Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 178/12 (V)

G r ü n d e :

Die Betroffene betreibt ein Verteilnetz der allgemeinen Versorgung mit Elektrizität in Deutschland und beliefert Letztverbraucher in ihrem Netzgebiet mit Elektrizität. Das Netz der Betroffenen besteht aus Hoch-, Mittel- und Niederspannungsleitungen. Die Antragstellerin produziert . . . . Sie bezog aus dem Netz der Betroffenen im Jahr 2011 aus der Abnahmestelle „X.“ aus der Netzebene „Y.“ . . . kWh Strom. Die Jahreshöchstleistung betrug . . . kW und die Jahresbenutzungsdauer . . . Stunden. Die Antragstellerin hatte mit der Betroffenen keinen Netznutzungsvertrag, sondern mit ihrer Stromlieferantin, der A., einen integrierten Stromlieferungsvertrag, einen sog. „All-Inclusive-Vertrag“, geschlossen.

Mit Schreiben vom 13.12.2011 hat die Antragstellerin beantragt, sie mit Wirkung zum 01.01.2011 unbefristet von den Netzentgelten zu befreien. Mit Beschluss vom 22.03.2012 hat die Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur die Befreiung der Antragstellerin von den Netzentgelten für die genannte Abnahmestelle mit Wirkung zum 01.01.2011 unbefristet unter dem Vorbehalt des Widerrufs genehmigt.

Gegen den Beschluss hat die Betroffene form- und fristgerecht Beschwerde eingelegt. Sie ist der Auffassung, dass eine Befreiung von den Netzentgelten schon deshalb nicht in Betracht komme, weil es an einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage im EnWG fehle und § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV in der ab 04.08.2011 gültigen Fassung deshalb unwirksam sei. § 24 Abs. 1 Nr. 3 EnWG erlaube nur, mit einer Verordnung „Sonderfälle der Netznutzung“ zu regeln, nicht aber eine vollständige Befreiung von den Netzentgelten zu bestimmen. Auch widerspreche die Befreiung den Grundsätzen des § 21 Abs. 1 EnWG und sei diskriminierend sowie nicht angemessen. So komme die von der Bundesnetzagentur behauptete netzstabilisierende Wirkung von Großverbrauchern allenfalls bei einer konkreten Netzentlastung in Betracht. Ferner nutzten Großverbraucher das Stromnetz ganz erheblich und hätten daher zumindest auch einen Teil der Kosten zu tragen. Im Übrigen verstoße die Befreiung stromintensiver Unternehmen von den Netzentgelten gegen die Ziele des § 1 EnWG und sei ausschließlich standortpolitisch motiviert. Darüber hinaus sei eine rückwirkende Anwendung, ab dem 01.01.2011, unzulässig. Eine Befreiung von den Netzentgelten komme allenfalls erst mit Wirkung ab dem 04.08.2011, dem Inkrafttreten des geänderten § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV, in Betracht. Es sei auch technisch möglich, die Netzentgelte während des laufenden Jahres nach unterschiedlichen Vorschriften, für den Zeitraum bis zum 03.08.2011 auf Grundlage der alten Fassung und ab dem 04.08.2011 nach der Neuregelung abzurechnen. Im Übrigen fehle es für eine unbefristete Befreiung von den Netzentgelten an einer gesetzlichen Grundlage.

