Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 56/12

G r ü n d e :

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, verbunden mit einem Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind dem entgegen getreten.

II.

Der Antrag der Antragstellerin nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ist nicht begründet. Die sofortige Beschwerde hat voraussichtlich keinen Erfolg, so dass eine Verlängerung des Suspensiveffekts des Rechtsmittels nicht veranlasst ist.

Der Nachprüfungsantrag ist unstatthaft (§ 102 GWB). Bei Vergabe der in Frage stehenden Dienstleistungen (Betrieb von Informationssystemen in der gesetzlichen Krankenversicherung, Fachberatung und Netzwerkadministration), handelt es sich nicht um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 GWB, sondern um ein In-House-Geschäft. Der EuGH hat aus funktionalen Gründen die Vergabe von Aufträgen an Tochtergesellschaften des öffentlichen Auftraggebers in bestimmten Fällen als nicht vergabepflichtig angesehen, wenn der Auftraggeber den Auftrag zwar einer anderen juristischen Person erteilt, diese jedoch funktional als seine Dienststelle anzusehen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 28.07.2011, VII-Verg 20/11 m.w.N.). Die in der Teckal-Entscheidung des EuGH (Urteil vom 18.11.1999, C-107/98, Rn. 50) aufgestellten und in weiteren Entscheidungen konkretisierten Voraussetzungen, nämlich dass der öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer eine Kontrolle ausübt wie über eine eigene Dienststelle (Kontroll- oder Beherrschungskriterium) und der Auftragnehmer seine Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber verrichtet (Wesentlichkeitskriterium), sind im Streitfall erfüllt.

a) Die Antragsgegnerin übt über die Beigeladene eine Kontrolle aus wie über eine eigene Dienststelle. Hält ein öffentlicher Auftraggeber an einer Gesellschaft eine Minderheitsbeteiligung, so kann er über eine Tochtergesellschaft eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle auch dann ausüben, wenn seine Beteiligung geringfügig ist. Voraussetzung ist unter anderem, dass die Muttergesellschaft nicht durch einen Mehrheitsgesellschafter dominiert wird – die Minderheitsgesellschafter also gemeinsam das Weisungsrecht gegenüber dem Tochterunternehmen gestalten.

aa) Die Beigeladene ist ein 100 %-iges operatives Tochterunternehmen der B... GmbH und gehört als solches zur sog. B...-Unternehmensgruppe, die daneben noch aus vier weiteren mit der Holding verbundenen operativen Tochterunternehmen besteht. Bei der Unternehmensgruppe handelt es sich um eine Arbeitsgemeinschaft im Sinne des § 94 Abs. 1a SGB X, die ausschließlich Aufgaben im Rahmen der gesetzlichen Sozialversicherung ausführt. Gesellschafter sind neben dem Bundesverband der landwirtschaftlichen Krankenkassen und der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See mehr als 150 gesetzliche Krankenkassen (Träger der Sozialversicherung), darunter die Antragsgegnerin.

