antragstellerin und dem …anteil der G. an der …Leitung zum Marktgebiet der H.. … Die erstmalige Aktivierung und vollständige Inbetriebnahme solle im Jahr 2012 stattfinden. Die geplanten Anschaffungs- und Herstellungskosten für die Investitionsmaßnahme beliefen sich auf … Euro.

Nachdem die Antragstellerin weitere Informationen zu dem Projekt nachgereicht hatte, wurde sie mit Schreiben vom 15. Mai 2012 zu dem geplanten Beschluss angehört. In ihrer Stellungnahme vom 15. Juni 2012 vertrat die Antragstellerin u.a. die Ansicht, die im Anhörungsschreiben enthaltenen Ausführungen zur Anwendung des am 22. März 2012 in Kraft getretenen § 23 Abs. 2a ARegV seien missverständlich und ließen eine für sie nachteilige Fehlinterpretation zu, die dazu führe, das es zu Abzügen bei der Erlösobergrenze komme, die nicht dem Willen des Verordnungsgebers entsprächen.

Durch den angefochtenen Beschluss hat die Beschlusskammer die Investitionsmaßnahme für das streitgegenständliche Objekt genehmigt und die Genehmigung und die Anpassung der Erlösobergrenze bis zum 31. Dezember 2017 befristet. Im Übrigen hat sie den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat die Beschlusskammer ausgeführt, für das streitgegenständliche Objekt sei eine Investitionsmaßnahme gemäß § 23 ARegV zu genehmigen. Die Antragstellerin habe hinreichend nachgewiesen, dass die Investitionsmaßnahme für den bedarfsgerechten Ausbau des Netzes notwendig sei. Die Genehmigung sei auf den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2017 zu beschränken, da dieser Zeitpunkt dem Ende der Regulierungsperiode, in der das Investitionsprojekt abgeschlossen werde, entspreche. Aufgrund der vorliegenden Investitionsmaßnahme könnten gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 ARegV Kapital- und Betriebskosten als Plankosten geltend gemacht werden. Der Ausgleich des nachfolgenden Abgleichs von Istkosten mit den geltend gemachten Plankosten erfolge gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 ARegV über das Regulierungskonto. Bei der Anpassung der Erlösobergrenze im Zusammenhang mit Investitionsmaßnahmen sei auch § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 6a i.V.m. § 23 Abs. 2a ARegV zu beachten. Danach seien die in den letzten drei Jahren der Genehmigungsdauer der Investitionsmaßnahme entstandenen Kapital- und Betriebskosten als Abzugsbetrag zu berücksichtigen, indem sie bis zum Ende der Genehmigungsdauer aufgezinst und gleichmäßig über 20 Jahre, beginnend mit dem Jahr nach Ablauf der Genehmigungsdauer der Investitionsmaßnahme aufgelöst würden. Mit dieser Regelung werde verhindert, dass es durch den Wechsel auf die sofortige Kostenanerkennung in der Erlösobergrenze zu einer doppelten Berücksichtigung von Kapital- und Betriebskosten aus Investitionsmaßnahmen komme. Denn die in den letzten drei Jahren der Genehmigungsdauer entstandenen Kapital- und Betriebskosten würden ansonsten aufgrund der neuen Regelung nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV sowohl im Rahmen der genehmigten Investitionsmaßnahme als auch in der Erlösobergrenze gemäß § 3 Abs. 1 ARegV der folgenden Regulierungsperiode berücksichtigt. Das Verständnis der Antragstellerin von § 23 Abs. 2a ARegV sei unzutreffend.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Antragstellerin. Sie meint, der Beschluss gebe ihr zu Unrecht vor, die Kapital- und Betriebskosten der genehmigten Investitionsmaßnahme aus den Jahren 2015-2017 pauschal für die Berechnung des Abzugsbetrags nach § 23 Abs. 2a ARegV anzusetzen.

Sie ist der Ansicht, die Beschwerde sei zulässig, weil der streitgegenständliche Beschluss nicht lediglich den Regelungsgehalt des § 23 Abs. 2a ARegV zusammenfasse, sondern eine Auslegung vorgebe, nach der sie verpflichtet sei, bei der vorliegenden Investitionsmaßnahme für die Jahre 2015 bis 2017 einen Abzugsbetrag anzusetzen. In diesem Fall habe sie für die darauf entfallenden Erlöse bereits jetzt eine Rückstellung nach § 249 HGB zu bilden.

Die Beschwerde sei auch begründet. Der Beschluss sei rechtswidrig. Die Auslegung durch die Beschlusskammer widerspreche § 23 Abs. 2a S. 1 ARegV. Die Beschlusskammer interpretiere die Regelung zu Unrecht dahin, dass die in den letzen drei Jahren der Genehmigungsdauer der Investitionsmaßnahme entstandenen Betriebs- und Kapitalkosten immer als Abzugsbetrag zu berücksichtigen seien. Voraussetzung für den Ansatz der letzten drei Jahrescheiben sei vielmehr eine Berücksichtigung der betroffenen Kapitalkosten auf Grund der Regelung nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV sowohl im Rahmen der genehmigten Investitionsmaßnahme als auch nach § 4 Abs. 1 ARegV in der Erlösobergrenze der folgenden Regulierungsbehörde. Dagegen dürften Kapital- und Betriebskosten, welche diese kumulativen Voraussetzungen nicht erfüllten, nicht für die Berechnung des Abzugsbetrags herangezogen werden.

Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 23 Abs. 2a ARegV. Im Streitfall seien die Voraussetzungen zum Abzug der letzten drei Jahresscheiben 2015-2017 nicht erfüllt. Richtig sei zwar, dass die entsprechenden Investitionskosten, wenn auch nur mit ihrem im Basisjahr 2015 abgebildeten Restbuchwert, in die Erlösobergrenze der folgenden Regulierungsperiode 2018-2022 übergingen. In der folgenden Regulierungsperiode, sprich ab 2018, sei jedoch die Investitionsmaßnahme aufgrund der Befristung der Genehmigung bis zum 31. Dezember 2017 ausgelaufen. Diese Jahresscheiben würden dort nicht mehr berücksichtigt.

Die Vorgehensweise der Beschlusskammer verstoße auch gegen Sinn und Zweck der Regelung, welche nach den Verordnungsmaterialien eine mehrfache Finanzierung von Investitionskosten durch die Netznutzer aufgrund des Wechsels zur sofortigen Kostenanerkennung verhindern solle. Nicht erfasst sein sollten Kosten, die systemimmanent aufgrund des bereits nach bisherigem Recht bestehenden Ansatzes, das Basisjahr als Maßstab für die Kostenanerkennung der nachfolgenden Regulierungsperioden heranzuziehen, entständen. Sei die Genehmigung, wie bei der streitgegenständlichen Investitionsmaßnahme, kostenwirksam im Jahr 2012 und bis zum Ende der Regulierungsperiode 2017 befristet, so komme es nicht zu einer „mehrfachen Finanzierung“ aufgrund des Wechsels auf die sofortige Kostenanerkennung. Zwar werde die Investitionsmaßnahme mit ihrem im Jahr 2015 abgebildeten Restbuchwert in der Erlösobergrenze der folgenden Regulierungsperiode (ab 2018) berücksichtigt. Diese Berücksichtigung im Rahmen der Erlösobergrenze der folgenden Regulierungsperiode erfolge jedoch nicht aufgrund des Wechsels auf t-0, sondern sei systemimmanent bedingt. Zudem komme es nicht zu einer „mehrfachen Finanzierung“ der Jahresscheiben 2015 bis 2017. So fänden die auf die Investitionsmaßnahme anfallenden Kosten lediglich mit ihrem im Basisjahr 2015 abgebildeten Restbuchwert in der Erlösobergrenze der folgenden Regulierungsperiode 2018 bis 2022 Berücksichtigung. Eine gleichzeitige Berücksichtigung der Kosten als Teil der Investitionsmaßnahme finde jedoch im Rahmen der folgenden Regulierungsperiode gerade nicht statt.

Sie beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 25. Juli 2012, BK4-11-207, insoweit aufzuheben, als der Abzug von drei Jahresscheiben für die Jahre 2015, 2016 und 2017 angeordnet wird.

Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde. Sie verteidigt die angegriffene Festlegung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Gründe.

Zur Zulässigkeit der angefochtenen Beschwerde meint sie, es müsse hinterfragt werden, ob sich die Erforderlichkeit der Bildung von Rückstellungen erst aus dem angefochtenen Beschluss ergebe. Der Abzugsbetrag ergebe sich bereits unmittelbar aus der Regelung des § 23 Abs. 2a ARegV, auf den die Beschlusskammer im Beschluss lediglich verwiesen habe. Die Anpassung der Erlösobergrenze um den Abzugsbetrag erfolge gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 6a i.V.m. § 23 Abs. 2a ARegV und damit unabhängig von dem angefochtenen Beschluss.

Im Übrigen sei die Beschwerde aber auch unbegründet. Nach dem Wortlaut der Regelung des § 23 Abs. 2a ARegV sei nicht zwingend davon auszugehen, dass die von der Antragstellerin angeführten Merkmale als zusätzliche Tatbestandsmerkmale aufgenommen worden seien. Genauso gut könne man sie als erläuternden oder klarstellenden Zusatz im Sinne einer Parenthese verstehen. Diese Lesart werde auch von der Verordnungsbegründung gestützt, in der es heiße, die in den letzten drei Jahren der Genehmigungsdauer der Investitionsmaßnahme entstandenen Betriebs- und Kapitalkosten, die im Rahmen der Genehmigungsdauer der Investitionsmaßnahme anerkannt würden, seien bis zum Ende der Genehmigungsdauer aufzuzinsen.

