Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 8/13

G r ü n d e :

Die Antragsgegnerin schrieb im April 2012 mit EU-weiter Bekanntmachung im offenen Verfahren die Lieferung von 16 Löschfahrzeugen aus, aufgeteilt in das Los 1 „Fahrgestelle“ und das - streitgegenständliche - Los 2 „Aufbau Löschfahrzeug“. Nachdem die Antragsgegnerin zunächst den niedrigsten Preis als Zuschlagskriterium festgelegt hatte, versetzte sie das Vergabeverfahren zurück und berichtigte die Bekanntmachung. Zuschlagskriterium für Los 2 sollte nunmehr das wirtschaftlichste Angebot sein, wobei der Preis mit 60 % und die Qualität mit 40 % (gegliedert in Technische Unterlagen 5 %, Fahrer- und Mannschaftsraum 40 %, Aufbau 25 %, Löschtechnik 20 % und Wartung 10%) in die Wertung eingehen sollte. Mehrere Bieter, darunter die Antragstellerin, reichten innerhalb der Angebotsfrist Angebote ein. Bei der Wertung gelangte die Antragsgegnerin zum Ergebnis, dass keines der Angebote den Bewerbungsbedingungen entspreche, hob mit Schreiben vom 15. November 2012 das Vergabeverfahren auf und setzte es mit den bisherigen Bietern als Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb fort. Nach einer Verhandlungs- und Aufklärungsrunde bestand für die Bieter Gelegenheit, bis zum 13. Dezember 2012 erneut Angebote einzureichen. Die Antragstellerin, anwaltlich vertreten seit dem 9. oder 10. Dezember 2012, beanstandete die Vergabeunterlagen und brachte mit fünf Schreiben Rügen an, auf die die Antragsgegnerin jeweils erwiderte, zuletzt - nach Ablauf der bis zum 2. Januar 2013 verlängerten Angebotsfrist - mit Schreiben vom 29. Januar 2013. Die Antragstellerin reichte fristgerecht ein Angebot ein und stellte am 12. Februar 2013 nach erneuter Rüge vom selben Tag Nachprüfungsantrag. Im Nachprüfungsverfahren teilte die Antragsgegnerin mit, dass sie das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen habe, weil es in einer Vielzahl von Punkten nicht den technischen Anforderungen der Leistungsbeschreibung entspreche; auch weiche es hinsichtlich der geforderten Garantie von den Vergabeunterlagen ab.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag für zulässig, aber unbegründet gehalten, weil das Angebot der Antragstellerin wegen Abweichungen von der Leistungsbeschreibung zwingend von der Wertung auszuschließen sei. Unter anderem habe die Antragstellerin ein nicht existentes Produkt für die geforderte Standheizung angeboten. Aufgrund dessen könne die Antragstellerin durch die gerügten Mängel des Wertungssystems und die verspätete Bekanntgabe weiterer Wertungskriterien nicht in ihren Rechten verletzt sein.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie tritt den Ausschlussgründen entgegen, wiederholt und vertieft ihr Vorbringen zu Mängeln des Bewertungssystems und einer fehlenden bzw. verspäteten Mitteilung der Bewertungsmaßstäbe für die Unterkriterien. Zudem rügt sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vergabekammer, weil diese den für sie erschienenen Beistand Dr.-Ing. V... zu Unrecht von der Teilnahme an der mündlichen Verhandlung ausgeschlossen habe.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Auswertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats erneut durchzuführen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie halten den Nachprüfungsantrag wegen Versäumung der fünfzehntägigen Frist zur Antragstellung gem. 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB für unzulässig und verteidigen im Übrigen die Entscheidung der Vergabekammer. Die Beigeladene meint, die Rügen der Antragstellerin seien gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 3 GWB präkludiert, da die Antragstellerin die Zuschlagskriterien Preis und Qualität und die fünf Unterkriterien zur Qualität schon aus dem offenen Verfahren gekannt habe.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Akten der Vergabekammer, die Vergabeakten und die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen verwiesen.