bb) Der Bejahung einer Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin an der B... GmbH und damit mittelbar an der Beigeladenen nur einen Anteil von 0,94 % hält. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist das Kontrollkriterium erfüllt, wenn die betreffende Einrichtung einer Kontrolle unterliegt, die es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglicht, auf ihre Entscheidungen einzuwirken. Hierbei muss die Möglichkeit gegeben sein, sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen dieser Einrichtung ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen (vgl. EuGH, Urteil vom 13.10.2005, C-458/03 - Parking Brixen, Rn. 65; Urteil vom 13.11.2008, C-324/07 - Coditel Brabant, Rn. 28; Urteil vom 10.09.2009, C-573/07 - Sea, Rn. 65). Mit anderen Worten muss der öffentliche Auftraggeber in der Lage sein, eine strukturelle und funktionelle Kontrolle über diese Einrichtung auszuüben (EuGH, Urteil vom 29.11.2012, C-182 und 183/11 Econord, Rn. 27). Die Kontrolle muss wirksam sein (EuGH, Urteil vom 13.11.2008, C-324/07 - Coditel Brabant, Rn. 46). Bei Einschaltung einer von mehreren öffentlichen Stellen gemeinsam gehaltenen Einrichtung kann die Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen von diesen Stellen gemeinsam ausgeübt werden, ohne dass es notwendig wäre, dass diese Kontrolle von jeder von ihnen einzeln ausgeübt wird (vgl. EuGH, Urteil vom 13.11.2008, C-324/07 - Coditel Brabant, Rn. 47 und 50; Urteil vom 10.09.2009, C-573/07 - Sea, Rn. 59; zum Vorstehenden insgesamt EuGH, Urteil vom 29.11.2012, C-182 und 183/11 Econord, Rn. 27). So hat der EuGH im Fall Teckal die Beteiligung von 45 Einrichtungen an dem Auftragnehmer und einen Anteil der Gemeinde Viano von nur 0,9 % für das Kontrollkriterium genügen lassen (zum Sachverhalt vgl. Schlussanträge - Opinion of Advocate General Cosmas - vom 01.07.1999, Rn. 61). Danach reicht auch eine Minderheitsbeteiligung der Antragsgegnerin an der B... GmbH von nur 0,94 % für eine Kontrolle aus.

Eine gemeinsame Kontrolle wird - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - nicht dadurch verhindert, dass die beteiligten gesetzlichen Krankenkassen im Wettbewerb zueinander stehen. Ein Wettbewerb besteht zwar um die Gewinnung von Mitgliedern. Im Übrigen haben die gesetzlichen Krankenkassen aber in vielerlei Hinsicht gleichgerichtete Interessen, zu deren Erreichen sie zusammenwirken können. Das zeigt der Zusammenschluss zur streitgegenständlichen Arbeitsgemeinschaft, mit der die Beteiligten auf der Grundlage des § 94 Abs. 1a SGB X eine umfassende und intensive Zusammenarbeit in den Bereichen der Informationstechnologie sowie für IT-nahe Dienstleistungen anstreben (Präambel der Vereinbarung über die Errichtung einer IT-Allianz vom 14.05.2008).

cc) Unschädlich ist, dass die Kontrolle der Antragsgegnerin über die Beigeladene unter Zwischenschaltung der B... GmbH ausgeübt wird. Ob in einem konkreten Fall eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle gegeben ist, hängt von einer Gesamtschau aller maßgeblichen Umstände im Einzelfall ab (vgl. EuGH, Urteil vom 13.10.2005, C-458/03 - Parking Brixen, Rn. 65; Urteil vom 11.05.2006, C-340/04 - Carbotermo, Rn. 36). Zwischengeschaltete Gesellschaften können eine Beherrschung durch den öffentlichen Auftraggeber erschweren und sie ausschließen, etwa wenn - wie im Fall Carbotermo - den Verwaltungsräten einer Aktiengesellschaft nach italienischem Recht umfassende Befugnisse zur ordentlichen und außerordentlichen Leitung der Gesellschaft zukommen (vgl. EuGH, Urteil vom 11.05.2006, C-340/04 - Carbotermo, Rn. 38-40; vgl. auch Senat, Beschluss vom 28.07.2011, VII-Verg 20/11).

Im Streitfall wird der Einfluss der Auftraggeberin auf die Beigeladene durch die Zwischenschaltung der B... GmbH nicht geschmälert. Als 100 %-ige Tochtergesellschaft wird die Beigeladene durch die B... GmbH gesteuert. Hierbei haben weder die Leitungsorgane der Holding-Gesellschaft noch die der Beigeladenen autonome Befugnisse im vorgenannten Sinn:

(1) Die Geschäftsführung der Beigeladenen ist gegenüber der B... GmbH sowohl nach der gesetzlichen Regelung (§ 37 Abs. 1 GmbHG) als auch der individualvertraglichen Ausgestaltung (vgl. § 4 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags der Beigeladenen vom 26.06.2008) uneingeschränkt weisungsgebunden.