Darüber hinaus komme im vorliegenden Fall eine Befreiung von den Netzentgelten auch deshalb nicht in Frage, weil die Antragstellerin als Letztverbraucherin nicht Vertragspartnerin der Netzbetreiberin sei. So habe die Antragstellerin mit ihrer Lieferantin einen integrierten Stromliefervertrag, einen sogenannten „All-Inclusive-Vertrag“, geschlossen, der auch das Netzentgelt umfasse. Den Netznutzungsvertrag mit der Betroffenen habe die Stromlieferantin abgeschlossen, die daher auch Schuldnerin der Netzentgelte sei. Da die Antragstellerin keine Netzentgelte an die Betroffene gezahlt habe, sei auch keine Befreiung möglich. So stelle auch der Beschluss der Beschlusskammer 4 „ausschließlich die vom Letztverbraucher zu zahlenden Netzentgelte“ frei. Ein „Durchreichen“ der Netzentgeltbefreiung an den Letztverbraucher sei in § 19 Abs. 2 StromNEV nicht vorgesehen. So könne auch die Stromlieferantin keinen eigenen Antrag auf Netzbefreiung stellen. Ferner sei unklar, wie die Befreiung oder Rückzahlung der Netzentgelte in derartigen Fällen abzuwickeln sei. So sei nicht auszuschließen, dass der Letztverbraucher gegebenenfalls doppelt begünstigt werde, wenn er von den Netzentgelten befreit und der Stromlieferant nur einen Teil der Netzkosten an den Letztverbraucher weitergebe. Der mit einem Letztverbraucher im Rahmen eines „All-Inclusive-Vertrages“ vereinbarte Strompreis sei nicht an die Höhe der Netzentgelte gebunden. Darüber hinaus widerspreche es auch dem Sinn und Zweck des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV, „All-Inclusive-Verträge“ vom Anwendungsbereich des § 19 Abs. 2 Satz 3 StromNEV zu erfassen. Mit der Regelung sollten nur eine überschaubare Zahl von Großunternehmen begünstigt werden. Einem Letztverbraucher sei es zuzumuten, seinen „All-Inclusive-Vertrag“ zu kündigen und unmittelbar mit seinem Netzbetreiber einen Netzentgeltvertrag zu schließen.

Außerdem müsse der jeweilige Netzbetreiber die Netzentgeltbefreiung gewähren. Diese „Gewährung“ sei dann durch die Bundesnetzagentur zu genehmigen. Eine Befreiung von den Netzentgelten ohne Erklärung des Netzbetreibers sei nicht möglich. Dies ergebe sich aus dem systematischen Zusammenhang zu § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV, der ebenfalls eine entsprechende Erklärung oder Vereinbarung zwischen Netzbetreiber und Letztverbraucher fordere. Sollte sich ein Netzbetreiber weigern, eine Befreiungserklärung abzugeben, könne die Bundesnetzagentur gegebenenfalls im Wege eines Missbrauchsverfahrens oder durch Aufsichtsmaßnahmen eingreifen.

Die Betroffene beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 22.03.2012 aufzuheben.

Die Bundesnetzagentur und die Antragstellerin zu 1. beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie geht davon aus, dass § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV sich im Rahmen des vom Gesetzgeber für den Verordnungsgeber gewährten Gestaltungsspielraums halte. So erlaube § 24 Abs. 1 Nr. 3 EnWG mit einer Verordnung „Sonderfälle der Netznutzung“ zu regeln. Diese Ermächtigung umfasse auch eine vollständige Befreiung. Dem Verordnungsgeber komme eine Einschätzungsprärogative zu, mit welchen Maßnahmen eine netzstabilisierende und damit kostensenkende Wirkung durch die Stromnutzung von Großverbrauchern erreicht werde. Im Übrigen beteiligten sich auch Großverbraucher im Wege der Umlage nach § 19 StromNEV an den Netzkosten. Die Netzentgeltbefreiung sei nicht diskriminierend, weil die Ungleichbehandlung durch die atypische Netznutzung gerechtfertigt sei. Die Entgelte seien auch angemessen, wobei in erster Linie darauf abzustellen sei, dass die Entgelte für den Netzbetreiber angemessen sein müssten. Dieser trage jedoch nicht die Kosten der Befreiung.

Die Befreiung von den Netzentgelten sei auch rückwirkend ab dem 01.01.2011 möglich. So sei eine kalendermäßige Sichtweise dem Energierecht immanent und – etwa für die Berechnung der Benutzungsstunden – erforderlich. Für die rückwirkende Befreiung spreche auch, dass die netzstabilisierende Wirkung möglichst sofort und nicht verzögert eintreten sollte. Die Eilbedürftigkeit zeige auch die Entstehungsgeschichte des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV. So sei die Änderung „in letzter Minute“, einen Tag vor der Verabschiedung, in das Gesetzespaket eingefügt worden. Ließe man eine vollständige Befreiung von den Netzentgelten erst ab dem Jahr 2012 zu, existierte für die Zeit von August bis Dezember 2011 überhaupt keine Befreiungsregelung. Dass die Verrechnung der Netzentgeltausfälle für das Jahr 2011 anders als ab dem Jahr 2012 erfolge, sei unerheblich. So seien die Netzentgeltbefreiung als solche und der Umlagemechanismus getrennt voneinander zu beurteilen.