Die Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Auf ihren zulässigen Nachprüfungsantrag ist das Vergabeverfahren zurückzuversetzen. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat die Antragsgegnerin die am Verhandlungsverfahren beteiligten Bieter unter Bekanntgabe vergaberechtskonformer Zuschlagskriterien erneut zur Angebotsabgabe aufzufordern und die Angebotswertung zu wiederholen.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1. Die von der Antragstellerin erhobenen Rügen sind nicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert. Mit Anwaltsschreiben vom 16. Dezember 2012 hat die Antragstellerin erstmals darauf hingewiesen, dass den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen ist, wie der Preis in die Wertung Eingang findet und welche Unter-Unterkriterien es zu den in der Bekanntmachung genannten Zuschlagskriterien Preis und Qualität (letzteres wiederum unterteilt in die Unterkriterien Technische Unterlagen, Fahrer- und Mannschaftsraum, Aufbau, Löschtechnik und Wartung) gibt. Wenngleich in dem Schreiben lediglich um „Mitteilung“ gebeten wurde, handelt es sich um eine Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB. Die verdeutlicht die Überschrift des - von einem Rechtsanwalt verfassten - Schreibens: „Ausschreibung zur Vergabe des Auftrags…, hier: Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB“.

Die Rüge vom 16. Dezember 2012 - bei der Antragsgegnerin am 17. Dezember 2012 per Fax eingegangen - ist unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB, so dass die Frage, ob nach den Urteilen des EuGH vom 28. Januar 2010 (C-406/08 und C-456/08) überhaupt noch auf das Merkmal der Unverzüglichkeit der Rüge abgestellt werden darf, im Streitfall keiner Entscheidung bedarf.

Es lässt sich nicht feststellen, dass die Antragstellerin bereits vor der Mandatierung ihrer Rechtsanwälte Kenntnis von den gerügten Vergaberechtsverstößen gehabt hat. Ihre Verfahrensbevollmächtigten hat sie am 9. oder 10. Dezember 2012 beauftragt, zunächst beschränkt auf vergaberechtliche Fragen betreffend den in der Leistungsbeschreibung vorgesehenen Stromerzeuger; dies war Gegenstand der ersten Rüge vom 10. Dezember 2012. Erst im Folgenden fand eine anwaltliche Beratung hinsichtlich der Vergabeunterlagen im Übrigen statt.

Die Bestimmung einer Rügefrist von sieben Kalendertagen nach Kenntnis durch die Antragsgegnerin in Ziff. VI.4.2 der Auftragsbekanntmachung ist unzulässig und unwirksam (vgl. Senat, Beschl. v. 04.02.2013, VII-Verg 31/12, juris Rn. 38; Beschl. v. 24.10.2007, VII-Verg 32/07, juris Rn. 45). § 107 Abs. 3 GWB stellt Mindeststandards für die Gewährung von Rechtsschutz in Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte auf. Die Regelung ist nicht abdingbar; dem öffentlichen Auftraggeber ist eine Verschärfung der Anforderungen verwehrt.

2. Der Nachprüfungsantrag ist nicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB verspätet. Das Antwortschreiben der Antragsgegnerin vom 19. Dezember 2012 auf die Rüge der Antragstellerin vom 16. Dezember 2012 beinhaltet keine Mitteilung des Auftraggebers im Sinne dieser Vorschrift, der Rüge nicht abhelfen zu wollen. Auf die Fragen der Antragstellerin, wie der Preis in die Wertung Eingang finde und welche Unter-Unterkriterien es zu den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien gebe, hat die Antragsgegnerin geantwortet, indem sie zum einen - wenn auch lediglich unter Wiederholung von Ziff. 1.4 der Bewerbungsbedingungen - die Unterkriterien zur Qualität genannt und zum anderen Ausführungen zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots anhand einer Nutzwertanalyse gemacht hat. Hiermit hat sie den Eindruck erweckt, der Rüge abhelfen zu wollen.