Auch systematische Erwägungen stützten die Lesart als Parenthese. Dagegen entfalteten die von der Antragstellerin herausgearbeiteten Begriffe keinerlei Abgrenzungsfunktion zu anderen Sachverhalten. So würden ab dem Kalenderjahr 2012 alle Investitionsmaßnahmen aufgrund der Regelung nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV berücksichtigt. Dieses Merkmal sei also nicht geeignet, den Anwendungsbereich des § 23 Abs. 2a ARegV zu schmälern. Auch gebe § 23 Abs. 2a ARegV entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht vor, dass die Berücksichtigung von Kosten im Rahmen der genehmigten Investitionsmaßnahme und nach § 4 Abs. 1 ARegV im Rahmen der Erlösobergrenze zeitgleich erfolgen müsse. Dies sei bereits systematisch ausgeschlossen. Denn das Auslaufen der Befristung sei notwendige Voraussetzung für eine Berücksichtigung in der Erlösobergrenze.

Die nach dem Willen des Verordnungsgebers zu vermeidende Doppelberücksichtigung beruhe vielmehr auf dem Fotojahr-Effekt bzw. den daraus resultierenden unterschiedlichen Betrachtungsweisen: Für die allgemeine Erlösobergrenze werde auf ein drei Jahre vor Beginn der Regulierungsperiode liegendes Fotojahr abgestellt, im Rahmen der Investitionsmaßnahmen finde jedoch eine Anpassung der Erlösobergrenze ohne Zeitverzug statt. Bei der Bestimmung der allgemeinen Erlösobergrenze werde auf die Kosten aus dem Fotojahr abgestellt. Bezogen auf eine einzelne Maßnahme würden somit die Kostenscheiben von drei Jahren vor Beginn der entsprechenden Regulierungsperiode bis zum Ende der Abschreibungsdauer in der allgemeinen Erlösobergrenze berücksichtigt. Durch die in der ARegV angelegte Systematik würden bei der Anpassung der Erlösobergrenze jedoch bereits alle Kapital- und Betriebskosten, die in dieser Zeit entstünden unmittelbar, also mit t-0 berücksichtigt und somit auch die drei Jahresscheiben, die später nochmals im Rahmen der allgemeinen Erlösobergrenze berücksichtigt würden.

Nach einem diesbezüglichen Hinweis des Senats hat die Bundesnetzagentur mit Schriftsatz vom 16. August 2013 erstmals die teilweise Ablehnung des Antrags der Antragstellerin begründet. Sie führt aus, der Antrag vom 30. Juni 2011 sei teilweise abgelehnt worden, weil er - auf der alten Rechtslage bis zum 22. März 2012 beruhend - sowohl hinsichtlich der begehrten Genehmigung der mit dem Projekt verbundenen Kosten als auch hinsichtlich der begehrten Genehmigungsdauer über die mit dem streitgegenständlichen Bescheid erteilte Genehmigung hinausgegangen und auch zwischenzeitlich nicht reduziert worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und das Protokoll der Senatssitzung vom 16. Oktober 2013 Bezug genommen.

1. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig.

Die Antragstellerin ist im Wege der gesetzlichen Prozessstandschaft analog § 265 Abs. 2 ZPO berechtigt, für die D. die Teilaufhebung des angefochtenen Bescheids zu verlangen. Letztere hat nach Beschwerdeeinlegung durch die Antragstellerin das Teilnetz C., zu dem die streitbefangene Investitionsmaßnahme gehört, erworben.

Der von der Antragstellerin auf einen entsprechenden Hinweis des Senats klarstellend formulierte Anfechtungsantrag ist auch statthaft, weil es sich bei den angefochtenen Ausführungen der Beschlusskammer um eine Entscheidung der Regulierungsbehörde handelt. Eine Entscheidung im Sinne der §§ 75 Abs. 1, 73 Abs. 1 EnWG liegt dann vor, wenn es sich um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG handelt (BGH, Beschluss vom 19.06.2007, KVR 17/06, bei juris unter Rn. 22; Hanebeck in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Auflage, § 73 Rn. 6). Bezogen auf den Streitfall ist zwischen einem feststellenden Verwaltungsakt, der lediglich eine bestehende Rechtslage – allerdings rechtsverbindlich – feststellt und einem schlichten Hinweis auf die Rechtslage, der bloßen Mitteilung oder Auskunft ohne Regelungscharakter, zu unterscheiden (vgl. Pietzcker in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 24. Ergänzungslieferung, § 42 Abs. 1 Rn. 26). Dabei kann es sich auch um einen schlichten Hinweis handeln, wenn dieser in die Begründung eines Verwaltungsakts aufgenommen worden ist (Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage, § 35 Rn. 86). Die Einordnung hängt in erster Linie von einer genauen Analyse der Gesetzeslage sowie den von der Behörde gewählten Formulierungen ab (Pietzcker a.a.O., § 42 Abs. 1 Rn. 26).

