Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 123/12 (V)

G r ü n d e:

Die Beschwerdeführerin betreibt ein Verteilernetz in großen Teilen von Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern mit Sitz in Fürstenwalde/Spree. Das Netzgebiet erstreckt sich auf einer Fläche von 35.474 km2 und ist mit 2,1 Mio. Einwohnern im Vergleich zu anderen Netzgebieten dünn besiedelt. Die Bevölkerungsdichte in diesem Gebiet beträgt lediglich 58,16 Einwohner pro km2, wobei zukünftig von einem weiteren Rückgang auszugehen ist (zum Vergleich: die Bevölkerungsdichte im RWE-Gebiet beträgt 179,84 Einwohner pro km2).

Die Beschwerdeführerin betreibt eine Hochspannungsebene, die sich über das gesamte Netzgebiet erstreckt und dem Übertragungsnetz der A. nachgelagert ist. Das 110-kV-Netz hat insgesamt eine Systemlänge von 5.342 km auf einer Trassenlänge von ca. …… . An das Hochspannungsnetz sind ….. Anschlusspunkte und ….. Einspeisepunkte angeschlossen. Die Netzlänge von ….. entspricht einem Anteil von ….. % der Netzlänge des vorgelagerten Übertragungsnetzbetreibers A., die ihr Höchstspannungsnetz auf einer Länge von 9.692 km betreibt. Zudem betreibt die Beschwerdeführerin die Mittel- und Niederspannungsebene.

Bedingt durch die Förderung Erneuerbarer Energien wurde im Elektrizitätsverteilernetz der Beschwerdeführerin in den letzten Jahren die dezentrale Erzeugung mittels Erneuerbarer Energien, insbesondere mittels Windkraft, Photovoltaik und Biomasse massiv ausgebaut. Das Netzgebiet ist durch Windkraftanlagen und weitere regenerative Erzeugungsanlagen geprägt. Im Jahresdurchschnitt 2011 stammten über ….. der durch das Hochspannungsnetz geleiteten Energie aus regenerativen Erzeugungsanlagen. Für das Jahr 2012 erwartet die Beschwerdeführerin eine weitere Steigerung auf mehr als ….. %.

Die Einspeiseleistung von EEG-Anlagen im Netzgebiet übersteigt mit mehr als ….. bereits die maximale Entnahmelast, die 2011 bei ….. lag. Zudem liegen der Beschwerdeführerin weitere Anschlussanträge über ….. vor. Angesichts der politischen Förderung Erneuerbarer Energien erwartet die Beschwerdeführerin eine weitere Zunahme dieser Entwicklung und errechnet, dass die Einspeisung an Erneuerbaren Energien innerhalb von ….. Jahren rechnerisch ….. % des Netzabsatzes erreichen wird. Infolge der besonderen Abnahmesituation in ihrem Netzgebiet wird dort zunehmend mehr Strom durch EEG-Anlagen produziert, als zeitgleich verbraucht werden kann. Neben der Rolle des Hochspannungsnetzbetreibers wird die Beschwerdeführerin damit verstärkt zum Stromaufnehmer, wobei Höhe und Umfang der EEG-Einspeisung zu extremen Netzsituationen führen können. Insbesondere die ….. lange 110-kV-Leitung von B. nach C. wird durch die Einspeisung regenerativer Energie stark in Anspruch genommen.

Unter dem 30. Juni 2010 beantragte die Beschwerdeführerin erstmalig ein Investitionsbudget für den Neubau einer ….. von B. nach C.. Das beantragte Investitionsbudget belief sich auf ….. € (………). Kostenwirksamkeit sollte ausweislich des Antrags erstmals 2011 eintreten. Das Ziel der geplanten Investition beschrieb die Beschwerdeführerin wie folgt:

„Ziel ist die Erhöhung der Übertragungsfähigkeit der vorhandenen Leitungen durch den Neubau der Leitungen auf gleicher Trasse mit größerem Leiterseilquerschnitt.“

Zur Begründung führte sie aus, dass der 110-kV-Leitungszug derzeit ….. Umspannwerke in Vorpommern und Mecklenburg Strelitz mit elektrischer Energie versorge und stark durch regenerative Einspeisungen belastet werde. Die installierte Leistung regenerativer Energie sei auf über ….. angewachsen. Darüber hinaus lägen unverbindliche Anfragen über zusätzlich ….. vor. …..

Dem Antrag fügte die Beschwerdeführerin eine Lastflussberechnung bei, ausweislich derer beim Ausfall des Systems B.-C. eine Überlastung des verbleibenden Systems um ….. % am Netzverknüpfungspunkt B. eintreten würde.

Die Beschwerdeführerin hatte bereits im Herbst 2010 mit der Planung der Maßnahme begonnen. Die ersten Planungsleistungen wurden bereits im September und November 2010 ….. gebucht. Insgesamt umfassten diese Planungsleistungen ….. mit einem Gesamtvolumen von ….. €. Die übrigen Kosten zur Errichtung der Maßnahme fielen erst in den Jahren 2011 und 2012 an.

Unter dem 18. Januar 2011 erhielt die Beschwerdeführerin ein förmliches Anhörungsschreiben, in dem die Beschlusskammer mitteilte, der Investitionsbudgetantrag sei wegen des vorrangigen Eingreifens des Erweiterungsfaktors nicht genehmigungsfähig. Hierzu nahm die Beschwerdeführerin durch ihre Verfahrensbevollmächtigten mit Schreiben vom 17. Februar und vom 25. März 2011 Stellung.

Mit dem angegriffenen Beschluss vom 21. Dezember 2011 hat die Bundesnetzagentur den Antrag auf Genehmigung des Investitionsbudgets abgelehnt und zur Begründung darauf abgestellt, dass für die streitgegenständliche Maßnahme entsprechend der Festlegung der Beschlusskammer 8 vom 8. September 2010 (BK 8-10-004) vorrangig der Erweiterungsfaktor zur Anwendung komme.

In der Festlegung, auf die der angegriffene Beschluss Bezug nimmt, hat dieBeschlusskammer 8 der Bundesnetzagentur die Anzahl der Einspeisepunkte dezentraler Erzeugungsanlagen als weiteren Parameter für Elektrizitätsverteilernetzbetreiber festgelegt, der bei der Ermittlung des Erweiterungsfaktors nach § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ARegV Beachtung finden soll. Unter Ziff. 3.4. der Festlegung wird insoweit ausgeführt:

„Der zusätzliche Anschluss von Erzeugungsanlagen wirkt in der Regel wie ein (Entnahme-)Anschlusspunkt und kann zu einem Erweiterungsbedarf und somit kostentreibend wirken. Eine genaue Abgrenzung, ob einzelne Netzerweiterungen oder Netzverstärkungen auf den Anschluss von einer oder mehrerer Erzeugungsanlagen zurückzuführen sind, ist schwierig. Die pauschale Abbildung über den Erweiterungsfaktor ist jedoch geeignet, um Stromverteilernetzbetreibern Kosten für Erweiterungsinvestitionen, die sich bei einer nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers aufgrund der Integration von dezentralen Erzeugungsanlagen im Laufe der Regulierungsperiode ergeben, bei der Bestimmung der Erlösobergrenze zu berücksichtigen. Die durch den Anschluss von Erzeugungsanlagen bedingten Netzerweiterungen werden somit in den Spannungsebenen durch den Parameter „Anzahl der Einspeisepunkte dezentraler Erzeugungsanlagen“ abgebildet. Der Parameter „Anzahl der Einspeisepunkte dezentraler Erzeugungsanlagen“ wird mit einem Äquivalenzfaktor (Z) gewichtet. Die Bestimmung des Äquivalenzfaktors ist abhängig von dem Verhältnis der installierten dezentralen Erzeugungsleistung zur Jahreshöchstlast. Übersteigt dieses Verhältnis in den Spannungsebenen Mittelspannung und Niederspannung den Schwellenwert von 30 %, wird der Äquivalenzfaktor individuell bestimmt. In der Spannungsebene Hochspannung beträgt der Äquivalenzfaktor stets 1. Übersteigt das Verhältnis der installierten dezentralen Erzeugungsleistung zur Jahreshöchstlast in den Umspannebenen den Wert 1,3, so ändert sich die Definition der Jahreshöchstlast von der zeitgleichen lastseitigen Höchstlast zu der Zeit ungleichen und Vorzeichen unabhängigen (flussrichtungsunabhängigen) Höchstbelastung aller Stationen einer Umspannebene.

…

3.6.