In dem Umstand, dass die erteilten Auskünfte unzureichend waren, mithin dem Begehren der Antragstellerin nicht vollumfänglich abgeholfen wurde, ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen keine konkludente Mitteilung einer Nichtabhilfe zu sehen. Die Nichtabhilfe nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB muss, da sie mit der fünfzehntägigen Antragsfrist eine einer Klagefrist vergleichbare Ausschlussfrist in Gang setzt, eindeutig und unmissverständlich sein (vgl. EuGH, Urteil v. 28.01.2010, C-456/08 m.w.N.). Dies ist beim Schreiben der Antragsgegnerin vom 19. Dezember 2012 nicht der Fall; dass den Rügen der Antragstellerin nicht abgeholfen werden solle, kommt an keiner Stelle zum Ausdruck.

3. Die Antragstellerin ist mit ihren Rügen nicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Eine Rügepräklusion kommt nur bei auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und zudem ins Auge fallenden auftragsbezogenen Rechtsverstößen in Betracht. Über die Erkennbarkeit der einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umstände hinaus muss für den potentiellen Bieter auch die Vergaberechtswidrigkeit zu erkennen sein. Umstritten ist, ob auf die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Unternehmens (so OLG Koblenz, Beschl. v. 07.11.2007, 1 Verg 6/07) oder subjektiv auf das konkrete Unternehmen abzustellen ist (vgl. Senat, Beschl. v. 18.10.2006, VII-Verg 36/06). Im Streitfall kann dies dahinstehen. Nach beiden Maßstäben waren für die Antragstellerin vor der anwaltlichen Beratung durch ihre Verfahrensbevollmächtigten die gerügten Vergaberechtsverstöße nicht zu erkennen. Weder von einem durchschnittlichen Bieter noch im konkreten Fall von der Antragstellerin konnte erwartet werden, die - augenscheinlich auch der Antragsgegnerin nicht geläufige - vergaberechtliche Rechtsprechung zum Erfordernis der Bildung und Bekanntgabe von Unter-Unterkriterien und Bewertungsmatrizen zu kennen.

4. Die Rügeschreiben der Antragstellerin vom 21. Dezember 2012 und 12. Februar 2013 vertiefen die mit Schreiben vom 16. Dezember 2013 erhobenen Rügen zur fehlenden Bekanntgabe der Unter-Unterkriterien zum Zuschlagskriterium der Qualität und dazu, wie der Preis in die Wertung eingehen soll. Auf das Schreiben der Antragsgegnerin vom 29. Januar 2013, mit dem diese die Auffassung vertrat, die Beanstandung der Vergabeunterlagen sei im Hinblick auf deren Bekanntgabe bereits Anfang August 2012 verfristet, hat die Antragstellerin nach erneuter Rüge am 12. Februar 2013 und damit innerhalb der Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB Nachprüfungsantrag gestellt.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

1. Der öffentliche Auftraggeber muss den Bietern mit der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen, in jedem Fall aber rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist die Zuschlagskriterien, die er anzuwenden beabsichtigt und deren Gewichtung bekannt geben; bei der Wertung der Angebote sind diese vollständig und ausschließlich zu berücksichtigen (§ 19 Abs. 8 i.V.m. § 9 Abs. 1 und 2 EG VOL/A; vgl. bereits Senat, Beschl. v. 07.05.2005, VII-Verg 16/05, juris Rn. 25). Inwieweit eine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers besteht, Unterkriterien auszudifferenzieren, kann von den Umständen des Einzelfalls abhängen (vgl. Senat, Beschl. v. 30.07.2009, VII-Verg 10/09; Beschl. v. 13.01.2011, VII-Verg 64/10; Beschl. v. 31.10.2012, VII-Verg 1/12; Beschl. v. 04.02.2013, VII-Verg 31/12, juris Rn. 61). Die Grenze, ab der das Offenlassen konkreter Bewertungsmaßstäbe vergaberechtlich unzulässig ist, ist jedenfalls erreicht, wenn die aufgestellten Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass Bieter nicht mehr angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert werden, anhand deren das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird (vgl. insoweit auch den 46. Erwägungsgrund, 2. Abs., der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG), und sie infolge dessen auch vor einer willkürlichen und/oder diskriminierenden, d.h. einer die Gebote der Gleichbehandlung und der Transparenz verletzenden Angebotswertung nicht mehr effektiv zu schützen sind (Senat, Beschl. v. 30.07.2009, VII-Verg 10/09, juris Rn. 48).