Eine Befreiung von den Netzentgelten sei auch in Fällen möglich, in denen ein Letztverbraucher einen sogenannten „All-Inclusive-Vertrag“ mit seinem Lieferanten geschlossen habe. Aus Sinn und Zweck des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV ergebe sich, dass eine unterschiedliche Behandlung, je nachdem, ob der Letztverbraucher oder der Stromlieferant einen Netznutzungsvertrag mit dem Netzbetreiber geschlossen habe, nicht sachgerecht sei. So sei auch der Letztverbraucher gegenüber dem Netzbetreiber berechtigt, den Anspruch auf Netzentgeltbefreiung geltend zu machen (§ 19 Abs. 2 Satz 4 StromNEV). Für ein weites Verständnis des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV spreche, dass die Norm gerade keine Eingrenzung der Berechtigten, etwa die Beschränkung auf bestimmte Branchen oder Industriezweige, vorsähe. Der besonderen Vertragsgestaltung bei „All-Inclusive-Verträgen“ werde ausreichend dadurch Rechnung getragen, dass die Bundesnetzagentur eine Befreiung von den Netzentgelten nur dann genehmige, wenn der Stromlieferant zugestimmt habe (vgl. den Leitfaden der Bundesnetzagentur zur Genehmigung von Befreiungen von den Netzentgelten nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV, Stand: Dezember 2012).

Die Befreiung von den Netzentgelten nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV sei auch nicht von einer Vereinbarung zwischen Netzbetreiber und Letztverbraucher oder einer „Befreiungserklärung“ des Netzbetreibers abhängig. Anders als im Falle eines „individuellen Netzentgeltes“ gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV bestehe bei einer Netzentgeltbefreiung kein Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Modalitäten und der Höhe der Befreiung.

Die zulässige Beschwerde der Betroffenen ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, weil die mit Wirkung zum 04.08.2011 in Kraft getretene Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV nichtig ist und es damit an einer wirksamen Rechtsgrundlage fehlt.

Die Beschwerde ist zulässig.

Die Betroffene ist gemäß § 75 Abs. 2 i. V. m. § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG beschwerdebefugt. Sie war als notwendig Beizuladende am Verwaltungsverfahren beteiligt worden und ist in ihren Rechten berührt, weil sie durch die Befreiung von den Netzentgelten ihren (unmittelbaren) Netzentgeltanspruch verliert und dem Wälzungsmechanismus des § 19 StromNEV unterliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 05.10.2010, EnVR 52/09, Rdnr. 14, zit. nach juris).

II.

Der angegriffene Beschluss ist schon deshalb rechtswidrig, weil die Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV mit Wirkung zum 04.08.2011 sich nicht im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigungsgrundläge hält und die Befreiungsregelung daher nichtig ist.

Der Senat hat am 06.03.2013 in mehreren Verfahren entschieden, dass die (vollständige) Befreiung von den Netzentgelten nichtig ist (vgl. ausführlich dazu die Beschlüsse vom 06.03.2013, IV-3 Kart 14/12 (V), IV-3 Kart 43/12 (V), IV-3 Kart 49/12 (V), IV-3 Kart 57/12 (V), IV-3 Kart 65/12 (V)).

Der Gesetzgeber, der die Änderung der Verordnung erlassen hat, hat zwar das Verfahren nach Art. 76 ff. GG für das Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften und die Änderung der Verordnung eingehalten. Das Gesetz, in das der maßgebliche Art. 7 mit der Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV im Gesetzgebungsverfahren eingefügt worden ist, ist durch Beschluss des Bundestags vom 30. Juni 2011 angenommen worden (BT-Drs. 395/11 vom 1.07.2011); der Bundesrat hat am 8. Juli 2011 beschlossen, einen Antrag nach Art. 77 Abs. 2 GG nicht zu stellen.

Jedoch fehlt es an dem erforderlichen sachlichen Zusammenhang der Änderung der Verordnung mit weiteren gesetzgeberischen Maßnahmen. So ist nicht ersichtlich, dass das eigentliche Gesetzesvorhaben des Gesetzgebers – das Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften ‑ auch die Anpassung der Stromnetzentgeltverordnung und damit die Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV erforderlich gemacht hätte.