In der Spannungsebene Hochspannung sind die Einspeisepunkte dezentraler Erzeugungsanlagen im Hinblick auf Einspeisepunkte von EEG-Anlagen als Einrichtung zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien nach § 3 Nr. 1 EEG zu zählen. Der Zubau dezentraler Erzeugungsanlagen in der Hochspannung wirkt sich auf den hierdurch verursachten Umfang der Netzverstärkungen unterschiedlich aus. Netzverstärkungen in der Hochspannung hängen dabei stärker von der Höhe der installierten Erzeugungsleistung und der Aufnahmefähigkeit eines Netzgebietes ab als in den unterlagerten Netzebenen. Es ist dennoch davon auszugehen, dass der Zubau dezentraler Erzeugungsanlagen, insbesondere durch den Ausbau von EEG-Anlagen in der Hochspannung Netzstrukturveränderungen und somit auch zusätzliche Kosten zur Folge hat. Vor diesem Hintergrund wird der Anschluss von dezentralen Erzeugungsanlagen in der Hochspannung bei der Bestimmung des Erweiterungsfaktors berücksichtigt. Da die Höhe der installierten dezentralen Erzeugungsleistung einzelner Einspeisungen in der Hochspannung von Fall zu Fall erheblich schwankt, sind im Hinblick auf den Ausbau von EEG-Anlagen nicht die Einspeisepunkte in das eigene Netz, sondern die Anzahl der einzelnen Einrichtungen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien nach § 3 Nr. 1 EEG zu zählen. Der Zubau dezentraler Erzeugungsanlagen in der Hochspannung wird somit nicht wie in den unterlagerten Netzebenen durch die relative Zunahme der Einspeisepunkte selbst, sondern durch die relative Zunahme der hinter den Einspeisepunkten befindlichen einzelnen Einrichtungen bestimmt.“

Zum Verhältnis von Erweiterungsfaktor und Investitionsbudget wird unter Ziff. 7 der Festlegung unter Bezugnahme auf die Verordnungsbegründung ausgeführt:

„Die Bundesnetzagentur ist der Ansicht, dass § 10 ARegV und § 23 Abs. 6 ARegV auf Sachverhalte, welche durch die Erweiterungsfaktorformel abbildbar sind, nicht kumulativ anwendbar sind. …

Hieraus folgt, dass § 23 Abs. 6 ARegV dem § 10 ARegV nachrangig ist. Der Netzbetreiber hat somit kein Wahlrecht, ob er bezogen auf eine Erweiterung einen Antrag gemäß § 4 Abs. 4 Nr. 1 i.V.m. § 10 ARegV stellen möchte oder einen Antrag gemäß § 23 Abs. 6 ARegV. § 23 Abs. 6 ARegV ist lediglich auf Erweiterungsmaßnahmen anwendbar, die durch den Erweiterungsfaktor nicht abbildbar sind. § 23 Abs. 6 ARegV stellt diesbezüglich eine Auffangregelung dar. …“

Unter Bezugnahme auf diese Festlegung hat die Bundesnetzagentur in dem angegriffenen Beschluss ausgeführt, mit der streitgegenständlichen Maßnahme gehe die Änderung von Parametern einher, die bei der Bestimmung des Erweiterungsfaktors zu berücksichtigen und damit erweiterungsfaktorfähig seien, so dass die Genehmigungsfähigkeit eines Investitionsbudgets nicht gegeben sei. Auslöser für die beantragte Investitionsbudgetmaßnahme sei der starke Zuwachs an installierter regenerativer Leistung und die daraus resultierenden Ausbaukosten im Zusammenhang mit der Einbindung von EEG- bzw. KWKG-Anlagen in das Verteilernetz der Antragstellerin. Durch die Einbindung von EEG- bzw. KWKG-Anlagen erhöhe sich die Anzahl der Einspeisepunkte bzw. die Jahreshöchstlast. Die vorliegenden Maßnahmen führten somit zu einer Änderung von Parametern, die beim Erweiterungsfaktor grundsätzlich Berücksichtigung fänden. Dagegen komme es nicht darauf an, ob alle dem Netzbetreiber durch die Investitionsmaßnahme entstandenen Kosten durch den Erweiterungsfaktor unmittelbar gedeckt seien. Vielmehr sehe § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV ein grundsätzliches Vorrangverhältnis des Erweiterungsfaktors vor, wenn die Investition durch ihn berücksichtigungsfähig sei. Somit sei es nicht entscheidend, ob es im Einzelfall durch den Erweiterungsfaktor zu einer Kostenunter- oder Kostenüberdeckung komme.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie geltend macht, dass die von der Bundesnetzagentur vorgebrachten Gründe eine Ablehnung des Antrags nicht rechtfertigten.

In Ergänzung ihres Sachvortrages aus dem Verwaltungsverfahren führt sie im Hinblick auf die Notwendigkeit der streitgegenständlichen Investition aus, dass der EEG-bedingte Netzausbau auf der 110-kV-Leitung von B. nach C. sich nicht nur als Folge der Zunahme der direkt an diese Leitung angeschlossenen Erzeugungsanlagen ergebe. Das gesamte 110-kV-Netzgebiet B.-D. und die sich ständig neu ergebende Bilanz aus Leistungseinspeisung und Leistungsentnahme in diesem Gebiet bestimmten die Übertragungsleistung der Leitung, so dass auch gerade an nachgelagerte Netzebenen bzw. an andere 110 kV-Leitungen angeschlossene Anlagen die betreffende Leitung belasteten.

Etwa ….. % der Kapazität im Netzgebiet B.-C. werde in Anlagen bereitgestellt, die an das Hochspannungsnetz an den Umspannwerken ….. angeschlossen seien. Ca ….. % der Kapazität ergäben sich derzeit aus den an unterlagerte Netzebenen angeschlossene Anlagen. Für die Belastung der 110-kV-Leitung von B. nach C. sei insbesondere auch die Auslastung des unmittelbar angrenzenden und galvanisch verbundenen 110-kV-Netzgebietes E. von Bedeutung. Gerade in dieser Region sei die EEG-Leistung infolge des Anschlusses zahlreicher Windenergieanlagen vornehmlich in der Höchstspannung auf ca. ….. angestiegen.

Das vorliegende Investitionsprojekt in der Hochspannungsebene werde durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV nicht abgedeckt.

Die Genehmigungsfähigkeit des beantragten Investitionsbudgets scheitere entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur nicht an einem in der Festlegung vom 8. September 2010 bestimmten Vorrang des Erweiterungsfaktors. Die Festlegung vom 8. September 2010 treffe keine verbindliche Regelung im Hinblick auf das Konkurrenzverhältnis von § 10 ARegV zu § 23 Abs. 6 ARegV. Insbesondere enthalte der Tenor keine Regelung dahingehend, dass die Gewährung eines Investitionsbudgets über den durch den Erweiterungsfaktor genehmigten Anteil hinaus aufgrund des Vorrangs des Erweiterungsfaktors ausgeschlossen wäre. Auch die Erwägungen der Beschlusskammer in den Entscheidungsgründen träfen keine verbindliche Regelung zum Vorrang des Erweiterungsfaktors, sondern spiegelten lediglich die Rechtsauffassung der Beschlusskammer wieder.

Das Konkurrenzverhältnis zwischen § 10 ARegV und § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV ergebe sich demnach allein aus der Auslegung des § 23 Abs. 6 S. 1 ARegV. Der Wortlaut des § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV, wonach die Investitionen durch den Erweiterungsfaktor berücksichtigt werden müssten, verlange, dass der Erweiterungsfaktor die konkrete Veränderung der Versorgungsaufgabe des Netzes auch tatsächlich abbilden müsse. Damit sei aber der Anwendungsbereich des § 23 ARegV dann eröffnet, wenn der Erweiterungsfaktor gerade nicht alle Veränderungen der Versorgungsaufgabe abbilde. Im Streitfall sei die Genehmigung des Erweiterungsfaktors im Hinblick auf die EEG-bedingten Investitionen im Hochspannungsbereich unzureichend. Die Kapitalkosten der Maßnahme betrügen ….. p.a.. Bei einer durchschnittlichen Betrachtung der aus dem Erweiterungsfaktor erfolgenden Erstattungen blieben diese deutlich um ca. ….. € hinter den jährlichen Kapitalkosten zurück.

Auch Sinn und Zweck der Regelung widersprächen dem Verständnis der Bundesnetzagentur. Die Begründungsansätze des Verordnungsgebers legten nahe, dass der für Investitionsmaßnahmen vorhandene rechtliche Rahmen auszuschöpfen sei. Eine angemessene Förderung sei aber nicht möglich, wenn die Veränderung eines Netzes zwar theoretisch über den Erweiterungsfaktor zu berücksichtigen wäre, sie aber darüber tatsächlich nicht oder nicht auskömmlich berücksichtigt werden könne.

Der Erweiterungsfaktor sei nicht geeignet, die streitgegenständlichen Veränderungen in der Hochspannungsebene abzubilden und decke sie auch nicht ab. Der Parameter „Anzahl der Einspeisepunkte“ bilde die Veränderung im Netz der Beschwerdeführerin nicht ab, da er nicht auf die installierte Leistung abstelle und im Hochspannungsnetz – anders als in den anderen Netzebenen – kein individueller Äquivalenzfaktor berücksichtigt werde. Die Argumentation der Bundesnetzagentur, wonach es nach der Bewertung des Parameters „Anzahl der Einspeisepunkte“ auf die Betrachtung der Anzahl der hinter den Einspeisepunkten stehenden Anlagen ankomme, verkenne, dass es nicht um die Abbildung der Anzahl der hinter den Einspeisepunkten stehenden Anlagen gehe. Diese sei aufgrund der Definition des Parameters in der Tat sichergestellt. Maßgeblich sei vielmehr, dass die installierte Leistung der einzelnen Anlagen und der dadurch erforderliche Zubau des Netzes, insbesondere die Veränderung der Netzlänge, durch den Parameter nicht abgebildet würden. Die notwendigen Veränderungen des Hochspannungsnetzes seien allein auf die zusätzlich installierte Leistung zurückzuführen. Dagegen sei bei den Windenergieanlagen die Anzahl der hinter den Einspeisepunkten liegenden Anlagen für die Netzkonzeption nicht relevant. Vielmehr sei die Anzahl der Anlagen je Einspeisepunkt gerade rückläufig, da sich die installierte Leistung pro Anlage mindestens verdoppelt, durchschnittlich sogar verdreifacht habe. Während die durchschnittliche Leistung über die Jahre 2006 bis 2011 bezogen auf alle Einspeisepunkte im Netz der Beschwerdeführerin ….. betrage, liege die maximale installierte Leistung einer Anlage im Netzgebiet der Beschwerdeführerin im Jahre …… schon bei ….. und im Jahre ….. bei …... Die Anzahl der Anlagen je Einspeisepunkt sei indessen rückläufig; sie habe sich pro Einspeisepunkt von ….. auf ….. reduziert. Die installierte Leistung steige somit bei einer eher rückläufigen Anzahl von Einzelanlagen und Einspeisepunkten stetig an.