Hat der Auftraggeber Zuschlagskriterien, Unterkriterien, Gewichtungsregeln oder Bewertungsmatrizen aufgestellt, sind diese den Bietern vollständig offenzulegen. Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil v. 24.01.2008, C-532/06) wie auch der ständigen Rechtsprechung des Senats (Beschl. v. 19.07.2006, VII-Verg 27/06, juris Rn. 55 ff.; Beschl. v. 09.04.2008, VII-Verg 2/08; Beschl. v. 05.05.2008, VII-Verg 5/08; Beschl. v. 21.05.2008, VII-Verg 19/08; Beschl. v. 20.11.2008, VII-Verg 37/08; Beschl. v. 22.12.2010, VII-Verg 40/10; Beschl. v. 11.05.2011, VII-Verg 64/10) und anderer Oberlandesgerichte (Thüringer OLG, Beschl. v. 26.03.2007, 9 Verg 2/07; OLG München, Beschl. v. 26.06.2007, Verg 6/07; KG, Beschl. v. 13.08.2008, 2 Verg 18/07, juris Rn. 90 ff.; OLG München, Beschl. v. 09.02.2009, Verg 27/08; Beschl. v. 21.05.2010, Verg 2/10; OLG Brandenburg, Beschl. v. 13.09.2011, Verg W 10/11; in einem obiter dictum teilweise abweichend OLG München, Beschl. v. 17.01.2008, Verg 15/07) darf sich der öffentliche Auftraggeber nicht darauf beschränken, die Zuschlagskriterien als solche zu benennen, sondern hat dem Bieter auch die hierzu aufgestellten Unterkriterien („alle Zuschlagskriterien“) mitzuteilen, um so die Transparenz des Verfahrens und die Chancengleichheit der Bieter zu gewährleisten. Dies gilt auch dann, wenn eine Bildung von Unterkriterien erst nachträglich erfolgt (vgl. zu den Voraussetzungen EuGH, Urteil v. 24.11.2005, C-331/04); gegebenenfalls ist die Angebotsfrist entsprechend zu verlängern (Senat, Beschl. v. 23.01.2008, VII-Verg 31/07, juris Rn. 37 ff.).

Gemessen an diesen Maßstäben sind die Vergabeunterlagen wie auch die nachträglich mit Schreiben der Antragstellerin vom 19. Dezember 2012 und 29. Januar 2013 auf Rüge der Antragstellerin offen gelegten Bewertungsmaßstäbe in mehrfacher Hinsicht vergaberechtlich zu beanstanden.