Das Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften hat vornehmlich nur die Richtlinien 2009/72/EG und 2009/73/EG umgesetzt. Es werden insbesondere die Entflechtungsregeln für die Transportnetze geändert, um die Netzgesellschaft im Konzern zu stärken; des Weiteren soll eine koordinierte, gemeinsame Netzausbauplanung aller Übertragungs- bzw. Fernleitungsnetzbetreiber gewährleistet werden. Daneben werden die Rechte der Verbraucher durch kurze Fristen beim Lieferantenwechsel und klare Regelungen zu Verträgen und Rechnungen sowie für mehr Transparenz verbessert und eine unabhängige Schlichtungsstelle eingerichtet. Schließlich wird durch die Regeln zur Einführung sog. „intelligenter Messsysteme“ der Grundstein für eine aktivere Teilnahme des Endverbrauchers am Energiemarkt unter Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte geschaffen.

Die Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV steht damit nur insoweit in einem sachlichen Zusammenhang, als es sich auch um eine energiewirtschaftsrechtliche Vorschrift handelt. Die Änderung war im Regierungsentwurf noch nicht einmal vorgesehen, sondern – beruhend auf einer Forderung der „Wirtschaftsvereinigung Metalle“ - erstmals in der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie vom 29. Juni 2011 (BT-Drs. 17/6365, S. 14, 20) enthalten. Den insoweit geänderten Gesetzesentwurf hat der Bundestag sodann in seiner Sitzung vom 30. Juni 2011 angenommen (BR-Drs. 395/11 vom 1. Juli 2011). Von daher wird auch kritisiert, es handele sich bei der Änderung um eine zusammenhangslos eingebrachte „Mitternachtsregelung“.

Dass die Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV erforderlich ist, um „die gebotene Harmonie mit dem Muttergesetz herzustellen“ (Schneider, Gesetzgebung, 2. A., Rdnr. 663 f.), ist weder ersichtlich noch dargetan. Der notwendige Zusammenhang zwischen der Befreiung stromintensiver Netzkunden und den in diesem Gesetz vornehmlich geregelten Materien ist nicht gegeben, die Änderung ist auch nicht als Folgeänderung zu einer der im Kern geregelten Materien ausgewiesen. Die Umsetzung der EG-Richtlinien steht mit der beabsichtigten Befreiung industrieller Großabnehmer in keinerlei Zusammenhang. In der Begründung zu der konkreten Gesetzesänderung findet sich – anders als in einem solchen Fall üblich – daher auch nicht die Erläuterung „redaktionelle Änderung“ oder „Folgeänderung zu …“, um den Zusammenhang klarzustellen.

Darüber hinaus hat der Gesetzgeber mit der Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV auch die Grenzen der – auf den Verordnungsgeber delegierten ‑ Verordnungsermächtigung überschritten. Die (vollständige) Befreiung von den Netzentgelten hält sich nicht in den Grenzen der Ermächtigungsgrundlage (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG).

Dem Verordnungsgeber ist es verwehrt, Regelungen zu erlassen, die die Grenzen und inhaltlichen Vorgaben der Ermächtigung missachten und in der Sache auf eine Korrektur der Entscheidung des Gesetzgebers hinauslaufen würden. In den engen Grenzen des ihm danach zustehenden Ermessens hat er sich von sachfremdem Erwägungen freizuhalten (BVerfGE 42, 374 (387 f.); 16, 332 (338 f.); 13, 248, (255 f.)). Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung müssen nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG in dem ermächtigenden Gesetz bestimmt werden, um die Macht der Exekutive im Bereich der Rechtsetzung zu begrenzen sowie die parlamentarische Steuerung der exekutiven Verordnungsgebung – und damit zugleich die Verantwortung der Legislative für den Inhalt der Rechtsverordnung – zu stärken (Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, 12. A., 2011, Rdnr. 59 zu Art. 80).

Mit der Regelung, dass stromintensive Letztverbraucher beim Vorliegen der Schwellenwerte des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV vollständig von den Netzentgelten befreit werden können, sind die Grenzen der Verordnungsermächtigung überschritten. Nach dem Wortlaut, der Systematik, dem Sinn und Zweck sowie der Entstehungsgeschichte der Ermächtigungsnorm ist der Verordnungsgeber nur ermächtigt, in der Stromnetzentgeltverordnung neben der Methodik zur Bestimmung der Entgelte Regelungen hinsichtlich der Genehmigung (oder Untersagung) individueller Netznutzungsentgelte zu treffen.