Ein derartiges Missverhältnis zwischen der Zahl der Einspeisepunkte bzw. der dahinter stehenden EEG-Anlagen und der installierten Leistung ergebe sich auch im Bereich der Photovoltaikanlagen im Hochspannungsnetz. Da der Parameter nicht auf die installierte Leistung abstelle, könne er nicht abbilden, dass weniger Einspeisepunkte bzw. dahinter stehende Anlagen aufgrund ihrer Größe zu einer höheren Einspeisung führten und damit für zusätzlichen Investitionsbedarf sorgten.

Dass die Veränderungen in ihrem Versorgungsgebiet über den Erweiterungsfaktor in der Hochspannungsebene nicht abgebildet werden könnten, ergebe sich schließlich auch daraus, dass in der Festlegung für die Hochspannung kein individueller Äquivalenzfaktor hinsichtlich des Parameters „Anzahl der Einspeisepunkte“ festgelegt worden sei. Der Äquivalenzfaktor sei ein zusätzlicher Bestandteil der Formel zur Ermittlung des Erweiterungsfaktors, der - sofern höher als 1 - die Erlösobergrenze erhöhe und dazu führe, dass Netzbetreibern zusätzliche Mittel für den einspeisebedingten Netzausbau zur Verfügung stünden. Da dieser Wert für die Hochspannung auf 1 festgesetzt sei, würden wesentliche Veränderungen im Netz der Beschwerdeführerin nicht abgebildet. Anders als in der Mittel- oder Niederspannungsebene komme es damit auf die individuellen Umstände im Hochspannungsnetz der Beschwerdeführerin nicht an. Daraus folge, dass die aufgrund des massiven Zuwachses der installierten Leistung aus regenerativen Energien erzeugte besondere Situation des Hochspannungsnetzes im Rahmen der Bestimmung des Erweiterungsfaktors keine Berücksichtigung finde.

Auch durch den Parameter „Jahreshöchstlast“ könnten die Veränderungen in ihrem Hochspannungsnetz nicht abgedeckt werden. Die streitgegenständliche Investitionsmaßnahme betreffe ausschließlich das Hochspannungsnetz selbst, nicht die Umspannebene HS/MS, wohingegen der Parameter lediglich für die Umspannebene HS/MS relevant sei.

Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur falle die Investitionsmaßnahme in den Anwendungsbereich des § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV. Danach seien auch solche Investitionsmaßnahmen erfasst, die zwar durch den Anschluss von EEG-Anlagen in nachgelagerten Netzen bedingt seien, jedoch der Integration derartiger Anlagen in das eigene Netz des Antragstellers dienten. Der Wortlaut erfasse mithin auch die mittelbare Integration von Erzeugungsanlagen. Die Norm stelle lediglich darauf ab, ob die Investition des jeweiligen Netzbetreibers zur Integration der EEG-Anlagen notwendig sei.

Schließlich sei ihr Antrag entgegen den im Beschwerdeverfahren erstmals vorgebrachten Einwendungen der Bundesnetzagentur fristgemäß gestellt. Das Merkmal der teilweisen Kostenwirksamkeit im Sinne des § 23 Abs. 3 Satz 1 ARegV a.F. sei im Jahr 2010 noch nicht erfüllt gewesen. Das Verständnis der Bundesnetzagentur, wonach die erstmalige Aktivierung jeglicher Kosten für Anlagen im Bau den Beginn der Frist auslöse und somit für die teilweise Kostenwirksamkeit ausreiche, sei unzutreffend. Es widerspreche der ratio der Norm, dass die Aktivierung jeglicher Kosten, unabhängig von ihrer Höhe, ausreiche, um die Frist auszulösen. Wenn lediglich sehr geringe Kosten angefallen und das Projekt noch nicht fortgeschritten wäre, könne seitens des Netzbetreibers in der Mehrzahl der Fälle noch gar nicht eingeschätzt werden, ob das Stellen eines Investitionsbudgetantrags überhaupt sinnvoll sei. Die Auffassung der Bundesnetzagentur, wonach die Frist des § 23 Abs. 3 ARegV sehr eng zu verstehen sei, sei mit den Zielsetzungen des Verordnungsgebers nicht vereinbar. Dieser habe betont, dass insbesondere auch Verteilernetzbetreiber in den Genuss von Investitionsbudgets kommen sollten, da gerade in der vorliegend betroffenen Hochspannungsebene wichtige Investitionen anstünden. Dem würde aber eine Auslegung entgegenstehen, nach der jeglicher Kostenaufwand im Rahmen von Investitionsprojekten die Frist zur Stellung des Antrags auf Genehmigung von Investitionsbudget auslöse.

Selbst wenn aber der Antrag auf Genehmigung eines Investitionsbudgets im Hinblick auf die teilweise Aktivierung geringfügiger Planungskosten im Jahre 2010 zum 30. Juni 2010 verspätet gewesen wäre, sei der Antrag jedenfalls im Hinblick auf später zu aktivierende Kosten nicht abweisungsreif. Allenfalls die Jahresscheibe 2010 dürfte unberücksichtigt bleiben.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses vom 21. Dezember 2011 in dem Verwaltungsverfahren BK 4-10-130 die Beschwerdegegnerin zur Neubescheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde abzuweisen.

Sie rügt, dass die Beschwerdeführerin den streitgegenständlichen Antrag verspätet gestellt habe. Gegen deren Auffassung, wonach die Aktivierung geringfügiger Planungskosten in Höhe von ….. € der fristgerechten Antragstellung nicht entgegenstehe, spreche bereits der Wortlaut der Norm. Dieser stelle weder auf das Entstehen wesentlicher oder überwiegender Kosten noch auf eine vollständige Kostenwirksamkeit ab. Vielmehr genüge die auch teilweise Kostenwirksamkeit, um die Antragsfrist in Gang zu setzen. Es könne nicht dem Netzbetreiber überlassen bleiben, wann und für welche Kosten eines Investitionsprojektes er ein Investitionsbudget beantrage. Auch wenn der Wortlaut der bisherigen Norm dies nicht so deutlich zum Ausdruck bringe wie die aktuelle Fassung, müsse ein Investitionsbudget bzw. eine Investitionsmaßnahme gerade 6 bzw. 9 Monate bevor die Investition erstmals kostenwirksam werde, beantragt werden. Ansonsten könnte der Netzbetreiber auch noch für Investitionsprojekte Anträge stellen, die schon länger liefen und deren Kosten bereits bei der letzten Kostenprüfung und somit in der allgemeinen Erlösobergrenze berücksichtigt worden seien. Auch Sinn und Zweck der Vorschrift stützten dieses Verständnis. Die Antragsfrist solle gewährleisten, dass der Antrag vor Beginn der Maßnahme und damit vor der Entstehung von Kosten vorliege. Anders sei nicht zu gewährleisten, dass die Genehmigung rechtzeitig ergehe, damit der Netzbetreiber auf Basis dieser genehmigten Investitionsmaßnahme seine Erlösobergrenze anpassen könne. Die rechtzeitige Antragstellung diene damit im Ergebnis der sicheren und vollständigen Refinanzierung des Projektes. Sie ermögliche, dass - soweit Planungskosten auf das Projekt aktiviert würden - bereits diese Kosten im Rahmen von § 23 ARegV anerkannt würden.

Im Übrigen verweist die Bundesnetzagentur zur Begründung auf den Inhalt des angefochtenen Bescheids. Ergänzend führt sie aus, dass es vorliegend nicht darauf ankomme, ob es durch den Erweiterungsfaktor zu einer Kostenunter- oder Kostenüberdeckung bzw. einer 100 %igen Abbildung der Realität komme, da der Erweiterungsfaktor einen pauschalen Ansatz verfolge, um die notwendige Erweiterung eines einheitlichen Netzes abzubilden. Der Erweiterungsfaktor komme demnach nicht nur dann zur Anwendung, wenn er „auskömmlich“ sei. Besser- und Schlechterstellungen durch den Erweiterungsfaktor seien bei einer pauschalen Abrechnung nicht zu vermeiden.