a) Zu Recht rügt die Antragstellerin die unzureichende Ausdifferenzierung der Unterkriterien zur Qualität in den Vergabeunterlagen. Zwar hat die Antragsgegnerin in der Bekanntmachung als Zuschlagskriterien für Los 2 Preis und Qualität genannt und in den Vergabeunterlagen das Unterkriterium der Qualität in die Unter-Unterkriterien Technische Unterlagen, Fahrer- und Mannschaftsraum, Aufbau, Löschtechnik und Wartung gegliedert und diese nebst ihrer Gewichtung bekannt gegeben (Ziff. 1.4 der Bewerbungsbedingungen). Die Informationen sind jedoch ungenügend, um die Bieter angemessen über die Kriterien und Modalitäten zu informieren, anhand deren das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird. Auch unter Hinzuziehung der Leistungsbeschreibung wird nicht deutlich, auf welche Qualitätsmaßstäbe es der Antragsgegnerin im Besonderen ankommt. Dies hat die Antragsgegnerin auch auf Rüge der Antragstellerin vom 16. Dezember 2012 mit Schreiben vom 19. Dezember 2012 nicht offengelegt. Über die bisherigen Informationen hinaus hat sie lediglich mitgeteilt, dass das wirtschaftlichste Angebot anhand einer Nutzwertanalyse ermittelt werde, wobei das Angebot mit dem niedrigsten Preis die höchste Punktzahl von insgesamt 600 Punkten für das Zuschlagskriterium Preis und das Angebot mit der höchsten Qualität die höchste Punktzahl von insgesamt 400 Punkten für das Zuschlagskriterium Qualität erhalte.

b) Erst mit Schreiben vom 29. Januar 2013 hat die Antragsgegnerin in Beantwortung des Rügeschreibens der Antragstellerin vom 21. Dezember 2012 weitere Einzelheiten ihrer Bewertungsmatrix offenbart. Zu diesem Zeitpunkt war die Angebotsfrist längst abgelaufen.

aa) Sie hat zunächst nähere Angaben zum Unter-(Unter-)Kriterium der Wartung gemacht, nämlich dass es auf die Wartungsfreundlichkeit ankomme, was unter anderem die Möglichkeit der Wartung durch eigenes geschultes Personal oder die tatsächliche räumliche Entfernung zum Aufbauhersteller meine. Diese Angaben sind verspätet. Sie erfolgten - zudem nur gegenüber der Antragstellerin - nach Ablauf der Angebotsfrist, so dass sich weder die Antragstellerin noch die übrigen Bieter bei der Angebotserstellung hierauf einrichten konnten.

bb) Soweit die Antragstellerin beanstandet, dass im Rahmen der Wartung auch die räumliche Entfernung zum Hersteller berücksichtigt werden soll, fehlt ihr allerdings die Antragsbefugnis. Zwar kann es dem öffentlichen Auftraggeber verwehrt sein, durch derartige Bestimmungen Unternehmen aus der Region ungerechtfertigt zu bevorzugen und damit gleichzeitig Unternehmen an weiter entfernten Standorten und aus dem Ausland zu benachteiligen (vgl. EuGH, Urteil v. 27.10.2005, C-234/03). Die Antragstellerin mit Sitz in Castrop-Rauxel wird jedoch nicht in ihren Rechten verletzt, auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass Zulieferer des von ihr angebotenen Aufbaus ein Unternehmen mit Sitz in Polen ist. Gegenüber der Antragsgegnerin ist sie als Herstellerin und Lieferantin des Aufbaus anzusehen. Auf den Standort des Zulieferers oder etwaigen Nachunternehmers kommt es nicht an.