§ 24 Satz 1 Nr. 1 EnWG ermächtigt zur Bedingungs- und Methodenregulierung im Verordnungswege. Durch Verordnung können die Bedingungen für den Netzzugang einschließlich der Beschaffung und Erbringung von Ausgleichsleistungen, die Methoden zur Bestimmung dieser Bedingungen sowie die Methoden zur Bestimmung der Entgelte festgelegt werden. Ergänzend sieht § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG – klarstellend - vor, dass dabei auch im Einzelnen geregelt werden kann, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen die Regulierungsbehörde im Einzelfall individuelle Entgelte für den Netzzugang genehmigen oder untersagen kann.

Schon nach dem Wortlaut der Ermächtigungsnorm erfasst die Regelungsbefugnis nicht das „ob“, sondern nur die Bestimmungen zur Ermittlung der Höhe der Entgelte. Auch aus der Systematik und dem Sinn und Zweck der Ermächtigung sowie der Entstehungsgeschichte folgt nichts anderes. Die Methode zur Bestimmung der Entgelte soll die Vorgaben des § 21 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG umsetzen, wonach die Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang insbesondere angemessen, diskriminierungsfrei und transparent sein müssen. Inhaltlich soll der Verordnungsgeber damit nur ermächtigt werden, die Methode für die Bestimmung solcher – angemessenen, diskriminierungsfreien und transparenten - Netzentgelte, ihre Ausgestaltung und Ermittlung näher festzulegen, also zu konkretisieren, auf welche Art und Weise die Netzzugangsentgelte ermittelt werden sollen. Dabei hat die Methode die Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung sicherzustellen, weil die daraus abzuleitenden Netzentgelte nur so den materiellen Vorgaben des § 21 EnWG genügen können. Dieses Verständnis wird auch durch die Regelung des § 118 Abs. 6 EnWG gestützt. Mit dieser durch das Gesetz zur Beschleunigung des Hochspannungsausbaus vom 21. August 2009 nachträglich eingefügten Privilegierung hat der Gesetzgeber neu errichtete Stromspeicheranlagen von den Entgelten für den Netzzugang auf Gesetzesebene befristet freigestellt (BT-Drs. 16/12898, S. 20).

Bei der in der Neuregelung des § 19 Abs. 2 StromNEV vorgesehenen Befreiung handelt es sich nicht um ein individuelles Netzentgelt (ebenso: Missling, IR 2012, 206; Ernst/Koenig, EnWZ 2012, 51, 55). Der befreite Netznutzer entrichtet keine Gegenleistung. Die Befreiung stellt daher keine von der grundsätzlichen Methodik abweichende Entgeltbildung, sondern eine generelle und vollständige Ausnahme von der zugrunde liegenden Entgeltpflicht dar. Bei ihr handelt es sich um eine Privilegierung und damit ein aliud zu der Entgeltbildung, denn mit der Methode der zu bildenden Entgelte hat sie nichts zu tun. Dass der Verordnungsgeber auch ermächtigt werden sollte, solche Befreiungen und damit Ausnahmen von der Entgeltpflicht vorsehen zu können, ist nicht ersichtlich. Vielmehr spricht die Klarstellung in § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG, dass auch individuelle Netzentgelte erfasst sein sollen, gerade dafür, dass der Gesetzgeber sich die (wirtschaftspolitische) Entscheidung darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen eine vollständige Befreiung möglich sein soll, vorbehalten wollte.

Darüber hinaus verletzt die Befreiungsregelung das Diskriminierungsverbot des § 21 Abs. 1 EnWG, das die Vorgaben der Richtlinie 2003/54/EG umsetzt. Netzbetreiber sind danach verpflichtet, alle externen Netznutzer gleich zu behandeln, ihnen also gleiche Bedingungen der Netznutzung einzuräumen. Die Befreiung stromintensiver Netznutzer von den Netznutzungsentgelten verstößt gegen Entgeltgrundsätze, mit denen nicht nur die Methode der Entgeltbestimmung, sondern auch etwaige Ausnahmen davon im Einklang stehen müssen.