Ausgehend vom Ablauf des Verwaltungsverfahrens, sowie den von der Bundesnetzagentur gewählten Formulierungen im angefochtenen Bescheid und ihren Angaben im Beschwerdeverfahren ist davon auszugehen, dass es sich im Streitfall bei den Ausführungen unter Ziff. IV der Begründung des angefochtenen Bescheids um einen Verwaltungsakt handelt. Zwar befasste sich der Antrag der Antragstellerin nur mit der Genehmigung eines Investitionsbudgets und nicht mit der Verfahrensweise nach Ablauf der Genehmigung. Bereits im Anhörungsverfahren teilte die Bundesnetzagentur der Antragstellerin jedoch mit, dass sie § 23 Abs. 2a ARegV zu beachten habe. Zwar könnten die Ausführungen der Beschlusskammer im Anhörungsschreiben vom 15. Mai 2012 noch als reine Wiedergabe der Gesetzeslage, bestehend aus Teilen des Verordnungstextes und der Verordnungsbegründung, interpretiert werden. Im angefochtenen Bescheid ist sie über eine Wiedergabe der Gesetzeslage jedoch hinausgegangen, indem sie die auf den konkreten Fall bezogenen Einwendungen der Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 15. Juni 2012 gegen die Ausführungen zur Anpassung der Erlösobergrenze nach Auslaufen der Genehmigung gem. § 23 Abs. 2a ARegV verwarf und damit zu verstehen gab, dass sie die Regelung des § 23 Abs. 2a ARegV auf die streitbefangene Maßnahme für anwendbar hält.

Zwar ist zutreffend, dass der Abzugsbetrag erst in der folgenden, hier also der dritten Regulierungsperiode, bei Anpassung der Erlösobergrenzen nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 6a i.V.m. § 23 Abs. 2a ARegV wirksam wird und Netzbetreiber grundsätzlich auf nachträglichen Rechtsschutz zu verweisen sind. Denn nach den im EnWG ausdrücklich vorgesehenen Rechtsschutzmöglichkeiten kann eine Beschwerde im Regelfall nicht mit dem Ziel betrieben werden, das Beschwerdegericht im Vorfeld zur Beurteilung der Rechtslage mit dem Argument zu zwingen, dem Beschwerdeführer drohe bei der Festsetzung von Erlösobergrenzen ein wirtschaftlicher Nachteil. Insoweit ist auch das Argument der Antragstellerin unerheblich, sie sei bereits ab dem Jahr 2015 handelsrechtlich zur Bildung von Rückstellungen verpflichtet. Der Netzbetreiber muss vielmehr in aller Regel die Festsetzung der Erlösobergrenzen abwarten und gegen den entsprechenden Bescheid Beschwerde einlegen.

Der hier zu entscheidende Fall liegt jedoch anders. Die Beschlusskammer schreibt im angefochtenen Bescheid eine Verpflichtung der Antragstellerin zum Ansatz des Abzugsbetrags im konkreten Fall fest. Auch hat die Bundesnetzagentur im Laufe des Beschwerdeverfahrens nicht hinreichend deutlich gemacht, dass sie sich an die von ihr geäußerte Rechtsauffassung durch den Bescheid nicht gebunden fühlt. Sie hat lediglich ausgeführt, die Verpflichtung ergebe sich bereits aus dem Gesetz. Dies spricht jedoch nicht gegen die Annahme eines feststellenden Verwaltungsakts.

2. Die Beschwerde der Antragstellerin ist jedoch unbegründet. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf die geltend gemachte teilweise Aufhebung des angefochtenen Bescheids, da dieser insoweit formell und materiell rechtmäßig ist.

a) Der angefochtene Beschluss ist formell rechtmäßig. Eine etwaige formelle Rechtswidrigkeit des Beschlusses wegen der mangelnden Begründung der Antragsablehnung ist durch den im Beschwerdeverfahren eingereichten Schriftsatz der Bundesnetzagentur vom 16. August 2013 geheilt.

Gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG sind Entscheidungen der Regulierungsbehörde zu begründen. Der Umfang der erforderlichen Begründung richtet sich nach § 39 Abs. 1 S. 2 VwVfG. Danach hat die Behörde sämtliche wesentlichen, tatsächlichen und rechtlichen Gründe anzugeben, die Grundlage ihrer Entscheidung gewesen sind (Danner/Theobald, Energierecht, 76. Ergänzungslieferung 2012, § 73 Rn. 13). Im Streitfall kann offen bleiben, ob der angefochtene Bescheid diesen Anforderungen nicht genügt, weil er keinen Grund für die teilweise Ablehnung des Antrags enthält. Jedenfalls wäre ein etwaiger Begründungsmangel gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG geheilt. Nach dieser Vorschrift kann der Verstoß gegen das Erfordernis der Begründung nach § 39 VwVfG oder spezielleren Vorschriften, wie der des § 73 Abs. 1 S. 1 EnWG, durch Nachholung geheilt werden, soweit die Begründung unvollständig ist oder gänzlich fehlt. Die Nachholung ist auch im gerichtlichen Verfahren noch möglich.