cc) Erstmals mit Schreiben vom 29. Januar hat die Antragsgegnerin zu erkennen gegeben, dass die Bemusterung als Erkenntnisquelle für die Angebotswertung herangezogen werden soll. Dies war den Vergabeunterlagen (gemäß Ziff. 1.6 der Bewerbungsbedingungen behielt der Auftraggeber sich vor Auftragsvergabe das Recht vor, am Standort einer Feuerwache in Dortmund eine Bemusterung mit einem weitestgehend der Leistungsbeschreibung entsprechenden Fahrzeug bzw. Aufbau auf Kosten des Bieters durchzuführen) nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit zu entnehmen. Überdies ist auch aufgrund der Erklärung im Schreiben vom 29. Januar 2013 - letztendlich werde im Wettbewerb der eingegangenen Angebote durch den Auftraggeber im Gremium anhand der eingereichten Unterlagen und im Rahmen der Bemusterung entschieden, wann die angebotene Leistung über oder deutlich über den in der Leistungsbeschreibung definierten Anforderungen liege - nicht erkennbar, bezüglich welcher Unterkriterien die Bemusterung eine Rolle spielen soll. Über das Unterkriterium Wartung dürfte die Bemusterung wenig Aufschluss geben. Die Bedeutung der Bemusterung für die Bewertung der übrigen Unterkriterien bleibt offen. Dies gilt auch gerade hinsichtlich des Kriteriums Technische Unterlagen, für das - aus der Leistungsbeschreibung nicht erkennbar - nach den im Vergabevermerk angeführten, nicht bekannt gegebenen Bewertungskriterien der Beladeplanvorschlag, die Energiebilanz und die Gewichtsbilanz maßgeblich sein sollen.

dd) Erstmals mit Schreiben vom 29. Januar 2013 und damit verspätet hat die Antragsgegnerin erläutert, dass sich die Unterkriterien zur Qualität in einzelne Prüfpunkte aufgliedern, die auf einer Skala von ein bis drei Punkten bewertet werden, je nachdem ob die angebotene Leistung des Bieters den in der Leistungsbeschreibung definierten Anforderungen entspricht (ein Punkt), sie über den in der Leistungsbeschreibung definierten Anforderungen liegt (zwei Punkte) oder deutlich über den in der Leistungsbeschreibung definierten Anforderungen (drei Punkte). Fragwürdig ist die weitere Regelung, dass ein Angebot selbst dann die volle Punktzahl in der Qualität bekommen soll, wenn es in jedem Prüfpunkt nur eine Punktzahl von eins und kein Bieter in einem Prüfpunkt zwei oder drei Punkte erhält. Dies lässt offen, wie die übrigen Angebote behandelt werden sollen und birgt die Gefahr einer Ungleichbehandlung, wenn nicht insoweit eine ausgleichende Rechenoperation durchgeführt wird.

ee) Auch unter Berücksichtigung der Erläuterungen mit Schreiben vom 29. Januar 2013 hat die Antragsgegnerin die Zuschlagskriterien, die sie zur Angebotswertung heranziehen will, nicht hinreichend transparent bekannt gegeben. Für die Bieter war nicht ersichtlich, was über die Leistungsbeschreibung hinaus angeboten werden muss, um bei der Bewertung der Unterkriterien zur Qualität mehr als einen Punkt zu erlangen. Dies birgt die Gefahr einer willkürlichen Bewertung und ist vergaberechtlich unzulässig.

c) Vergaberechtswidrig ist, dass die Antragsgegnerin die von ihr aufgestellten Bewertungsmaßstäbe den Bietern vorenthalten hat. Ausweislich der Vergabeunterlagen (so Bl. 321, 323 ff. der Vergabeakten) hat die Antragsgegnerin ein differenziertes Wertungsschema entwickelt, das die Unter-Unterkriterien Technische Unterlagen, Fahrer- und Mannschaftsraum, Aufbau, Löschtechnik und Wartung näher erläutert und Maßstäbe für die Vergabe von ein, zwei oder drei Punkten vorgibt. Dieses Wertungsschema, das sich nicht aus der Leistungsbeschreibung herleiten lässt, hätte den Bietern mit den Vergabeunterlagen, in jedem Fall aber so rechtzeitig bekannt gegeben werden müssen, dass sie sich bei der Angebotsvorbereitung hierauf hätten einrichten können.

d) Die Einwände der Antragstellerin hinsichtlich einer Bewertung von Qualität und Preis in Abhängigkeit von anderen Angeboten sind allerdings unbegründet.