Im Streitfall habe sich die Versorgungsaufgabe durch eine Änderung der Parameter „Anzahl der Einspeisepunkte“ und „Jahreshöchstlast“ geändert. Der durch die Festlegung vom 8. September 2010 in den Erweiterungsfaktor aufgenommene Parameter „Anzahl der Einspeisepunkte“ könne zum Nachweis der nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe genutzt werden. Von der Beschwerdeführerin werde nicht bestritten, dass sich die Anzahl der hinter den Einspeisepunkten stehenden Anlagen verändert habe und dieses über den Parameter berücksichtigt werde. Soweit sie moniere, dass die installierte Leistung der einzelnen Anlagen und der dadurch erforderliche Zubau des Netzes, insbesondere die Veränderung der Netzlänge, nicht abgebildet werde, kritisiere sie die Ausgestaltung des Erweiterungsfaktors. Diese Kritik hätte jedoch in einer Beschwerde gegen die Festlegung vorgebracht werden müssen und könne nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein. Abgesehen davon werde die Belastung des Netzes durch den Zubau dezentraler Erzeugungsanlagen durch den Ansatz des Parameters „Anzahl der Einspeisepunkte“ auch hinreichend abgebildet. So werde mit dem Äquivalenzfaktor ab der Belastungsgrenze der Parameter höher gewichtet. Die Beschwerdeführerin habe im Jahr 2011 den Schwellenwert in der …..spannungsebene überschritten. In diesem Jahr sei für diese Netzebene ein Äquivalenzfaktor von ….. errechnet worden. Dieser indiziere einen stark erhöhten Netzausbaubedarf und habe zur Folge, dass jeder Einspeisepunkt ….. zähle. So werde sichergestellt, dass der erhöhte Ausbaubedarf abgedeckt werde. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Erweiterungsfaktor nicht für einzelne Spannungsebenen, sondern für das gesamte Netz der Beschwerdeführerin gewährt werde.

Der Erweiterungsfaktor umfasse Änderungen der Versorgungsaufgabe im gesamten Netz der Beschwerdeführerin. Geänderte Jahreshöchstlasten in den Umspannebenen ….. im Netz der Beschwerdeführerin zur Ermittlung des Erweiterungsfaktors würden sehr wohl berücksichtigt, auch wenn sich die streitgegenständliche Maßnahme im Hochspannungsnetz abspiele.

Im Streitfall trügen auch Veränderungen in den nachgelagerten Spannungsebenen zur Notwendigkeit der vorliegenden Maßnahme bei. Diese Veränderungen spiegelten sich in der Umspannebene ….. und damit im Erweiterungsfaktor der Beschwerdeführerin wieder. Die Beschwerdeführerin habe für die Jahre 2010 bis 2013 jeweils Anträge nach § 10 ARegV gestellt. Die Anträge für die Jahre 2010 bis 2012 seien bereits genehmigt, der Antrag für das Jahr 2013 noch nicht beschieden. Damit bleibe festzuhalten, dass sich die Versorgungsaufgabe der Beschwerdeführerin in einer für den Erweiterungsfaktor maßgeblichen Weise geändert habe. Sie habe für den bereits erfolgten Zubau von EEG-Anlagen über den Erweiterungsfaktor Mittel erhalten, die zur Bewältigung der Aufgabe verwendet werden könnten. Soweit sie vortrage, auch zukünftig mit weiterem Zubau zu rechnen, seien dafür weitere Mittel aus dem Erweiterungsfaktor zu erwarten.

Die Bundesnetzagentur weist zudem darauf hin, dass anders als in dem der Entscheidung des Senats vom 5. September 2012 (VI-3 Kart 58/11 (V)) zugrunde liegenden Sachverhalt die geplante Maßnahme von der Festlegung erfasst werde. Die durch die Investition angestrebte Kapazitätserweiterung diene dem Abtransport der durch eine Vielzahl einzelner EEG-Anlagen in den nachgelagerten Netzebenen eingespeisten Energie. Damit entspreche der streitige Sachverhalt der typischen Einspeisekonstellation bei Verteilernetzbetreibern. Die Frage, ob es mit der Ermächtigung nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 ARegV vereinbar sei, durch Festlegung den Anwendungsbereich des Investitionsbudgets zu schmälern, da dadurch die vom Verordnungsgeber intendierte Gleichstellung der Verteilernetzbetreiber mit Übertragungsnetzbetreibern verhindert werde, sei im Streitfall nicht relevant. Durch die Auslegung des Parameters ergebe sich kein Widerspruch zu der in der Verordnung angelegten Wertung, denn die Beschwerdeführerin sei ein klassischer Verteilernetzbetreiber mit einem gewachsenen, mehrere Spannungs- und Umspannebenen umfassenden Netz.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin handele es sich zudem bei dem Projekt auch nicht um eine Investition, die gemäß § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV durch die Integration von Anlagen nach dem EEG notwendig werde, da die Maßnahme insbesondere durch in nachgelagerten Netzen angeschlossene EEG-Anlagen verursacht werde. Die Vorschrift in der hier einschlägigen Tatbestandsvariante erfordere die Integration einer EEG-Anlage in das eigene Netz des antragstellenden Netzbetreibers. Diesen Anforderungen genüge die streitgegenständliche Investitionsmaßnahme der Beschwerdeführerin nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Parteien mit Anlagen, den Inhalt des Verwaltungsvorganges und das Sitzungsprotokoll verwiesen.

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat aus den mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen erörterten Gründen keinen Erfolg. Der Beschluss der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 21. Dezember 2012 (BK 4-10-130), mit dem sie den Antrag der Antragstellerin vom 30. Juni 2010 auf Genehmigung eines Investitionsbudgets für das Projekt „110-kV-Leitung B. – C.“ zurückgewiesen hat, ist rechtmäßig.

Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur ist der Antrag nicht verspätet gestellt (dazu unter I.) und sind die Voraussetzungen für die Genehmigung eines Investitionsbudgets nach § 23 Abs. 6 ARegV[1] dem Grunde nach erfüllt (dazu unter II.). Die Genehmigung scheitert aber an dem in der Festlegung der Bundesnetzagentur vom 8. September 2010 – BK 8-10/004 näher ausgestalteten Vorrang des Erweiterungsfaktors (dazu unter III.).

I. Unstreitig sind für das streitgegenständliche Projekt im Jahr 2010 Anlagen im Bau in einer Gesamthöhe in ….. € (…..) aktiviert worden. Die Annahme der Bundesnetzagentur, das Investitionsbudget wäre nur genehmigungsfähig gewesen, wenn die Antragstellerin den Antrag bereits zum 30. Juni 2009 gestellt hätte, geht aber fehl.

Gemäß § 23 Abs. 3 Satz 1 ARegV a.F. ist der Antrag auf Genehmigung eines Investitionsbudgets spätestens sechs Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investition ganz oder teilweise kostenwirksam werden soll, bei der Bundesnetzagentur zu stellen. Damit soll sichergestellt werden, dass vor der Kostenwirksamkeit ein Investitionsbudget genehmigt werden kann, so dass die entstehenden Kosten berücksichtigt werden können. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist der Regelung des § 23 Abs. 3 Satz 1 ARegV a.F. nicht zu entnehmen, dass Kostenwirksamkeit die Aktivierung wesentlicher Kosten voraussetzt. Der Wortlaut der Regelung ist eindeutig: Spätestens sechs Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem Kosten auch nur teilweise anfallen, ohne dass insoweit eine bestimmte Größenordnung oder ein Schwellenwert überschritten werden muss, ist der Antrag auf Genehmigung eines diese Kosten umfassenden Investitionsbudgets zu stellen.

Allerdings teilt der Senat nicht die Auffassung der Bundesnetzagentur, wonach § 23 Abs. 3 Satz 1 ARegV a.F. eine materielle Ausschlussfrist enthält. Wird ein Antrag auf Genehmigung eines Investitionsbudgets gestellt, dessen Kosten im Jahr der Antragstellung teilweise aktiviert worden sind, hat dies nicht den vollständigen Verlust der Genehmigungsfähigkeit des gesamten Projektes zur Folge. Vielmehr müssen Kosten, die bereits im Jahr der Antragstellung aktiviert worden sind, im Rahmen der für das Projekt im Übrigen zu erteilenden Investitionsbudgetgenehmigung unberücksichtigt bleiben.