Mit ihrem Schriftsatz vom 16. August 2013 hat die Bundesnetzagentur zulässigerweise eine solche nachträgliche Begründung der teilweisen Ablehnung vorgenommen. Unerheblich ist, ob diese für die Antragstellerin nachvollziehbar ist. Denn die Tragfähigkeit der Begründung hat auf die Frage der formellen Rechtmäßigkeit des Bescheids keinen Einfluss.

b) Der angefochtene Bescheid ist auch materiell rechtmäßig. Zu Recht geht die Bundesnetzagentur davon aus, die Antragstellerin habe nach Auslaufen der Genehmigung der Investitionsmaßnahme am 31. Dezember 2017 bei der Ermittlung ihrer Erlösobergrenzen für die streitgegenständliche Investitionsmaßnahme einen Abzugsbetrag gemäß § 23 Abs. 2a ARegV zu berücksichtigen. Die Vorschrift ist dahin zu verstehen, dass nach neuer Rechtslage die in den letzten drei Jahren der Genehmigungsdauer entstandenen Betriebs– und Kapitalkosten nach Ablauf der Genehmigungsdauer immer als Abzugsbetrag zu berücksichtigen sind und mit ihnen in der in § 23 Abs. 2a S. 2-4 ARegV beschriebenen Art zu verfahren ist.

aa) Soweit die Antragstellerin meint, bereits aus der Auslegung des Wortlauts ergebe sich, dass nur Kapital- und Betriebskosten gemeint seien, die gleichzeitig sowohl im Rahmen der genehmigten Investitionsmaßnahme als auch in der allgemeinen Erlösobergrenze gemäß § 4 Abs. 1 ARegV berücksichtigt würden, ist dem nicht zuzustimmen.

Zweifelhaft erscheint bereits, ob der vom Verordnungsgeber vorgenommene streitige Einschub durch Relativsatz zusätzliche Tatbestandsvoraussetzungen enthält. Der Wortlaut ist vielmehr auch für die Auslegung der Bundesnetzagentur offen, nach der es sich nicht um zusätzliche Tatbestandsvoraussetzungen, sondern lediglich um einen erläuternden oder klarstellenden Zusatz handelt. Die Argumentation der Antragstellerin zum Wortlaut beruht auf dem Verständnis, der im Relativsatz enthaltene Satzteil „der folgenden Regulierungsperiode“ beziehe sich sowohl auf die zuvor erwähnte „genehmigte Investitionsmaßnahme“ als auch auf die „Erlösobergrenze gemäß § 4 Abs. 1“ und stelle damit die Forderung der gleichzeitigen Berücksichtigung auf. Dieses Verständnis ist jedoch nicht zwingend. Vielmehr könnte sich der Zusatz „der folgenden Regulierungsperiode“ auch nur auf die ihm unmittelbar vorangestellte „Erlösobergrenze gemäß § 4 Abs. 1“ beziehen, was der Ansicht der Bundesnetzagentur entspräche.

bb) Auch liefert die Verordnungsbegründung (BR-Drs. 860/11 v. 30.12.2011, S. 9) keine hinreichend sicheren Anhaltspunkte zum Verständnis der streitigen Regelung. In dieser wird Folgendes ausgeführt:

„Mit Buchstabe d wird der Absatz 2a in § 23 neu eingefügt. Dieser regelt die Berücksichtigung eines Abzugsbetrags bei der Ermittlung der Erlösobergrenze nach Ablauf der Genehmigungsdauer der Investitionsmaßnahme. Aufgrund des Wechsels auf die sofortige Kostenanerkennung muss vermieden werden, dass Teile der Investitionsmaßnahme von den Netznutzern mehrfach finanziert werden. Vor diesem Hintergrund ist eine Minderung der Erlösobergrenze nach Ablauf der Genehmigung der Investitionsmaßnahme gleichmäßig gestreckt über 20 Jahre sachgerecht. Hierfür werden die in den letzten drei Jahren der Genehmigungsdauer der Investitionsmaßnahme entstandenen Betriebs- und Kapitalkosten, die im Rahmen der Investitionsmaßnahme anerkannt werden, bis zum Ende der Genehmigungsdauer aufgezinst. Dies erfolgt symmetrisch, entsprechend der Regelung in § 5 der Anreizregulierungsverordnung.“

Aus Satz 2 der Verordnungsbegründung lässt sich entgegen der Ansicht der Antragstellerin lediglich herleiten, dass die Regelung über den Abzugsbetrag dazu dient, eine mehrfache Finanzierung von Teilen der Investition durch den Netznutzer zu vermeiden. Nicht eindeutig erkennbar ist, ob diese zu vermeidende Mehrfachfinanzierung bereits vor dem Wechsel auf die sofortige Kostenanerkennung erfolgte und sich deren Umfang durch den Wechsel nur vergrößert hat – also, wie die Bundesnetzagentur meint, systemimmanente Kosten erfassen soll - oder ob der Verordnungsgeber die Vermeidung eines Effekts bezweckt, der erst aufgrund des Wechsels auf die sofortige Kostenanerkennung entstanden ist. Auch im Weiteren lässt sich aus der Verordnungsbegründung nichts herleiten. Zwar könnte insbesondere S. 4 der zitierten Verordnungsbegründung dafür sprechen, dass der Abzugsbetrag bei allen Investitionsmaßnahmen anzusetzen ist. Es könnte sich jedoch auch um eine Vorgabe zur Verfahrensweise handeln, die die Ansatzfähigkeit des Abzugsbetrags voraussetzt.

cc) Dagegen sprechen die systematische Auslegung der Vorschrift und die Auslegung nach Sinn und Zweck eindeutig gegen die von der Antragstellerin vertretene Ansicht. Denn ausgehend von der Auslegung der Antragstellerin würde die Vorschrift des § 23 Abs. 2a ARegV leer laufen, weil eine zeitgleiche Berücksichtigung der Kosten über die Investitionsmaßnahme und über die allgemeine Erlösobergrenze systematisch ausgeschlossen ist.