Da das Diskriminierungsverbot eine Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes ist, finden auch die insoweit entwickelten Grundsätze Anwendung. Danach hat der Gesetzgeber - wie auch der Verordnungsgeber - wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Dabei bedürfen Differenzierungen stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder -betroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (vgl. nur: BVerfG, B. v. 16.07.2012, 1 BvR 2983/19, Rdnr. 43 m.w.N., zitiert nach juris). Von einem selbst gesetzten Regelsystem darf der Gesetzgeber grundsätzlich abweichen, wenn das mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG sachgerecht ist. Die Gründe für eine Durchbrechung des einmal gewählten Ordnungsprinzips müssen, um überzeugend zu sein, zureichend sachlich begründet sein und in ihrem Gewicht der Intensität der Abweichung von der zugrunde gelegten Ordnung entsprechen.

Netzentgelte sind grundsätzlich kostenbezogen zu berechnen, so dass auch Preisdifferenzierungen unterschiedliche Zugangskosten widerspiegeln und zu angemessenen Entgelten für alle Netznutzer führen müssen.

Die in der StromNEV gefundene Methode der Entgeltbildung stellt auf bestimmte Preisfindungsgrundsätze und dabei auf statistische Annahmen ab, um die Kosten des Netzes auf die Netzkunden möglichst verursachungsgerecht zu verteilen. Dabei sind Pauschalisierungen und Typisierungen notwendig. Mit den Sonderformen der Netznutzung in § 19 StromNEV trägt der Verordnungsgeber – legitimiert durch § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG – dem Umstand Rechnung, dass die Lastverläufe oder die Leistungsaufnahme einzelner Netznutzer von diesen Grundsätzen abweichen, so dass die den Preisfindungsgrundsätzen zugrunde liegenden Annahmen nicht zutreffen und daher für sie nicht zu angemessenen Entgelten führen. Daher stellt ein kostensenkendes oder kostenminderndes Nutzungsverhalten, das eine entsprechende Kostensenkung oder –vermeidung zur Folge hat, einen sachlich gerechtfertigten Grund für ein Abweichen von den geltenden Preisfindungsgrundsätzen dar.

Für die übrigen Netznutzer hat die entsprechende Netzentgeltminderung, das individuelle Netzentgelt, jedoch zwangsläufig zur Folge, dass sich ihr Entgelt im Umfang der Kostensenkung oder –minderung entsprechend erhöht. Daher wird die Vorgabe diskriminierungsfreier, angemessener und transparenter Netznutzungsentgelte durch ein individuelles Netznutzungsentgelt nur beachtet, wenn sich der Maßstab der Entgeltminderung auf der einen Seite an dem tatsächlichen Umfang der Kostensenkung oder ‑minderung orientiert, denn auf der anderen Seite werden die übrigen Netznutzer im Umfang der Entgeltminderung zusätzlich belastet. Dem besonderen Nutzungsverhalten des einzelnen Netzkunden wird durch ein individuell bestimmtes Nutzungsentgelt daher nur dann angemessen Rechnung getragen, wenn der Grad der Entlastung des Netzes, der durch das abweichende Nutzungsverhalten des Netzkunden im Einzelfall bewirkt wird, Maßstab der möglichen Entgeltminderung ist (BGH, Kartellsenat, Beschluss vom 9. Oktober 2012 – EnVR 47/11 – „Pumpspeicherkraftwerke II“, Rdnr. 10 f.). Nur auf diese Weise sind auch die zu ermittelnden Entgelte in ihrer Gesamtheit angemessen und diskriminierungsfrei. Im Einklang damit sah § 19 Abs. 2 Satz 3 StromNEV a.F. vor, dass das individuelle Netzentgelt den Beitrag des Letztverbrauchers zu einer Senkung oder zu einer Vermeidung der Erhöhung der Netzkosten dieser und aller vorgelagerten Netz- und Umspannebenen widerzuspiegeln hat.