aa) Entgegen dem - insoweit pauschalen und nicht nachvollziehbaren - Sachvortrag der Antragstellerin sollte die Bewertung der Qualität nicht in Abhängigkeit vom Angebot des besten Bieters erfolgen, sondern durch die Vergabe von ein bis drei Punkten, abhängig von der Erfüllung oder Übererfüllung der Anforderungen der Leistungsbeschreibung. Eine solche Bewertungsmatrix ist vergaberechtlich zulässig.

bb) Hinsichtlich des Preises ist eine Abhängigkeit der Wertung vom Angebot des besten, nämlich preisgünstigsten Bieters nicht zu beanstanden. Anders als bei den von Bartsch (NZBau 2012, 393 ff.) aufgezeigten Unzulänglichkeiten verschiedener Bewertungsformeln ist bei der von der Antragsgegnerin gewählten Methode einer Bepunktung des Preises ein Flipping-Effekt, also eine Verschiebung der Bieterreihenfolge in Abhängigkeit von Angeboten dritter Bieter, nicht zu befürchten.

e) Die diesbezügliche Bewertungsmatrix, nämlich dass das Angebot mit dem niedrigsten Preis die höchste Punktzahl von 600 Punkten für das Zuschlagskriterium Preis und das Angebot mit der höchsten Qualität die höchste Punktzahl von insgesamt 400 Punkten für das Zuschlagskriterium Qualität erhalten soll, hat die Antragsgegnerin allerdings wiederum verspätet, nämlich erst auf Rüge der Antragstellerin mit Schreiben vom 19. Dezember 2012 mitgeteilt. Erforderlich ist eine Mitteilung bereits mit den Vergabeunterlagen, damit jeder Bieter bei der Ausarbeitung des Angebots abschätzen kann, inwieweit er durch das Angebot eines niedrigeren Preises oder besserer Qualität seine Zuschlagschancen erhöhen kann. Dies war - auch unter Berücksichtigung der Feiertage am Jahresende - bis zum Ablauf der verlängerten Angebotsfrist zum 2. Januar 2013 nicht mehr möglich, weder für die Antragstellerin, noch für die übrigen Bieter, denen, soweit ersichtlich, diese Informationen überhaupt nicht mitgeteilt wurden.

2. Der Begründetheit des Nachprüfungsantrags steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin wegen Nichterfüllung zwingender Anforderungen der Leistungsbeschreibung bereits auf der ersten Wertungsstufe ausgeschlossen hat. Die Antragsgegnerin hat ausweislich ihres Vergabevermerks vom 31. Januar 2013 die Erläuterungen der Antragstellerin zur Garantie/Gewährleistung sowie elf Abweichungen des Angebots gegenüber der Leistungsbeschreibung bemängelt. Die zwischen den Verfahrensbeteiligten streitige Frage, ob der Ausschluss berechtigt war, kann dahinstehen. Wegen der Intransparenz der Vergabeunterlagen hinsichtlich der Bewertungsmethode und der zur Wertung herangezogenen Unterkriterien zum Zuschlagskriterium Qualität ist das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen, nämlich sind bei fortbestehender Vergabeabsicht die Vergabeunterlagen neu zu fassen und den Bietern mitzuteilen. Die Antragstellerin erhält damit - wie auch die anderen, teilweise ebenfalls ausgeschlossenen Bieter - eine zweite Chance zur Abgabe eines zuschlagsfähigen Angebots. Bei diesem Befund kommt es auf die Ausschlussgründe an den Angeboten nicht mehr an.