Durch die am 22. März 2012 in Kraft getretene Änderung der ARegV wird der nach der alten Fassung des § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 2. HS ARegV bestehende Zeitverzug („t-2“) bei der Erlöswirksamkeit von Betriebs- und Kapitalkosten aus Investitionsmaßnahmen, die unter die Regelung des § 23 ARegV fallen, beseitigt. Die Betriebs- und Kapitalkosten, die gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 ARegV als Kosten einer genehmigten Investitionsmaßnahme geltend gemacht werden können, werden nunmehr gemäß § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV unmittelbar im Jahr ihrer Entstehung in der Erlösobergrenze abgebildet („t-0“). Die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme wird bis zum Ende der Regulierungsperiode, in der das Investitionsprojekt abgeschlossen wird, erteilt. Dabei gilt das Investitionsprojekt als abgeschlossen, wenn die wesentlichen Szenariobedingungen, die dem Investitionsantrag zugrunde liegen, eingetreten sind. Sofern der Projektabschluss erst nach dem Basisjahr für die folgende Regulierungsperiode i.S.d. § 6 Abs. 2 S. 3 ARegV liegt, ist die Investitionsmaßnahme bis zum Ende der folgenden Regulierungsperiode zu genehmigen. Während des Zeitraums der Genehmigung erfolgt eine Anpassung der Erlösobergrenzen durch den Netzbetreiber gemäß § 4 Abs. 3 i.V.m. § 11 Abs. 2 Nr. 6 ARegV, die der Bundesnetzagentur gem. § 28 Nr. 1 ARegV mitzuteilen ist. Da es sich bei den in der Erlösobergrenze geltend gemachten Betriebs- und Kapitalkosten zunächst um Planwerte handelt, ergibt sich die Notwendigkeit eines so genannten Plan-Ist-Abgleichs zwischen den angesetzten Plankosten und den tatsächlich in dem betrachteten Jahr entstandenen Ist-Kosten für eine Investitionsmaßnahme. Der Ausgleich der sich aus der Gegenüberstellung von Plan- und Ist-Kosten eventuell ergebenden Differenz erfolgt gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 ARegV über das Regulierungskonto. Erst nach Ablauf der Genehmigung können die Betriebs- und Kapitalkosten des Investitionsprojekts in die Ausgangsbasis nach § 6 Abs. 1 ARegV aufgenommen werden. (vgl. zur Vorgehensweise insgesamt „Leitfaden zu Investitionsmaßnahmen nach § 23 ARegV 2012“ der Bundesnetzagentur)

§ 23 Abs. 2a ARegV regelt den nach Ablauf der Befristung erfolgenden Übergang der Investitionsmaßnahme in die allgemeine Erlösobergrenze. Aufgrund der Befristung einer Investitionsmaßnahme bis zum Ende derjenigen Regulierungsperiode, in der das Projekt abgeschlossen wird, erfolgt dieser Übergang stets mit dem Wechsel der betreffenden Regulierungsperioden. Eine Investitionsmaßnahme, deren Befristung mit Ende der vorangegangenen Regulierungsperiode nicht abgelaufen ist, geht in der folgenden Regulierungsperiode noch nicht in die allgemeine Erlösobergrenze über. Somit ist das Auslaufen der Befristung notwendige Voraussetzung für eine Berücksichtigung in der allgemeinen Erlösobergrenze. Eine doppelte Berücksichtigung im Sinne einer gleichzeitigen Berücksichtigung in beiden Regelungsbereichen ist daher nicht denkbar. Soweit die Antragstellerin also das Nichtvorliegen der doppelten Berücksichtigung im Streitfall damit begründet, im Jahr 2018 unterfalle die Investitionsmaßnahme zwar der Erlösobergrenze, werde aufgrund des Auslaufens der Befristung aber nicht mehr als Investitionsmaßnahme berücksichtigt, trifft dies auf die streitgegenständliche Maßnahme wie auch auf alle anderen genehmigten Investitionsmaßnahmen zu. Nach dem Verständnis der Antragstellerin würde die Vorschrift des § 23 Abs. 2a ARegV leer laufen.