Fristen sind festgelegte Zeiträume, die einer Behörde, den Verfahrensbeteiligten oder Dritten für bestimmte Verfahrenshandlungen zur Verfügung stehen. Während behördliche Fristen von der Behörde selbst gesetzt und grundsätzlich verlängert werden dürfen, sind gesetzliche Fristen durch Gesetz, Verordnung oder Satzung bestimmt. Unterschieden wird weiter zwischen materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Fristen. Letztere beschränken sich darauf, den Ablauf des jeweiligen Verwaltungsverfahrens zu ordnen und berühren die materiell-rechtliche Position der Beteiligten nicht unmittelbar. Ihre Nichteinhaltung kann daher unter den Voraussetzungen des § 32 VwVfG behoben werden oder sanktionslos sein. Materiell-rechtliche Fristen sind indessen für die Behörde wie auch die Beteiligten verbindlich. Ihr Ablauf wirkt rechtsvernichtend und ist von Amts wegen zu beachten. Nach Ablauf der Frist kann der Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden, sofern und soweit das einschlägige Recht keine Wiedereinsetzung, Nachsichtgewährung oder sonstige Ausnahme gestattet (Kallerhoff: in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., Rn. 7 f. zu § 31; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., Rn. 7 zu § 31). Wegen der einschneidenden Folgen von Ausschlussfristen bedürfen diese stets nicht nur einer besonderen gesetzlichen Grundlage und einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Ihr Ausschlusscharakter muss sich weiter hinreichend eindeutig aus den maßgeblichen Rechtsnormen ergeben. Zwar ist es grundsätzlich Auslegungsfrage, ob die Frist nach dem Sinn und Zweck der Regelung eine Ausschlussfrist ist. Da ihre Nichteinhaltung aber den Verlust einer formellen oder materiellen Rechtsposition mit der Folge bewirkt, dass Wiedereinsetzung in den vorigen Stand grundsätzlich ausgeschlossen ist, ist im Zweifel davon auszugehen, dass eine Frist keinen Ausschlusscharakter hat. Schließlich muss die Ausgestaltung als Präklusionsfrist verfassungsrechtlich zulässig sein, es muss also ein besonderes öffentliches Interesse daran bestehen, dass selbst bei unverschuldeter Fristversäumnis keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stattfindet (Kallerhoff: in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., Rn. 8 zu § 31; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., Rn. 10 zu § 31, Clausen in: Knack, VwVfG, 8. Aufl., Rn. 7 zu § 31).

Aus dem Wortlaut des § 23 Abs. 3 Satz 1 ARegV a.F. ergibt sich das Vorliegen einer Ausschlussfrist nicht. Üblicherweise wird auf eine Ausschlussfrist hinreichend deutlich und eindeutig hingewiesen. So heißt es beispielsweise in § 43 Abs. 1 EEG ausdrücklich, dass es sich insoweit um eine Ausschlussfrist handelt. Auch in anderen Normen kommt regelmäßig zum Ausdruck, dass der Anspruch, der fristgerecht geltend zu machen ist, nach Fristablauf überhaupt nicht mehr geltend gemacht werden kann. Der Wortlaut des § 23 Abs. 3 Satz 1 ARegV a.F. weist nicht darauf hin, dass der Anspruch auf Genehmigung eines Investitionsbudgets vollständig ausgeschlossen und erloschen sein soll, wenn teilweise Kosten aktiviert worden sind, ohne dass der Antrag im vorangegangenen Geschäftsjahr zum 30. Juni gestellt worden war. Vielmehr ist dort nur die Frist genannt, innerhalb derer ein Antrag zu stellen ist, damit zugunsten des Antragstellers zukünftig zu aktivierende Kosten vollständig erfasst werden können.

Gegen die Annahme einer materiellen Ausschlussfrist streiten auch Sinn und Zweck der Regelung: Die Antragstellung binnen einer Frist bis zum 30. Juni eines Jahres dient dazu, die rechtzeitige Genehmigung des Projekts sicherzustellen, damit die Erlösobergrenzen gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV (nach alter Fassung mit T-2-Verzug) angepasst werden können. Dieses könnte bei einem späteren Antrag unter Umständen nicht gewährleistet sein. Die Frist dient damit letztlich dem Schutz des Netzbetreibers. Dieser soll alle mit dem Projekt im Zusammenhang stehenden Kosten tatsächlich geltend machen können und vor Eintritt der - teilweisen - Kostenwirksamkeit des Projekts über Planungssicherheit verfügen.

Gegen das Vorliegen einer Ausschlussfrist spricht auch, dass § 23 Abs. 3 Satz 1 ARegV a.F. nicht bestimmt, welche Kosten für die Investitionsmaßnahmen im Rahmen des Antrags überhaupt geltend gemacht werden können. In der Norm heißt es nur, ein Investitionsbudget könne für die Betriebs- und Kapitalkosten einer Maßnahme beantragt werden. Damit kann der Netzbetreiber letztlich selbst durch die Beschreibung seiner Investition das Investitionsbudget definieren. Wären im Streitfall die bereits aktivieren Planungskosten nicht als Kosten der Investition bezeichnet worden, wäre ein späterer Zeitpunkt für die Beurteilung der Kostenwirksamkeit und der Fristgemäßheit des Antrags maßgeblich.

Zudem erscheint es auch sachlich nicht gerechtfertigt, den Netzbetreiber, der nach Eintritt teilweiser Kostenwirksamkeit von nur geringfügigen Planungskosten einen Antrag auf Genehmigung eines Investitionsbudgets stellt, mit dem Verlust der Genehmigungsfähigkeit sämtlicher Kosten zu sanktionieren. Die Regelung des § 23 ARegV dient erkennbar dem Interesse, Netzbetreiber bei ihren Investitionsaufgaben zu unterstützen, um Versorgungssicherheit zu gewährleisten. Diesem Interesse stünde die Annahme einer materiellen Ausschlussfrist bei einer auch nur versehentlichen Teilaktivierung von zu vernachlässigenden Kosten aber entgegen.

Im Streitfall hätten Kosten, die bereits vor dem Jahre 2011 aktiviert worden sind, im Rahmen der für das Projekt gegebenenfalls im Übrigen zu erteilenden Investitionsbudgetgenehmigung unberücksichtigt bleiben müssen. Somit sind nur die im Jahre 2010 aktivierten Planungskosten nicht genehmigungsfähig.

II. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur liegen die Voraussetzungen für die Genehmigung eines Investitionsbudgets nach § 23 Abs. 6 ARegV vor.

Nach § 23 Abs. 6 ARegV können auch Betreibern von Verteilernetzen (zum Zeitpunkt der Entscheidung der Bundesnetzagentur lautete der Wortlaut der Vorschrift noch: „Im Einzelfall“) Investitionsbudgets genehmigt werden, und zwar für solche Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen, die durch die Integration von Anlagen nach dem Gesetz für den Vorrang erneuerbarer Energien (EEG) oder dem Gesetz für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-Koppelung (KWKG) zur Durchführung von Maßnahmen im Sinne des Abs. 1, die dem Anschluss von Stromerzeugungsanlagen nach § 17 Abs. 1 EnWG dienen, notwendig werden und die nicht durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV berücksichtigt werden.

Hintergrund der Vorschrift ist, dass auch Verteilernetzbetreiber wie Übertragungsnetzbetreiber besonderen Aufgaben unterliegen können, wenn Anlagen nach dem EEG oder KWKG und Stromerzeugungsanlagen nach § 17 Abs. 1 EnWG anzuschließen sind. Die durch die Neustrukturierung der Energienetze notwendigen Investitionen sollen dann nicht über den Erweiterungsfaktor über eine verzögerte Abbildung im Fotojahr refinanziert werden, sondern durch eine unmittelbare Aktivierung der Kosten nach § 11 Abs. 2 Nr. 6 ARegV.

Ein solches besonderes Investitionsvorhaben ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die von der Antragstellerin geplante Ausbaumaßnahme ….. ist technisch erforderlich, um den zuverlässigen Abtransport von dezentral eingespeistem Strom sicherzustellen. Der Genehmigungsfähigkeit dieser Maßnahme steht nicht entgegen, dass sie selbst nicht unmittelbar der Integration von EEG-Anlagen dient. Investitionsbudgetfähig ist nämlich nicht nur der konkrete Anschluss einer solchen Anlage, sondern sind auch diejenigen Investitionen, die innerhalb des vermaschten Netzes in anderen Netzebenen durch den Anschluss einer oder mehrerer Erzeugungsanlagen verursacht werden. Ein typischer Anwendungsfall dafür liegt vor, wenn die Kapazität zum Abtransport der erzeugten Energie aufgrund des Anschlusses von zusätzlicher Erzeugungskapazität im Netz nicht mehr ausreicht (vgl. Hansen, in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, Band I, 2. Aufl., Anhang zu § 21a, § 23 ARegV, Rdnr. 30).

Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur ist die Genehmigung des Antrags auch nicht mit der Begründung zu versagen, dass der Anschluss von EEG- bzw. KWKG-Anlagen nicht im Netz der Antragstellerin stattfinde. Zum einen beruht die zugrunde liegende tatsächliche Annahme auf einer unzutreffenden Sachverhaltswürdigung. Die Beschwerdeführerin hat nunmehr klargestellt, dass sie nicht nur die 110 kV-Leitung, sondern auch die nachgelagerten Netzebenen im Netzgebiet betreibt. Die Einspeisungen in nachgelagerte Netzebenen, die den Investitionsbedarf in der Hochspannungsebene kausal bedingen, finden demnach im eigenen Netz der Antragstellerin statt. Zum anderen stünde es aber der Genehmigungsfähigkeit der Maßnahme auch nicht entgegen, wenn sie nicht unmittelbar der Integration von EEG-Anlagen in das Netz der Antragstellerin diente.

Im Rahmen des § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV kommt es nicht darauf an, dass eine EEG-Anlage unmittelbar in das Netz des Verteilernetzbetreibers integriert wird. Vielmehr sprechen der Wortlaut der Norm wie auch ihr Sinn und Zweck dafür, dass es ausreicht, wenn die Integration einer solchen Anlage in das vor- bzw. nachgelagerte Netz weitere Umstrukturierungen in der Hochspannung zur Folge hat.

