Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 4/13

G r ü n d e :

Mit Bekanntmachung vom 30.11.2012 schrieb der Antragsgegner die „Durchführung von Rettungsdienstleistungen (Notfallrettung i.S. v. § 2 Abs. 1 RettG NRW und qualifizierter Krankentransport i. S. v. § 2Abs. 2 RettG NRW ) im Ennepe-Ruhr-Kreis“ unionsweit im offenen Verfahren aus. Neben Rettungsdienstleistungen, die nach Grund- und Sonderbedarf unterteilt sind, umfasst die Ausschreibung pro Gebietslos „fakultativ“ die Gestellung von maximal vier Führungskomponenten für den Fall eines Massenanfalls von Verletzten (MAnV), bestehend aus einem Organisationsleiter, einem Zugführer, einem Verbandsführer und einem Einsatzleitwagen. Der Auftrag ist in sechs Gebietslose aufgeteilt. Die Bieter können sich auf alle sechs Lose bewerben; eine Zuschlagserteilung erfolgt auf maximal zwei Lose. Wertungskriterium ist das „wirtschaftlichste Angebot“. Das Aufforderungsschreiben des Antragsgegners zur Abgabe von Angeboten enthält eine Wertungsmatrix, nach der der auf die Gesamtvertragsdauer angebotene Preis mit einem Anteil von 70 % und die Leistungen mit einem Anteil von 30 % gewichtet werden sollen. Hierbei sollen sowohl die Angebotspreise als auch die Leistungen mit Punkten von 0 bis 5 bewertet werden. In seinem Aufforderungsschreiben zur Angebotsabgabe wies der Antragsgegner außerdem darauf hin, dass die für jedes Gebietslos „fakultativ“ angebotene Gestellung von Führungskomponenten in die Wertung dergestalt einbezogen werde, dass für jede angebotene Komponente 5 Punkte vergeben werden, die bei der Gesamtwertung mit einem Gewichtungsanteil von jeweils 3 % berücksichtigt würden. Der Preis für Führungskomponenten soll hingegen nicht berücksichtigt und aus dem der Wertung zugrunde zu legenden Gesamtpreis herausgerechnet werden. Der Rettungsdienstleistungsvertrag ist für die Dauer eines Jahres mit einer zweimaligen Verlängerungsoption von jeweils sechs Monaten ausgeschrieben. Die Angebotsfrist wurde auf den 14.01.2013 festgesetzt. Der Zuschlag sollte am 29.01.2013 erfolgen. Vertragsbeginn sollte der 01.02.2013 sein.

Im Vorfeld der jetzigen Ausschreibung hatte der Antragsgegner zunächst beabsichtigt, den Auftrag an die bisher zur Erbringung von Rettungsdienstleistungen eingebundenen Hilfsorganisationen freihändig zu vergeben. Hintergrund war die bevorstehende Novellierung des RettG NRW, von der sich der Antragsgegner eine grundlegende Neuordnung der rechtlichen Rahmenbedingungen der Vergabe von Rettungsdienstleistungen im Sinne einer gesetzlich beschlossenen Ausnahme vom Vergaberecht erhoffte. Auf einen gegen eine freihändige Vergabe gerichteten Nachprüfungsantrag hatte die Vergabekammer Arnsberg mit Beschluss vom 23.10.2012 jedoch festgestellt, dass eine Auftragsvergabe ohne vorheriges förmliches Vergabeverfahren rechtswidrig sei und die damalige Antragstellerin, die dänische Gesellschaft F..., in ihren Rechten verletze. Sie verpflichtete den Antragsgegner, den Auftrag bis zum 01.04.2013 nach einem vorangegangenen Wettbewerb zu erteilen.

Die Antragstellerin, die ebenfalls dem Konzernverbund der F... angehört, erhob gegen die nunmehr mit Bekanntmachung vom 30.11.2013 eingeleitete und hier strittige Ausschreibung mit anwaltlichem Schreiben vom 10.12.2012 mehrere Rügen. Sie vertrat insbesondere die Auffassung, dass sowohl die Ausgestaltung der Ausschreibungsbedingungen als auch der vorgesehene Zeitplan der Ausschreibung allein dem Zweck diene, Wettbewerb zu verhindern, neue Anbieter abzuschrecken und die bisher als Rettungsdienstleiter tätigen Hilfsorganisationen zu bevorzugen. Dies stelle eine unzulässige Diskriminierung dar. Da der Antragsgegner den erhobenen Rügen nicht abhalf, reichte die Antragstellerin, die kein Angebot abgab, Nachprüfungsantrag ein.