Bereits die von der Antragstellerin selbst vorgelegten Auszüge von Erhebungsbögen für die Kostenprüfung Gas und Strom, zweite Regulierungsperiode, (Anlagen BF 4 und BF 5) belegen, dass dieses Verfahren so durch die Beschlusskammern auch tatsächlich praktiziert wird. Denn neben der Spalte I, die den Gesamtbetrag der Kosten- und Erlösarten des Geschäftsjahres 2010 (Basisjahr für die zweite Regulierungsperiode) betrifft, ist in Spalte Ia der Abzug von Kosten aufgrund genehmigter Investitionsbudgets vorgesehen, die nicht bis zum 31. Dezember 2012 befristet sind. Dies bedeutet, dass Kosten von Investitionsmaßnahmen, die auch für die zweite Regulierungsperiode genehmigt sind, nicht in das Ausgangsniveau und damit nicht in die allgemeine Erlösobergrenze für die zweite Regulierungsperiode einfließen. Die von der Antragstellerin angeführten Beispielrechnungen (Beschwerdebegründung vom 17. Dezember 2012, S. 9 und Schriftsatz vom 02.09. 2013, S. 9) gehen dagegen von der unzutreffenden Voraussetzung aus, dass eine gleichzeitige Berücksichtigung von Kosten einer Investitionsmaßnahme im Rahmen einer Anpassung der Erlösobergrenze und über die allgemeine Erlösobergrenze möglich ist.

Dagegen ist die Auslegung der Vorschrift durch die Beschlusskammer mit der Systematik und dem Sinn und Zweck der ARegV vereinbar. Die Beschlusskammer meint, die nach dem Verordnungsgeber zu vermeidende doppelte Berücksichtigung von Kosten läge darin, dass Kapital- und Betriebskosten, die bereits – in der letzten Regulierungsperiode der Laufzeit der Genehmigung – im Rahmen der genehmigten Investitionsmaßnahme berücksichtigt wurden, nun nochmals Niederschlag in der Erlösobergrenze – der auf den Ablauf der Befristung folgenden Regulierungsperiode – fänden. In diesem Sinne findet tatsächlich eine doppelte Berücksichtigung von Kosten der Investitionsmaßnahme statt, die die Bundesnetzagentur als sog. „Fotojahr-Effekt“ bezeichnet. Nach der Änderung der ARegV werden bei der Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund von Investitionsmaßnahmen bereits alle Kapital- und Betriebskosten, die in dieser Zeit entstehen, unmittelbar, also mit t-0, berücksichtigt. In der auf das Auslaufen der Genehmigung folgenden Regulierungsperioden fließen die Kosten der letzten drei Jahre dieser Maßnahme aber auch in die allgemeine Erlösobergrenze. Denn für die allgemeine Erlösobergrenze der folgenden Regulierungsperiode wird auf das drei Jahre vor Beginn der Regulierungsperiode liegende Basisjahr oder Fotojahr abgestellt. Hierdurch fließt die Investitionsmaßnahme mit dem Restbuchwert und der Restabschreibungsdauer des Basisjahrs in die allgemeine Erlösobergrenze ein, so dass die bereits als Kosten der genehmigten Investitionsmaßnahme geltend gemachten Jahresscheiben der letzten drei Jahre erneut geltend gemacht werden können. Zwar besteht diese Doppelberücksichtigung in erster Linie bei den Kapitalkosten, wogegen es sich bei den Betriebskosten ihrer Art nach um laufende Aufwendungen handelt, die tatsächlich jährlich im Rahmen der Nutzung eines Investitionsobjekts entstehen. Allerdings ist bei genehmigten Investitionsmaßnahmen die Besonderheit zu beachten, dass die Betriebskosten gemäß § 23 Abs. 1 S. 4 ARegV ohnehin nur als Pauschale und lediglich in Höhe von 0,8 Prozent der ansetzbaren Anschaffungs- und Herstellungskosten geltend gemacht werden können. Angesichts der geringen Bedeutung dieser Kosten im Vergleich zu den Kapitalkosten, geht der Senat davon aus, dass der Verordnungsgeber den Abzug der in den letzten drei Jahren der Genehmigungsdauer entstandenen Kapital- und Betriebskosten insgesamt als angemessenen Ausgleich für den dem Netzbetreiber durch die Abschaffung des Zeitverzugs entstandenen Liquiditätsvorteil angesehen hat.

Wie die Bundesnetzagentur zutreffend ausführt, bedeutet dies bei einer Investitionsmaßnahme im Gasbereich, welche wie die streitgegenständliche Maßnahme bis zum 31. Dezember 2017 genehmigt ist, dass die Kapital- und Betriebskosten der Jahresscheiben 2015 (Basisjahr für die 3. Regulierungsperiode) bis 2017 als genehmigte Investitionsmaßnahme im Rahmen der Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 ARegV berücksichtigt werden. Im Rahmen der allgemeinen Erlösobergrenze der 3. Regulierungsperiode ab dem Jahr 2018 werden jedoch nicht erst die Kosten ab der Jahresscheibe 2018 berücksichtigt, sondern wegen des drei Jahre vor Beginn der Regulierungsperiode liegenden Basisjahrs bereits die Kosten ab der Jahresscheibe 2015. Die Jahresscheiben 2015, 2016 und 2107 würden daher ohne den in § 23 Abs. 2a ARegV vorgesehenen Abzugsbetrag doppelt, zum einen als genehmigte Investitionsmaßnahme, zum anderen im Rahmen der allgemeinen Erlösobergrenze der folgenden Regulierungsperiode, berücksichtigt. Zur Veranschaulichung wird auf die folgende von der Bundesnetzagentur entwickelte Tabelle bezogen auf die Kosten einer einzelnen Investitionsmaßnahme verwiesen:

2. Regulierungsperiode Gas					3. Reg.periode
	2014	2015 (Basisjahr)	2016	2017	2018	2019	2020
Kapital- und Betriebskosten	100	90	80	70	60	50	40
EOG wg. Investitionsmaßnahme (t-0)	100	90	80	70
Allg. EOG					90	80	70

Dieser Effekt war zwar auch vor der Umstellung vom t-2-Verzug auf die sofortige Kostenanerkennung (t-0) bei Investitionsmaßnahmen vorhanden. Allerdings kam es vor der Änderung nur zur doppelten Anerkennung einer Jahresscheibe. Nach der alten Regelung für Investitionsbudgets wären nämlich im oben genannten Beispiel nur die Kosten für die Jahresscheibe 2015 doppelt berücksichtigt worden. Denn diese wären über die Anpassung der Erlösobergrenze sowohl im Jahr 2017 (t-2) finanziert worden als auch wegen des Fotojahr-Effekts über die allgemeine Erlösobergrenze im Jahr 2018. Zur Veranschaulichung wird auch hierzu die von der Bundesnetzagentur entworfene Tabelle dargestellt:

2. Regulierungsperiode Gas					3. Reg.periode
	2014	2015 (Basisjahr)	2016	2017	2018	2019	2020
Kapital- und Betriebskosten	100	90	80	70	60	50	40
EOG wg. Investitionsbudget (t-2)			100	90
Allg. EOG					90	80	70

Daran zeigt sich, dass es bereits vor der Änderung der ARegV zum 22. März 2012 zu einer doppelten Berücksichtigung einer Jahresscheibe kam. Der Umfang der Mehrfachberücksichtigung hat sich jedoch durch die Änderung der ARegV vergrößert. Dies vermag auch den Text der Verordnungsbegründung zu erklären, wonach sich der Verordnungsgeber aufgrund des Wechsels auf die sofortige Kostenanerkennung veranlasst gesehen hat, mehrfach berücksichtigte Beträge vom Erlös des Netzbetreibers wieder abzuziehen.

Der Senat verkennt nicht, dass bei der von ihm für zutreffend erachteten Auslegung der Vorschrift der Netzbetreiber hinsichtlich der vorzunehmenden Abzüge gegenüber der alten Rechtslage teilweise schlechter gestellt wird. So wurde bei vorgenanntem Beispiel nach alter Rechtslage die Jahresscheibe 2015 doppelt berücksichtigt, ohne dass der Netzbetreiber Abzüge hinnehmen musste. Allerdings geht der Senat davon aus, dass der vom Verordnungsgeber mit der Rechtsänderung beabsichtigte Anreiz für Investitionsmaßnahmen in dem Liquiditätsvorteil bestehen soll, den der Netzbetreiber durch die Abschaffung des Zeitverzugs bei Geltendmachung der Investitionskosten erhält und dieser Vorteil nach Ansicht des Verordnungsgebers eventuell durch die Regelung des § 23 Abs. 2a ARegV entstehende Nachteile überwiegt.

Die Kritik der Antragstellerin am Zahlenwerk der Tabellen (Schriftsatz der Antragstellerin vom 02.09.2013, S. 11 f.) ist nicht gerechtfertigt. Unzutreffend ist insbesondere die Ansicht, ab der dritten Regulierungsperiode betrage die „Allg. Erlösobergrenze“ jeweils konstant den Wert aus dem Basisjahr 2015. Der Wert einer Investitionsmaßnahme im Basisjahr fließt lediglich in das Ausgangsniveau für die in der folgenden Regulierungsperiode zu berücksichtigenden Kosten ein. Auf Basis dieses Ausgangsniveaus werden jährliche Abschreibungen als Kosten geltend gemacht, die sich ausgehend vom Ausgangsniveau für eine bestimmte Investitionsmaßnahme degressiv entwickeln. Soweit die Antragstellerin des Weiteren meint, § 23 Abs. 2a ARegV solle die Doppelberücksichtigung von Kosten, die dem System der ARegV immanent sei, gerade nicht erfassen, findet sich für diese Ansicht weder im Wortlaut der Regelung noch in der Verordnungsbegründung eine Grundlage.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG. Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen und der Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten. Soweit die Bundesnetzagentur die im angefochtenen Beschluss fehlende Begründung zur Teilablehnung des Antrags der Antragstellerin erst im Laufe des Beschwerdeverfahrens nachgeholt hat, führt dies nicht zu einer abweichenden Kostenverteilung. Alleiniger materieller Beschwerdegegenstand ist nach den Ausführungen der Antragstellerin die Auslegung des § 23 Abs. 2a ARegV durch die Beschlusskammer. Die fehlende Begründung der Teilablehnung, die sich nach dem Vorbringen der Bundesnetzagentur nicht auf diesen Beschwerdegegenstand bezieht, hatte auf die Einreichung und den materiellen Gehalt der Beschwerde keinen Einfluss.

II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse setzt der Senat unter Zugrundelegung der Angaben der Beschwerdeführerin, denen die Bundesnetzagentur nicht widersprochen hat, auf 50.000 Euro fest

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).