Für den Fall, dass die Integration solcher Anlagen in das vorgelagerte Höchstspannungsnetz Umstrukturierungen im nachgelagerten Netz bedingen, hat der Senat bereits entschieden, es sei allein maßgeblich, dass die Umstrukturierungs- oder Erweiterungsmaßnahmen überhaupt durch die Integration von EEG-Anlagen notwendig würden (Beschl. d. Senats v. 28.03.2012, VI-3 Kart 7/11 (V)). Nichts anderes kann im Streitfall gelten, in dem Maßnahmen im nachgelagerten Netz Umstrukturierungsmaßnahmen bedingen. Die von § 23 ARegV in den Blick genommenen Umstrukturierungs- und Erweiterungsmaßnahmen stellen grundsätzlich auf Neuinvestitionen ab, die durch eine Veränderung der Versorgungs- und Transportaufgabe veranlasst werden. Es handelt sich damit schon durchweg um grundlegende und mit erheblichen Kosten verbundene Maßnahmen. Dies wird auch aus den Regelbeispielen und der Begründung des Verordnungsgebers deutlich (dazu und zum folgenden, Beschl. d. Senats v. 28.03.2012, VI-3 Kart 7/11 (V); Walther, Regulierung der Elektrizitätsnetzentgelte nach der ARegV, 2009, Seite 65 ff.; Berndt, Die Anreizregulierung in den Netzwirtschaften, 2011, Seite 190 ff.) Grund für die Veränderung der Transport- und Versorgungsaufgabe und damit für Erweiterungs- oder auch Umstrukturierungsmaßnahmen kann die Anpassung des Netzes an einen veränderten Bedarf, also an eine steigende Nachfrage nach Transportkapazitäten, aber auch die Integration von Anlagen oder Maßnahmen zur Netzoptimierung sein. Sie knüpfen daran an, dass der Netzbetreiber nach § 11 Abs. 1 EnWG nicht nur verpflichtet ist, ein sicheres, zuverlässiges und leistungsfähiges Energieversorgungsnetz diskriminierungsfrei zu betreiben und zu warten, sondern es auch bedarfsgerecht zu optimieren, zu verstärken und auszubauen hat (vgl. auch Beschl. d. Senats v. 15.03.2012, VI-3 Kart 124/10 (V)). Schon nach dem Wortlaut des § 23 Abs. 6 ARegV ist allein maßgeblich, dass die Umstrukturierungs- oder Erweiterungsmaßnahmen „durch die Integration von EEG-Anlagen … notwendig werden“. Die Regelung ist netzebenenneutral formuliert und enthält keine Einschränkung dahingehend, dass die Investition durch den Anschluss einer solchen Anlage an das jeweilige Verteilernetz notwendig werden muss. § 23 Abs. 6 ARegV nimmt ganz allgemein nur das mit der Investition zu realisierende Ziel der Integration, also die Einbindung von EEG-Anlagen in die bestehenden Übertragungs- und Verteilnetze in den Blick. Die Einbeziehung von EEG-Anlagen kann nicht nur in den unmittelbar betroffenen Netzen, sondern auch in anderen Netzen zu einer Veränderung der Versorgungsaufgabe führen. Umstrukturierungen oder Erweiterungen sind nicht auf die Anschlussebene beschränkt, sondern können sich auch auf die weiteren Netzebenen erstrecken.

Nichts anderes ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des § 23 Abs. 6 ARegV. Der Verordnungsgeber wollte mit der Regelung des Abs. 6 dem Umstand Rechnung tragen, dass sich Verteilernetzbetreiber im Falle der Integration von Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien oder in Kraft-Wärme-Kopplung in das Netz in einer vergleichbaren Rolle wie Übertragungsnetzbetreiber befinden. Auch auf sie kommen, etwa durch den Ausbau des Netzes aufgrund gestiegener Einspeisung von Windenergie zusätzlich Aufgaben zu, die erhöhte Kosten verursachen (s. a. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, Seite 130, Rdnr. 598). Sie sind schon nach § 11 Abs. 1 EnWG verpflichtet, ihr Netz bedarfsgerecht zu optimieren, zu verstärken und auszubauen. Sinn und Zweck der daran anknüpfenden Regelung eines Investitionsbudgets ist gerade, insbesondere diese Netzausbaumaßnahmen, zu denen Verteilernetzbetreiber aufgrund gesetzlicher Regelungen verpflichtet sind und die nicht auf einer freien unternehmerischen Entscheidung beruhen, mit einem Investitionsbudget zu berücksichtigen und so die notwendigen Investitionen in den Netzausbau sicherzustellen.

III. Allerdings durfte die Bundesnetzagentur den Antrag auf Genehmigung des Investitionsbudgets unter Berufung auf das in § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV normierte Vorrangverhältnis des Erweiterungsfaktors zurückweisen. Die Genehmigung eines Investitionsbudgets kommt für Verteilernetzbetreiber nach § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV nur in Betracht, wenn die Investition nicht durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV berücksichtigt wird. Im Streitfall besteht die Besonderheit, dass die Bundesnetzagentur Tatbestandsmerkmale, die den Begriff der „Änderung der Versorgungsaufgabe“ im Sinne des § 10 Abs. 2 Satz 2 ARegV definieren sollen, selbst festgelegt hat.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin steht der mit der Festlegung geschaffene Parameter „Anzahl der Einspeisepunkte dezentraler Erzeugungsanlagen“ der Genehmigungsfähigkeit des Investitionsbudgets entgegen. Die Zunahme dezentraler Erzeugungsleistung, auf die die Notwendigkeit der geplanten Investitionsmaßnahme kausal zurückzuführen ist, ist durch den Parameter „Anzahl der Einspeisepunkte“ abbildbar, so dass für diese Erweiterungsinvestition der Erweiterungsfaktor vorrangig ist.

1. Grundsätzlich ist die Bundesnetzagentur zur Festlegung weiterer Parameter berechtigt.

§ 10 Abs. 2 Nr. 4 ARegV sieht vor, dass die Regulierungsbehörde nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV Parameter festlegen kann, um eine nachhaltige Änderung der Versorgungsaufgabe im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 ARegV abzubilden. Die Vorschrift des § 32 Abs. 1 Nr. 3 ARegV ermächtigt die Regulierungsbehörde ausdrücklich, eine Festlegung nach § 29 Abs. 1 EnWG zur Verwendung anderer Parameter zur Ermittlung des Erweiterungsfaktors nach § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ARegV zu treffen. Damit soll der Bundesnetzagentur die Möglichkeit gegeben werden, weitere denkbare Veränderungen der Versorgungsaufgabe zu erfassen.

Durch die Festlegung vom 8. September 2010 hat die Bundesnetzagentur von dieser, ihr grundsätzlich gegebenen Festlegungskompetenz Gebrauch gemacht und weitere Parameter bestimmt, die bei der Ermittlung des Erweiterungsfaktors Verwendung finden sollen. Für Elektrizitätsverteilernetzbetreiber ist der Erweiterungsfaktor um den Parameter „Anzahl der Einspeisepunkte dezentraler Erzeugungsanlagen“ erweitert worden. Zudem soll durch die geänderte Auslegung des Parameters „Jahreshöchstlast“ auch die aufgrund des Zubaus dezentraler Erzeugungsanlagen steigende Zahl von Ortsnetzstationen bzw. zusätzliche Umspannkapazität berücksichtigt werden, sobald das Verhältnis der installierten dezentralen Erzeugungsleistung zur Jahreshöchstlast in der Umspannebene einen gewissen Schwellenwert überschreitet.

Mit der Ermächtigung zum Erlass der Festlegung, mithin durch einen Verwaltungsakt in Form der Allgemeinverfügung immer wiederkehrende Sachverhalte zu regeln, dürfte aber eine Regelung unvereinbar sein, die vorsieht, dass bei einer inhaltlich auch nur teilweisen Überschneidung der Anwendungsbereiche für das Investitionsbudget und den Erweiterungsfaktor die Regeln über den Erweiterungsfaktor vorrangig sein sollen und der Netzbetreiber ausschließlich einen Erweiterungsfaktor beantragen könne. Damit würde die Bundesnetzagentur in die vom Verordnungsgeber vorgegebene Wertung des § 23 Abs. 6 ARegV eingreifen, wonach Verteilernetzbetreibern bei bestimmten Aufgaben ebenso wie Übertragungsnetzbetreibern Investitionsbudgets zu genehmigen sind. Dabei hat die Behörde keinen Beurteilungsspielraum. Wenn die Voraussetzungen für die Genehmigung eines Investitionsbudgets erfüllt sind, hat sie das Investitionsbudget zu genehmigen. Es kann offen bleiben, ob die Bundesnetzagentur mittels einer Festlegung eine inhaltliche Bestimmung dahingehend treffen kann, dass der Schwerpunkt der geplanten Maßnahme darüber entscheidet, ob ein Investitionsbudget oder ein Erweiterungsfaktor zu beantragen ist. Die Festlegungsermächtigung der Bundesnetzagentur ging aber jedenfalls nicht soweit, dass bei einer teilweisen Überschneidung die Genehmigung eines Investitionsbudgets verweigert werden könnte. Bildet der Erweiterungsfaktor nämlich die Investitionskosten nur unzureichend ab, kann von einer „Gleichstellung“ zwischen Verteiler- und Übertragungsnetzbetreibern nicht die Rede sein (vgl. Senat, Beschl. v. 05.09.2012, VI-3 Kart 58/11 (V)).