Ihren Antrag hat sie im Wesentlichen auf den Vorwurf der Diskriminierung gestützt. Das Vergabeverfahren leide auch im Übrigen an wesentlichen Mängeln:

- Die gewählte Verfahrensart sei fehlerhaft, da es sich bei dem zu vergebenden Auftrag um einen Rahmenvertrag handele, der nicht Gegenstand einer Ausschreibung im offenen Verfahren sein könne. Zudem habe der Antragsgegner in Abweichung von der Bekanntmachung in der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Verfahrensart als „öffentliche Ausschreibung“ bezeichnet, obwohl der ausgeschriebene Auftrag die Schwellenwerte der VgV überschreite.

- Für den ausgeschriebenen Sonderbedarf fehle es an der Definition von Mindestabnahmemengen. Dem Bieter würden erhebliche Vorhaltekosten für Personal zugemutet, die ein rechtswidriges Wagnis darstellten. Es sei eine Garantie von Mindestabnahmen erforderlich.

- Vergaberechtswidrig sei auch das Fehlen von Personalangaben. Auf Grund der Ausschreibung werde aller Voraussicht nach ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB stattfinden, so dass der Bieter die hierfür erforderlichen Informationen rechtzeitig für seine Kalkulation benötige. Dies sei dem Antragsgegner auch ohne weiteres möglich, weil ihm die Personalkosten über die Gebührenerhebungen bekannt seien. Sein Wissen müsse er den Bietern zur Verfügung stellen.

- Die Forderung der Gestellung von Führungskomponenten sei unter verschiedenen Aspekten rechtswidrig: Es sei die Bildung getrennter Fachlose erforderlich, weil weder wirtschaftliche noch technische Gründe eine Gesamtvergabe rechtfertigten. Zudem würden Leistungsbestandteile vergaberechtswidrig gewertet, weil einerseits der Preis unberücksichtigt bleibe, andererseits aber das Angebot von Führungskomponenten mit den hierfür vorgesehenen Maximalpunkten versehen würde. Es werde weder dem Umstand Rechnung getragen, dass derartige Leistungen auf dem Markt nicht kostenlos zu beschaffen seien, noch dass ein entsprechendes Angebot mit einem Anteil von 12 % in die Gewichtung einfließe. Dies stehe im Widerspruch zu einer „fakultativ“ ausgeschriebenen Leistung, weil tatsächlich ein Angebot keine Zuschlagschancen habe, das von der Gestellung von Führungskomponenten absehe.

- Bei dem vermeintlichen Zuschlagskriterium „Konzept zur Ausfallsicherheit“ handele es sich um ein Eignungskriterium. Die Vermischung von Zuschlags- und Eignungskriterien sei vergaberechtswidrig. Bei dem Kriterium „Konzept zur Ausfallsicherheit“ hätten zudem Unterkriterien gebildet werden müssen. Es sei nicht erkennbar, worauf der Antragsgegner Wert lege. Dieses Kriterium sei daher intransparent.

- Die Wertungsmatrix sei intransparent, unbestimmt und diskriminierend, weil sie die Angebotspreise anhand einer Punktskala von 0 bis 5 bewerte. Abgesehen davon, dass die angebotenen Preise hierdurch verfälscht würden, würden sie darüber hinaus in diskriminierender Weise nivelliert. Zudem würden durch die Berücksichtigung der für die gesamte Vertragslaufzeit angebotenen Preise (reguläre Vertragslaufzeit von einem Jahr mit den zwei Verlängerungsoptionen von jeweils sechs Monaten) sichere und unsichere Preise in unzulässiger Weise vermischt.

- Der den Vergabeunterlagen beigefügte Vertragsentwurf werde unrichtig bezeichnet, weil er keinen Zusatz enthalte, dass es sich um einen Rahmenvertrag handele. Es fehlten darüber hinaus Angaben zu Mindestabnahmemengen. Auch enthalte er eine diskriminierende Vertragsstrafe und fordere zu einer rechtswidrigen Mischkalkulation auf.