(2) Die B... GmbH ihrerseits wird - zusammen mit den weiteren Gesellschaftern - von der Antragsgegnerin kontrolliert. In der Econord-Entscheidung hat der EuGH für Fälle der gemeinsamen Kontrolle einer Einrichtung durch mehrere öffentliche Stellen die Voraussetzungen dahingehend konkretisiert, dass jede dieser Stellen sowohl am Kapital als auch an den Leitungsorganen der Einrichtung beteiligt sein muss (vgl. Urteil vom 29.11.2012, C-182 und 183/11, Rn. 34). Tritt eine öffentliche Stelle einer Aktiengesellschaft mit vollständig öffentlichem Kapital als Minderheitsgesellschafterin bei, um dieser Gesellschaft die Verwaltung einer öffentlichen Dienstleistung zu übertragen, kann die Kontrolle, die die öffentlichen Stellen als Gesellschafter über die Gesellschaft ausüben dann, wenn die Kontrolle von diesen Stellen gemeinsam ausgeübt wird, als Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen angesehen werden (EuGH, Urteil vom 10.09.2009, C-573/07 - Sea, Rn. 63). Unter diesen Umständen ist es, wenn mehrere öffentliche Stellen eine gemeinsame Einrichtung zur Erfüllung einer gemeinsamen Gemeinwohlaufgabe einschalten, zwar nicht unbedingt erforderlich, dass jede dieser Stellen ein individuelles Kontrollrecht über diese Einrichtung hat, doch darf die über die Einrichtung ausgeübte Kontrolle nicht nur auf der Kontrollbefugnis der öffentlichen Stelle beruhen, die Mehrheitsaktionärin der betreffenden Einrichtung ist, da anderenfalls das Konzept der individuellen Kontrolle ausgehöhlt würde. Hat ein öffentlicher Auftraggeber innerhalb einer gemeinsam gehaltenen beauftragten Einrichtung eine Stellung inne, die ihm nicht die geringste Möglichkeit einer Beteiligung an der Kontrolle über diese Einrichtung sichert, würde damit nämlich einer Umgehung der unionsrechtlichen Vorschriften über öffentliche Aufträge und Dienstleistungskonzessionen Tür und Tor geöffnet, da ein rein formaler Beitritt zu einer solchen Einrichtung oder deren gemeinsamem Leitungsorgan diesen öffentlichen Auftraggeber von der Verpflichtung befreien würde, ein Ausschreibungsverfahren nach den Unionsvorschriften durchzuführen, obwohl er bei dieser Einrichtung in keiner Weise an der Ausübung der Kontrolle wie über eigenen Dienststellen beteiligt wäre (vgl. zum Vorstehenden insgesamt EuGH, Urteil vom 29.11.2012, C-182 und 183/11 - Econord, Rn. 29-33).

Im Fall Econord war es danach Sache des vorlegenden Gerichts zu prüfen, ob die Unterzeichnung einer gesellschaftsrechtlichen Nebenvereinbarung, mit der den Minderheitsaktionären der Aktiengesellschaft das Recht eingeräumt wurde, ein Mitglied des Aufsichtsrats und - im Einvernehmen mit den anderen an der Vereinbarung beteiligten Gemeinden - ein Mitglied des Verwaltungsrats zu ernennen, es diesen Gemeinden ermöglichen konnte, tatsächlich zur Kontrolle der Auftragnehmerin beizutragen.