Die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens gibt Veranlassung zu folgenden weiteren Hinweisen:

a) Hinsichtlich der von der Antragsgegnerin geforderten Garantie ist nicht am wörtlichen Ausdruck in den Vertragsbedingungen der Antragstellerin zur „Verlängerung der Garantie gegen Korrosion“ zu haften, vielmehr kann die Erklärung der Antragstellerin dahingehend ausgelegt werden, dass auch für den feuerwehrtechnischen Aufbau die geforderte Garantie übernommen werden sollte. Die Auslegung von Angeboten geht deren Ausschluss vor. Bei der Angebotsprüfung ist der Antragsgegner nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, den wahren Willen des Bieters durch Auslegung zu ermitteln (vgl. Senat, Beschl. v. 12.12.2012, VII-Verg 38/12 m.w.N.). Im Übrigen geht der Senat davon aus, dass die Antragstellerin bei einem neuen Angebot derartige Fehler und Unklarheiten vermeiden wird.

b) In Bezug auf die weiteren, von der Antragsgegnerin beanstandeten Abweichungen vom Leistungsverzeichnis kann sich die Antragstellerin nicht darauf berufen, die Antragsgegnerin habe ihr gegenüber im Rahmen des Verhandlungsgesprächs von 6. Dezember die Anforderungen abgeändert. Selbst wenn eine solche Vereinbarung zustande gekommen sein sollte, was streitig ist, wäre dies vergaberechtlich unzulässig und unwirksam. Auch im Verhandlungsverfahren ist der öffentliche Auftraggeber an die im Leistungsverzeichnis beschriebenen Beschaffenheitsmerkmale gebunden. Eine Abänderung gegenüber einzelnen Bietern würde dazu führen, dass die Angebote nicht mehr vergleichbar wären. Vergaberechtlich zulässig ist allenfalls eine rechtzeitige und transparente Mitteilung geänderter Anforderungen gegenüber allen Bietern (vgl. EuGH, Urteil v. 24.01.2008, C-532/06; OLG München, Beschl. v. 21.05.2010, Verg 2/10, juris Rn. 104 ff.). Bezüglich der hier streitigen Einzelpunkte ist eine solche nicht erfolgt.

c) Die Antragstellerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Angebote aller anderen Bieter seien auszuschließen, weil sie mit dem Produkt Fischer-Panda einen Stromerzeuger vorsehen, der entgegen der Vorgabe in Ziff. 8.51 Unterpunkt 2 des Leistungsverzeichnisses in den Geräteraum hineinragt. Ihr fehlt insoweit die Antragsbefugnis, § 107 Abs. 2 GWB, da der Vortrag ins Blaue hinein erfolgt und prozessual unzulässig ist (vgl. BGH, Beschl. v. 26.09.2006, X ZB 14/06 - Polizeianzüge, juris Rn. 39). Abgesehen von der Beigeladenen, die hierzu Stellung genommen hat, kann die Antragstellerin nicht wissen, welchen Stromerzeuger die anderen Bieter angeboten haben. Auf ihre Rüge vom 10. Dezember 2012 hat die Antragsgegnerin die Typenbezeichnung Panda gestrichen und dies mit Schreiben vom 12. Dezember 2012 unter Verlängerung der Angebotsfrist (zunächst zum 14. Dezember 2012, später zum 2. Januar 2013) den Bietern mitgeteilt.

3. Zu Unrecht rügt die Antragstellerin eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorsitzende der Vergabekammer den für die Antragstellerin erschienenen Dr.-Ing. V... veranlasst hat, den Verhandlungssaal zu verlassen. Dr. V... war Zeuge. Die Aufforderung an ihn, den Saal zu verlassen, war daher entsprechend § 394 Abs. 1 ZPO geboten.

III.

Die Entscheidung über Kosten und Aufwendungen beruht auf § 128 Abs. 3 und 4, § 78 und § 120 Abs. 2 GWB. Die Beigeladene hat sich am Nachprüfungsverfahren auf Seiten der Antragsgegnerin beteiligt. Sie ist daher in gleicher Weise zu den Kosten und Aufwendungen heranzuziehen. Ein Teilunterliegen der Antragstellerin ist nicht gegeben. Mit dem Beschlusstenor hat sie den wirtschaftlichen Erfolg des Nachprüfungsbegehrens erreicht.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

Dicks Brackmann Barbian