Es kann dahinstehen, ob die Bundesnetzagentur ermächtigt war, den Anwendungsbereich von § 23 Abs. 6 ARegV durch die veranlasste Änderung des Anwendungsbereichs von § 10 ARegV gleichsam zu kassieren, ein solcher Fall vorliegt und die Festlegung daher infolge einer Überschreitung der Ermächtigung materiell rechtswidrig ist. Die Beschwerdeführerin hat es versäumt, gegen die Festlegung Beschwerde einzulegen, so dass diese ihr gegenüber bestandskräftig geworden ist. Da die Festlegung auch von anderen Betroffenen nicht angegriffen worden ist, kann offen bleiben, ob eine zwischen anderen Beteiligten wirkende Aufhebung gegebenenfalls Wirkung inter omnes entfalten könnte.

2. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin erfasst die Festlegung ihrem Inhalt nach auch die geplante Investitionsmaßnahme.

Durch die Schaffung zusätzlicher Parameter wird der Anwendungsbereich des § 23 Abs. 6 ARegV eingeschränkt. Investitionsbudget und Erweiterungsfaktor sind ihrem Wesen nach ganz unterschiedliche Modelle, mit denen Veränderungen der Versorgungsaufgabe berücksichtigt werden können. Das Investitionsbudget erkennt die mit der konkreten Investitionsmaßnahme verbundenen Kosten auch schon in der Planungsphase als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten an, die zur Erhöhung der Erlösobergrenze führen.

Die Wirkungsweise des Erweiterungsfaktors ist eine völlig andere: Sie löst sich von den mit der Veränderung der Versorgungsaufgabe konkret verbundenen Kosten und knüpft allein an die Veränderung von Strukturdaten an. Durch die pauschalisierte Betrachtungsweise kann es, wie die Bundesnetzagentur in der Festlegung ausdrücklich einräumt, dazu kommen, dass die tatsächlichen Kosten, die durch die Veränderung der Versorgungsaufgabe auf den Netzbetreiber zukommen, nicht vollständig abgebildet werden. Weil die bestandskräftige Festlegung zusätzlicher Parameter Gestaltungswirkung hat, ist eine restriktive Auslegung der Festlegung in ihrem Inhalt und in ihrer Reichweite geboten. Rechtssicherheit und Rechtsklarheit erfordern insoweit, dass der Adressat nur durch den konkreten Regelungsgehalt einer normergänzenden Festlegung gebunden wird. Der in Rede stehende Parameter „Anzahl der Einspeisepunkte dezentraler Erzeugungsanlagen“ berücksichtigt Veränderungen der Versorgungsaufgabe in den Spannungsebenen Hochspannung, Mittelspannung und Niederspannung und soll damit den dort kostentreibenden Erweiterungsbedarf abbilden. Der Erweiterungsbedarf in Umspannebenen soll dagegen durch die veränderte Definition der Jahreshöchstlast berücksichtigt werden. Zu berücksichtigen ist, dass nur die Belastung bzw. der Erweiterungsbedarf in den Umspannebenen Hochspannung/Mittelspannung und Mittelspannung/Niederspannung (vgl. Formel in Ziff. 2), nicht dagegen Veränderungen der Versorgungsaufgabe durch eine erhöhte Umspannkapazität in der Umspannebene Hochspannung/Höchstspannung erfasst werden.

2.1. Der von der Antragstellerin geplante Neubau einer ….. betrifft die Hochspannungsebene. Der in dieser Spannungsebene durch eine Änderung der Versorgungsaufgabe auftretende Erweiterungsbedarf wird durch den Parameter „Anzahl der Einspeisepunkte“ grundsätzlich berücksichtigt. Die streitgegenständliche Investition wird nach dem eigenen Sachvortrag der Beschwerdeführerin aufgrund des bereits signifikanten und auch zukünftig in erheblichem Ausmaß zu erwartenden Zubaus von EEG-Anlagen notwendig. Ausweislich des Inhalts der Festlegung vom 8. September 2010 soll der Parameter „Anzahl der Einspeisepunkte dezentraler Erzeugungsanlagen“ genau diese Situation erfassen und abbilden.

Ob ein Sachverhalt in den Anwendungsbereich der Festlegung fällt und von dem Parameter grundsätzlich abbildbar ist, ist nach dem eindeutigen Wortlaut unter Ziff. 3.4. der Festlegung davon abhängig, ob sich der Erweiterungsbedarf im Netz auf die Integration dezentraler Erzeugungsanlagen zurückführen lässt. Von einer genaueren Differenzierung und einer konkreten Zuordnung einzelner Ausbaumaßnahmen zu dem Anschluss weiterer dezentraler Erzeugungsanlagen hat die Bundesnetzagentur ausdrücklich abgesehen. Eine derartige Zuordnung und damit einen konkreten Kausalzusammenhang hält sie ausweislich der Vorgaben in Ziff. 3.4. wegen der damit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten nicht für erforderlich. Maßgeblich für die Aufnahme des neuen Parameters war demnach, dass die Bundesnetzagentur eine vereinfachte, pauschale Abbildung von Maßnahmen, die sich aufgrund des Zubaus dezentraler Erzeugungsanlagen als technisch erforderlich erweisen, über den Erweiterungsfaktor als geeignet ansieht, um Kosten für Erweiterungsinvestitionen infolge der Integration dezentraler Erzeugungsanlagen bei der Bestimmung der Erlösobergrenze zu berücksichtigen.

Daraus folgt, dass sämtliche Netzausbaumaßnahmen, die kausal darauf zurückzuführen sind, dass zusätzliche Erzeugungsanlagen angeschlossen werden, unabhängig davon, in welcher Form und auf welcher Netzebene der Ausbau stattfinden soll, durch den Parameter erfasst und abgebildet werden sollen.

2.2. Der Abbildbarkeit durch den Erweiterungsfaktor im Sinne der bestandskräftigen Festlegung steht nicht entgegen, dass die Investition durch den Erweiterungsfaktor ausweislich der Angaben der Beschwerdeführerin in ihrem Schriftsatz vom 28. Dezember 2012 und den in der mündlichen Verhandlung vom 16. Januar 2013 überreichten Unterlagen nur teilweise abgedeckt wird, weil die Erstattungen aus dem Erweiterungsfaktor deutlich hinter den jährlichen Kapitalkosten zurückbleiben. Der Auffassung der Beschwerdeführerin, bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift ergebe sich, dass die Investitionen durch den Erweiterungsfaktor vollständig abgebildet werden müssten und der Anwendungsbereich des § 23 Abs. 6 ARegV eröffnet sei, wenn der Erweiterungsfaktor nicht alle Veränderungen abdecke, steht der Inhalt der Festlegung vom 8. September 2010 entgegen. Diese trifft eine verbindliche Regelung im Hinblick auf das Konkurrenzverhältnis von § 10 ARegV zu § 23 Abs. 6 und bestimmt, dass der Anwendungsbereich des § 23 ARegV gerade auch in den Fällen beschränkt bzw. verdrängt wird, in denen der Erweiterungsfaktor die Maßnahme nur grundsätzlich und damit gegebenenfalls nur teilweise erfasst. Auch bei der gebotenen restriktiven Auslegung folgt dieses Verständnis aus den eindeutigen Ausführungen der Bundesnetzagentur unter Ziff. 7 der Festlegung. Soweit es dort heißt, dass der § 23 Abs. 6 ARegV als Auffangregelung lediglich auf Erweiterungsmaßnahmen anwendbar sei, die durch den Erweiterungsfaktor nicht „abbildbar“ seien, wird deutlich, dass es für das Eingreifen des Erweiterungsfaktors – und damit für die Verdrängung des Investitionsbudgets - nicht auf die konkrete Abbildung und Erfassung, sondern auf die ab- strakte und grundsätzliche Abbildbarkeit ankommt. Die Hinweise, dass es sich bei der Ermittlung des Erweiterungsfaktors um ein „pauschales Verfahren zur Abbildung von Netzerweiterungen handele“ und es nicht „zwingend sei, dass eine Einzelfallprüfung gegebenenfalls Vorteile für den Netzbetreiber bringen könnte“ lassen unzweideutig erkennen, dass nach dem Inhalt der Festlegung für den Vorrang des Erweiterungsfaktors die vollständige Abdeckung der Investitionskosten nicht maßgeblich sein soll. Dementsprechend kommt es für die Abbildbarkeit über den Erweiterungsfaktor auch nicht darauf an, ob es in Folge des Zubaus dezentraler Erzeugungsanlagen überhaupt zu Investitionen gekommen ist oder der genehmigte Erweiterungsfaktor die tatsächlichen Investitionskosten übersteigt.