Das besondere Nutzungsverhalten der Gruppe der stromintensiven Netznutzer kann ihre Befreiung von den Netzentgelten nicht rechtfertigen, sondern allenfalls eine entsprechende Reduktion. Nach der Zielsetzung des Gesetzgebers sollen stromintensive Unternehmen mit einer derart hohen Bandlast von den Netzentgelten befreit werden, weil sie aufgrund ihrer Bandlast netzstabilisierend wirken (BT-Drs. 17/6365, S. 34). Die vom Gesetzgeber angeführte Netzstabilität, die durch ein bestimmtes Nutzungsverhalten herbeigeführt wird, mag grundsätzlich ein zulässiges Differenzierungskriterium bei der Entgeltbildung darstellen, weil ein solches Nutzungsverhalten die Kosten des Netzes und damit auch die Entgelte der übrigen Netznutzer mindern oder senken kann. Netzstabilisierende Wirkung kann insbesondere die Verlagerung des überwiegenden Teils des Strombezugs in die Schwachlastzeit haben. Da sich die Dimensionierung des Netzes an der zu erwartenden Spitzenlast auszurichten hat, dient ein solches Nutzungsverhalten v.a. der großen stromintensiven Letztverbraucher der Netzökonomie (BGH, a.a.O.). Dementsprechend kann der Verordnungsgeber dieses nur mit einer entsprechenden – verhältnismäßigen ‑ Reduzierung, nicht aber mit einer völligen Befreiung von den Netzentgelten honorieren, die sich von jeglicher Kostenverursachungsgerechtigkeit löst.

Eine Befreiung und damit eine Reduzierung bis auf Null ist schon deshalb ausgeschlossen, weil das abweichende Nutzungsverhalten auf das Leistungselement der Netzkosten beschränkt ist, es also nur zu einer Reduzierung des Leistungs- und nicht auch des Arbeitspreises führen kann (BGH, a.a.O.).

Die an die Befreiung geknüpften Schwellenwerte sprechen im Übrigen dafür, dass der Gesetzgeber – ähnlich wie in den Regelungen des § 9 Abs. 7 KWKG und des § 41 EEG - die Unternehmen der Papier-, der Zement-, der Metall erzeugenden und der chemischen Industrie durch eine Härtefallregelung privilegieren wollte, um sie vor einer strompreisbedingten Abwanderung in das Ausland zu bewahren (s.a. Begründung zu § 9 Abs. 7 KWKG in BT-Drs. 14/7024, S. 14).

Eine derartige Privilegierung aus wirtschaftspolitischen Gründen ist indessen von der Verordnungsermächtigung, die allein die Bestimmung der Entgelte, also das „wie“ betrifft, nicht erfasst.

Da es damit für eine Netzentgeltbefreiung an einer wirksamen Rechtsgrundlage fehlt, bedarf es keiner Entscheidung, ob eine Netzentgeltbefreiung auch dann in Betracht kommt, wenn der Letztverbraucher nicht unmittelbar mit dem Netzbetreiber einen Netzentgeltvertrag geschlossen hat, sondern sich mit seinem Lieferanten in Rahmen eines sogenannten „All-Inclusive-Vertrages“ gebunden hat.

Ferner kann offen bleiben, ob eine rückwirkende Befreiung für das gesamte Jahr 2011 in Betracht kommt, obwohl die Änderung erst zum 04.08.2011 in Kraft getreten ist. Insoweit hat der Senat entschieden, dass – selbst wenn man von der Wirksamkeit der Befreiungsregelung ausgehen sollte – diese jedenfalls erst ab dem 01.01.2012 greift (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.12.2012, VI-3 Kart 46/12 (V)).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Da die Beschwerde Erfolg hat, hat die Bundesnetzagentur die Gerichtskosten zu tragen und die der Betroffenen entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten. Gründe dafür, eine Erstattung der außergerichtlichen Auslagen der Beteiligten zu 1. anzuordnen, sind nicht ersichtlich.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Der festgesetzte Betrag entspricht den im Jahr 2011 von der Antragstellerin zu zahlenden Netzentgelte und damit dem wirtschaftlichen Wert der Befreiung. Streitgegenstand dieses Verfahrens ist die Frage, ob die Antragstellerin von der Zahlung der Netzentgelte befreit ist und die Betroffene ihren Anspruch auf das Netzentgelt verliert. Dass die Betroffene im Wege des Umlagemechanismus im Ergebnis die ausgefallenen Netzentgelte anderweitig geltend machen kann, führt daher auch nicht zu einer Reduzierung des Gegenstandswertes „auf Null“ oder auf den Wert eines bloßen Zinsschadens.

IV.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von 1 Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).