Im Streitfall ergibt die erforderliche Gesamtschau aller Rechtsvorschriften und maßgeblichen Umstände des Einzelfalls (vgl. EuGH, Urteil vom 13.10.2005, C-458/03 - Parking Brixen, Rn. 65; Urteil vom 11.05.2006, C-340/04 - Carbotermo, Rn. 36), dass eine im Sinne der vorgenannten Maßstäbe ausreichende Beteiligung der Antragsgegnerin an den Leitungsorgangen der B... GmbH und damit mittelbar der Beigeladenen vorliegt, die es ihr ermöglicht, tatsächlich zur Kontrolle der Beigeladenen beizutragen. Anders als im Fall Econord wird die B... GmbH nicht von einem Mehrheitsgesellschafter dominiert, dem gegenüber die Minderheitsgesellschafter auch bei Bündelung ihrer Stimmen (im Fall Econord hielten die 36 Minderheitsbeteiligten 318 Aktien, die Mehrheitsaktionärin dagegen 173.467, vgl. die Schlussänträge des Generalanwalts Villalón vom 19.07.2012, Rn. 9) keinerlei Einfluss ausüben können. Die aus der Gesellschafterliste der B... GmbH ersichtliche Verteilung der Gesellschaftsanteile ermöglicht auch den vielen kleinen Gesellschaftern eine Teilhabe an der Entscheidungsfindung in der Gesellschafterversammlung. Gleiches gilt für den Aufsichtsrat, der ausschließlich aus Vertretern der Gesellschafter besteht und dessen Sitzverteilung sich nach den an der Gesellschaft beteiligten Kassenarten (Betriebskrankenkassen, Innungskrankenkassen und Ersatzkassen) richtet. So können die Vertreter der jeweiligen Kassenarten u.a. mit Mehrheit der Stimmen ein Vetorecht ausüben (§ 5 Nr. 9 des Gesellschaftsvertrags der B... GmbH). Einer Beteiligung an der Geschäftsführung selbst bedarf es zur Ausübung der Kontrolle nicht. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass die Geschäftsführung den Weisungen der Gesellschafterversammlung unterliegt. Dies ist hier der Fall. Der aus Vertretern der Gesellschafter bestellte Aufsichtsrat bestimmt den oder die Geschäftsführer (§ 4 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrags der B... GmbH); diese sind nach § 4 Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrags an die Beschlüsse und Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden. Damit ist, ohne dass weitere besondere Umstände oder gesellschaftsrechtliche Nebenabreden erforderlich wären, im Sinne der EuGH-Rechtsprechung eine Beteiligung der Antragsgegnerin an den Leitungsorganen der Holding wie auch der Beigeladenen gegeben.

dd) Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, scheitert eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle auch nicht an einer Beteiligung privaten Kapitals bzw. den Umstand, dass nach dem Gesellschaftsvertrag sowohl der Beigeladenen als auch der B... GmbH eine Öffnung des Unternehmenskapitals für Dritte möglich ist. Entscheidend ist, dass eine Beteiligung privater Unternehmen zum jetzigen Zeitpunkt weder besteht noch beabsichtigt ist (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 10.09.2009, C-573/07 - Sea, Rn. 50).

b) Die Beigeladene wie auch die B... GmbH sind des Weiteren im Wesentlichen für die öffentlichen Auftraggeber tätig, die ihre Anteile halten. Welcher genaue Umfang an Fremdgeschäften schädlich ist (vgl. zur Rechtsprechung insoweit OLG Hamburg, Beschluss vom 14.12.2010, 1 Verg 5/10 -juris-, Rn. 54 m.w.N.), bedarf im Streitfall keiner näheren Festlegung. Der Anteil, der auf einen Umsatz mit Dritten entfällt, übersteigt im Streitfall keinesfalls die Wesentlichkeitsgrenze. Die B...-Unternehmensgruppe mit einer Drittleistungsquote von 4,7 % im Jahr 2012 wird zu über 95 % für die sie unterhaltenden gesetzlichen Krankenkassen, wozu auch die Antragsgegnerin gehört, tätig. Die Drittleistungsquote der Beigeladenen selbst lag im entsprechenden Zeitraum bei 0,2 %.

Bei diesem Befund ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV nicht veranlasst.

Die darüber hinaus zwischen den Verfahrensbeteiligten streitigen Fragen, insbesondere zur Rügeobliegenheit bei einer drohenden De-facto-Vergabe, den Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation unter Berücksichtigung der Entscheidungen des EuGH zur Stadtreinigung Hamburg (Urteil vom 09.06.2009, C-480/06 - Kommission/Deutschland - sowie vom 19.12.2012, C-159/11) und zur Eignung der Antragstellerin bedürfen nach alledem keiner Entscheidung.

Eine Kostenentscheidung ist im derzeitigen Verfahrensstadium nicht veranlasst.

Dicks Brackmann Barbian