Die Auffassung der Beschwerdeführerin, insoweit handele es sich nicht um eine verbindliche Regelung des Konkurrenzverhältnisses zwischen § 10 ARegV und § 23 Abs. 6 ARegV, sondern nur um die Äußerung einer Rechtsauffassung der Beschlusskammer, geht fehl. Es bestehen keine berechtigten Zweifel daran, dass die Bundesnetzagentur eine verbindliche und abschließende Regelung betreffend den Anwendungsbereich des Erweiterungsfaktors, insbesondere auch im Verhältnis zum Investitionsbudget treffen wollte. Angesichts der erheblichen praktischen und wirtschaftlichen Bedeutung, die der Abgrenzung zwischen den in ihrer Wirkungsweise sehr unterschiedlichen Modellen des Erweiterungsfaktors und des Investitionsbudgets erkennbar zukommt, bestand im Hinblick auf diese Frage Regelungsbedarf und nicht nur Anlass für die unverbindliche Äußerung einer Rechtsansicht. Dem Regelungscharakter steht nicht entgegen, dass den Ausführungen in Ziff. 7 der Festlegung die Einleitung „ist der Ansicht“ vorangestellt ist. Diese Formulierung weist lediglich auf den erläuternden und erörternden Charakter der folgenden Ausführungen hin, lässt aber keinen Zweifel daran, dass die Bundesnetzagentur die sich daraus ergebende Konsequenz, nämlich dass dem Netzbetreiber infolge der Nachrangigkeit von § 23 Abs. 6 ARegV gegenüber § 10 ARegV kein Wahlrecht zwischen dem Erweiterungsfaktor und einem Investitionsbudget zustehe, verbindlich regeln wollte.

Die Beschwerdeführerin kann demnach mit dem Einwand, sowohl der Wortlaut wie auch die ratio des § 23 Abs. 6 ARegV stünden dem Verständnis der Bundesnetzagentur entgegen, nicht gehört werden. Dass die Bundesnetzagentur am Vorrang des Erweiterungsfaktors festhält, obgleich die Kosten der streitgegenständlichen Investition gegebenenfalls nicht vollständig über bereits genehmigte Erweiterungsfaktoren gedeckt werden, entspricht dem eindeutigen Inhalt der von der Beschwerdeführerin nicht angegriffenen und ihr gegenüber bestandskräftigen Festlegung, in der der Anwendungsbereich und damit die Reichweite des Vorrangs des Erweiterungsfaktors verbindlich geregelt worden sind. Dass der Anwendungsbereich des § 23 Abs. 6 ARegV durch die Festlegung in rechtlich zweifelhafter Form eingeschränkt wurde, ist im Rahmen dieses Verfahrens somit nicht relevant.

2.3. Auch Auskömmlichkeitsgesichtspunkte spielen für die Frage, ob der Antrag zu Recht abgelehnt wurde, entgegen der Auffassung der Antragstellerin letztlich keine Rolle, denn die Festlegung bestimmt eindeutig, dass die Auskömmlichkeit bzw. Nichtauskömmlichkeit gerade nicht maßgeblich für den Vorrang des Erweiterungsfaktors und die Genehmigungsfähigkeit eines Investitionsbudgets sein soll.

Es mag der Sache nach zutreffen, dass eine den Zielsetzungen des Verordnungsgebers entsprechende, angemessene Förderung nicht möglich ist, wenn die Veränderungen eines Netzes über den Erweiterungsfaktor nicht auskömmlich berücksichtigt werden. Dieses Argument hätte die Antragstellerin aber in einer gegen die Festlegung gerichteten Beschwerde zu Gehör bringen müssen.

2.4. Das gilt auch im Hinblick auf die Kritik der Beschwerdeführerin, für die Hochspannungsebene müsste aus Gründen der Sachgerechtigkeit analog den nachgelagerten Netzebenen ein Äquivalenzfaktor berücksichtigt werden. Die inhaltliche Ausgestaltung des Parameters hätte die Beschwerdeführerin im Rahmen eines gegen die Festlegung selbst gerichteten Beschwerdeverfahrens angreifen müssen.

Ihr Einwand, der durch die Festlegung aufgenommene Parameter „Anzahl der Einspeisepunkte“ bilde die installierte Leistung der einzelnen Anlagen und den dadurch erforderlichen Zubau des Netzes, insbesondere die Veränderung der Netzlänge, nicht hinreichend ab und berücksichtige nicht, dass es bei sinkender Anzahl der Einspeisepunkte bzw. der dahinter stehenden Anlagen wegen der steigenden Größe der Anlagen zu einer höheren Einspeisung komme, betrifft ebenfalls die sachgerechte Ausgestaltung des Parameters und hätte in einem gegen die Festlegung gerichteten Verfahren vorgebracht werden müssen. Soweit sie in ihrem Schriftsatz vom 28. Dezember 2012 geltend macht, dass die EEG-Anlagen in ihrem Netz eine deutlich höhere Kapazität aufwiesen als die durchschnittliche Anlage und diese Unterschiede durch den Parameter „Anzahl“ nicht erfasst würden, wendet sie sich auch mit diesem Vorbringen gegen die Eignung des Parameters, die durch den Zuwachs an dezentraler Erzeugung bedingten Änderungen der Versorgungsaufgabe sachgerecht zu erfassen, so dass dieser Einwand in einem Verfahren gegen die Festlegung selbst hätte thematisiert werden müssen.

2.5. Schließlich kommt es auch nicht darauf an, dass die Zunahme dezentraler Erzeugungsanlagen – wie die Beschwerdeführerin in ihrem Schriftsatz vom 28. Dezember 2012 klarstellt – nicht allein in der von der Investition betroffenen Hochspannungsebene stattgefunden hat. Auch wenn der Erweiterungsfaktor selbst netzebenbezogen ermittelt wird, gebietet der ausdrückliche Verzicht auf eine konkrete Zuordnung des Ausbaubedarfs in einer bestimmten Netzebene zu einem feststellbaren Zuwachs an dezentralen Erzeugungsanlagen zugleich eine netzebenübergreifende Betrachtung für den Anwendungsbereich des Parameters. Durch den Parameter „Anzahl der Einspeisepunkte dezentraler Erzeugungsanlagen“ sollen sämtliche Maßnahmen pauschal abgebildet und abgegolten werden, die auf den Zubau von dezentralen Erzeugungsanlagen – auch in anderen Netzebenen - zurückzuführen sind.

2.6. Eine abweichende Bewertung wäre nur dann veranlasst, wenn es im Streitfall nicht zu einer Zunahme dezentraler Erzeugungsanlagen bzw. dahinter stehender EEG-Anlagen gekommen wäre. Würde die Anzahl der Einspeisepunkte bzw. der dahinter stehenden Anlagen bei steigender Leistung tatsächlich stagnieren bzw. sinken, würde die für den Ausbaubedarf kausale Leistungszunahme über den Parameter „Anzahl der Einspeisepunkte“ nicht erfasst werden können, da dieser allein die Zunahme der Einspeisepunkte bzw. in der Hochspannung der dahinter stehenden Anlagen in den Blick nimmt. Insoweit würde es sich nicht nur um ein Problem der mangelnden generellen Eignung des Parameters handeln, sondern es läge eine Situation vor, die von dem Parameter tatsächlich nicht erfasst wird, so dass der Erweiterungsfaktor nicht vorrangig eingreifen würde.

Von einem derartigen Szenario ist aber nicht auszugehen. …..

2.7. Eine andere Betrachtungsweise ist auch nicht unter Berücksichtigung der jüngsten Rechtsprechung des Senats veranlasst. In seinem Beschluss vom 5. September 2012 (VI - 3 Kart 58/11 (V)) hat der Senat ausgeführt, dass der Parameter „Anzahl der Einspeisepunkte dezentraler Erzeugungsanlagen“ ausschließlich solche Anlagen erfasse, die üblicherweise an das Verteilernetz angeschlossen würden, d.h. solche mit begrenzter Leistung und EEG-Anlagen. Die durch die streitgegenständliche Maßnahme bezweckte Kapazitätserweiterung dient dem Abtransport der durch eine Vielzahl einzelner EEG-Anlagen in den nachgelagerten Netzebenen eingespeisten Energie. Damit entspricht der Sachverhalt der typischen Einspeisekonstellation bei Verteilernetzbetreibern. Anders als in dem der Entscheidung vom 5. September 2012 zugrunden liegenden Sachverhalt handelt es sich nicht um eine besondere Konstellation, die durch den Erweiterungsfaktor nicht abgebildet wird.

3. Damit durfte die Bundesnetzagentur den Antrag unter Berufung auf das in § 23 Abs. 6 S. 1 ARegV normierte Vorrangverhältnis zurückweisen. Unter Ziff. 7. der bestandskräftigen Festlegung hat die Bundesnetzagentur einen Vorrang des Erweiterungsfaktors für alle Sachverhalte bestimmt, die durch den Erweiterungsfaktor prinzipiell abbildbar sind. Da diese Voraussetzungen im Streitfall vorliegen, kommt es nicht darauf an, ob und wie weit die Kosten der streitgegenständlichen Maßnahme durch den Erweiterungsfaktor abgedeckt werden.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, entspricht es der Billigkeit, dass die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat.

II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene wirtschaftliche Interesse hat der Senat nach den übereinstimmenden Angaben der Verfahrensbeteiligten auf ….. Euro bemessen.

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 28. Januar 2013 gibt dem Senat keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, § 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO, § 156 ZPO.

100

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

101

Rechtsmittelbelehrung:

102

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).

103

[1] in der zum Zeitpunkt der Beschlussfassung geltenden Fassung der Norm