Der Antragsgegner ist dem Nachprüfungsantrag entgegen getreten. Der Vorwurf der Diskriminierung neuer Anbieter sei unberechtigt.

Aufgrund von politischen Überlegungen auf europäischer Ebene, die Vergabe von Rettungsdienstleistungen aus dem Anwendungsbereich einer neuen Vergabekoordinierungsrichtlinie auszunehmen, und der anstehenden Novellierung des RettG NRW habe er sich im Sommer 2011 entschlossen, von einer Ausschreibung der zu besorgenden Rettungsdienstleistungen abzusehen. Auf der Grundlage des Beschlusses der Vergabekammer Arnsberg vom 23.10.2012 habe er sich dann jedoch zu einer förmlichen Vergabe verpflichtet gesehen. Um die von der Vergabekammer gesetzte Frist zur Auftragsvergabe einhalten zu können, sei eine zügige Verfahrensführung erforderlich gewesen. Hierbei seien gesetzlich vorgesehene Fristen eingehalten worden. Eine Umsetzungsfrist von drei Tagen zur Auftragsdurchführung nach Zuschlagserteilung sei ausreichend, da der Bieter bis zur Zuschlagserteilung alles soweit habe vorbereiten können, dass er innerhalb von wenigen Tagen abrufbare Leistungen habe bereit stellen können. Bei der Ausführungsfrist handele es sich zudem um eine Vertragsfrist, die einer Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen entzogen sei. Die Vertragsdauer von einem Jahr mit zwei sechsmonatigen Verlängerungsoptionen sei zumutbar, weil ein öffentlicher Auftraggeber eine betriebswirtschaftliche Amortisation nicht zu berücksichtigen habe. Dies sei allein Sache des Auftragnehmers, der zur Auftragserfüllung bereitgestellte Gegenstände nach Auftragsende weiter verwenden oder verwerten könne. Der Antragsgegner sei den Bietern vielmehr entgegen gekommen, indem er ihnen die Möglichkeit eröffnet habe, Fahrzeuge einzusetzen, die nicht auf das Fahrzeugkonzept der Antragsgegnerin abzustimmen seien. Auch sei ihnen die Möglichkeit eröffnet worden, Standorte für Wachen in einem in den jeweiligen Gebietslosen großzügig bemessenen Radius zu suchen.

Eine gesonderte Losvergabe für die zu beschaffenden Führungskomponenten sei nicht erforderlich, weil dies in Ansehung des geringen Leistungsumfangs zu einer unwirtschaftlichen Zersplitterung des Auftrags sowie zu einer erheblichen Erschwernis bei der Angebotswertung geführt hätte.

Der Antragsgegner hat auch zu den übrigen Rügen Stellung genommen, die er als unbegründet erachtet.

Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag stattgegeben. Sie hat die Auffassung vertreten, dass sowohl die für die Durchführung des Vergabeverfahrens festgesetzten Fristen als auch die vorgesehene kurze Vertragslaufzeit und die Gestaltung der Ausschreibungsbedingungen geeignet seien, neue Anbieter zu diskriminieren, vom Verfahren auszuschließen und den Wettbewerb auf die bisherigen Leistungserbringer zu reduzieren. Auch die Zurückhaltung des regelmäßig fortgeschriebenen Bedarfsplans, der erstmals vor der Vergabekammer vorgelegt worden ist, stoße auf vergaberechtliche Bedenken, weil darin für Neuanbieter wichtige Informationen enthalten seien, die ihnen nicht zur Verfügung gestellt worden seien.

Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde. Er hält den Nachprüfungsantrag teilweise für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet. Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens führt er aus, dass insbesondere die kurze Ausführungsfrist schon deshalb nicht zu beanstanden sei, weil die Antragstellerin, die nach den Angaben ihres Geschäftsführers vor der Vergabekammer über ausreichendes Personal und eine ausreichende Anzahl an Krankentransport- und Rettungsfahrzeugen verfüge, kurzfristig zur Leistungserbringung in der Lage sei. Eine Verletzung eigener Rechte scheide von daher aus. Darüber hinaus sei eine kurzfristige Einrichtung von Wachen in den betreffenden Gebieten möglich, weil die betroffenen Städte teilweise bereit seien, ihre bereits vorhandenen Wachen zur Verfügung zu stellen. Es sei Sache der Antragstellerin gewesen, sich rechtzeitig mit den jeweiligen Kommunen ins Benehmen zu setzen. Von einer Überlassung des Bedarfsplans sei abgesehen worden, weil dieser veraltet sei und nur zur Verwirrung geführt hätte. Auf der den Bietern mit den Vergabeunterlagen übersandten CD-Rom seien alle erheblichen Daten in Excel-Tabellen zusammen gestellt und den Bietern überlassen worden. Seine Leistungsbeschreibung sei hinreichend transparent und bestimmt.

Der Antragsgegner beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 06.02.2013 – VK 21/12 - aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie tritt der sofortigen Beschwerde unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen und verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Vergabeakten und die Verfahrensakten der Vergabekammer verwiesen.

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners hat keinen Erfolg. Der zulässige Nachprüfungsantrag ist begründet.

I. Bedenken gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags bestehen nicht.

1. Die Antragstellerin ist in vollem Umfang nach § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Ein Antragsteller muss grundsätzlich ein Interesse am Auftrag darlegen, eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen sowie einen entstandenen oder drohenden Schaden durch die behauptete Rechtsverletzung vortragen. Die Antragsbefugnis erfüllt hierbei nur die Funktion eines groben Filters, dem die Aufgabe zukommt, von vornherein eindeutige Fälle, in denen eine Auftragsvergabe für den Antragsteller aussichtslos ist, auszusondern (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.06.2013, VII-Verg 7/13, BA 6 f.; Beschl. v. 29.02.2012, VII-Verg 75/11, BA 8 f.; Beschl. v. 21.7.2010, VII-Verg 21/10, BA 5/6; Beschl. v. 14.1.2009, VII-Verg 59/08, BA 7 f.). Den Anforderungen des § 107 Abs. 2 GWB genügt das Vorbringen der Antragstellerin.

Es schadet nicht, dass sich die Antragstellerin an dem Vergabeverfahren nicht durch die Einreichung eines Angebotes beteiligt hat. Denn ein Antragsteller muss sein Interesse am Auftrag nicht durch die Abgabe eines Angebotes dokumentieren, wenn er einen gewichtigen Vergabeverstoß rügt, der bereits die grundlegenden Rahmenbedingungen der Ausschreibung betrifft (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.06.2013, VII-Verg 7/13, BA 6 f.; Beschl. v. 29.02.2012, VII-Verg 75/11, BA 8 f.). So liegt der Fall hier. Die Antragstellerin erhebt vor allem den Vorwurf, dass neue Anbieter durch die dem Vergabeverfahren zugrunde gelegten Fristen sowie die Ausschreibungsbedingungen in diskriminierender Weise benachteiligt und von einem Wettbewerb fern gehalten würden. Dies zieht die Grundlagen und die Rahmenbedingungen der beabsichtigten Vergabe in Zweifel, so dass es ausreicht, das Interesse am Auftrag durch eine vorprozessuale Rüge und den anschließenden Nachprüfungsantrag zum Ausdruck zu bringen. Entgegen der Rechtsauffassung des Antragsgegners beschränkt sich das Interesse der Antragstellerin auch nicht bloß auf die Gebietslose 1 „Herbede“ und 2 „Witten Hauptwache“. Eine solche Beschränkung kann weder dem Rügeschreiben vom 10.12.2012 noch dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin entnommen werden. In ihrer Beschwerdeerwiderung hat sie vielmehr auf den Einwand des Antragsgegners ausdrücklich klar gestellt, dass sie beabsichtige, sich auf alle Lose zu bewerben. Dies reicht aus.

2. Die Antragstellerin hat auch ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB genügt. Sie ist nicht präkludiert, soweit sie sich erstmals im Nachprüfungsverfahren auf die unterlassene Bekanntmachung des Rettungsbedarfsplans berufen hat, nachdem die Vergabekammer von dem Antragsgegner dessen Vorlage verlangt hat. Denn frühestens zu diesem Zeitpunkt war die Antragstellerin in der Lage zu beurteilen, ob darin für sie wesentliche Informationen enthalten waren, die der Antragsgegner den Bietern nicht mit der CD-Rom zur Verfügung gestellt hatte. Der Rettungsbedarfsplan wurde ihr erst im Beschwerdeverfahren zur Verfügung gestellt.

II. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Das Vergabeverfahren leidet an Fehlern, die bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf des Antragsgegners eine Wiederholung des Vergabeverfahrens zumindest von der Angebotsaufforderung an erfordern.

1. Nicht zu beanstanden ist, dass der Antragsgegner den strittigen Auftrag im offenen Verfahren ausgeschrieben hat.

Bei den ausgeschriebenen Dienstleistungen handelt es sich um nachrangige Dienstleistungen nach Anhang I B der VOL/A-EG (Kategorie 25 - Gesundheitswesen; übereinstimmend mit Anhang II B der Richtlinie 2004/18) und nicht um bloße Transportleistungen im Landverkehr (prioritäre Dienstleistungen nach Anhang I A der VOL/A-EG, Kategorie 2) (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 07.03.2012, VII-Verg 82/12 – juris Tz. 22). Nach Maßgabe des § 4 Abs. 4 VgV finden bei der Vergabe von Aufträgen, deren Gegenstand nichtprioritäre Dienstleistungen im Sinne des Anhangs I B sind, § 8 (Leistungsbeschreibung/technische Spezifikationen), § 15 Abs. 10 (Hinweis auf die zuständige Nachprüfungsinstanz), § 23 EG-VOL/A (Ex- post- Bekanntmachung) sowie die Regelungen des Abschnitts 1 der VOL/A (mit Ausnahme des § 7 VOL/A - Leistungsbeschreibung) Anwendung. Die vom Antragsgegner gewählte Verfahrensart des offenen Verfahrens, das nach der Definition des § 101 Abs. 2 GWB einer Öffentlichen Ausschreibung (§ 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VOL/A) entspricht, ist deshalb statthaft. Die Verwendung verschiedener Begriffe für die Ausschreibung, nämlich „offenes Verfahren“ einerseits und „öffentliche Ausschreibung“ andererseits ist wegen der gesetzlichen Gleichstellung beider Verfahren in§§ 101 Abs. 2 GWB, § 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VOL/A ohne Belang. Unerheblich ist auch, ob es sich bei dem ausgeschriebenen Auftrag um einen Rahmenvertrag (§ 4 VOLA/A) handelt, weil auch ein Rahmenvertrag grundsätzlich in öffentlicher Ausschreibung (offenem Verfahren) ausgeschrieben wird (§ 3 Abs. 2 Satz 1 VOL/A, § 3 Abs. 1 Satz 1, 4 EG VOL/A).

Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin liegt der Ausschreibung darüber hinaus kein Rahmenvertrag zugrunde. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 VOL/A sind Rahmenvereinbarungen Aufträge, um die Bedingungen für Einzelaufträge festzulegen, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen. Bei Rettungsdienstleistungen liegen diese Voraussetzungen nicht vor, weil nur ein einheitlicher Auftrag zur Einrichtung, Bereitstellung und zum Einsatz von Rettungsmitteln und -personal erteilt wird. Die Antragstellerin verkennt, dass die ausgeschriebenen Dienstleistungen sich nicht in einer Vielzahl, im Einzelnen noch nicht feststehender Einsätze von Rettungsmitteln und –kräfte erschöpfen, denen grundsätzlich Einzelaufträge zugrunde liegen könnten. Wesentlicher Inhalt des ausgeschriebenen Auftrags ist vielmehr die Herstellung und Unterhaltung einer verlässlichen Infrastruktur sowie die Bereitschaft für jederzeit abrufbare Krankentransport- und Rettungsleistungen. Diese Leistungen sind über den gesamten Vertragszeitraum zu erbringen und stellen einen einheitlichen Auftragsgegenstand dar. Einzelaufträge im Sinne des § 4 VOL/A werden auf einer solchen Grundlage nicht erteilt.

2. Das Vergabeverfahren leidet jedoch an schwerwiegenden Vergabeverstößen, die eine Zuschlagserteilung ausschließen (§ 97 Abs. 1 und Abs. 7 GWB). Der Antragsgegner stellt Verfahrensanforderungen und Ausschreibungsbedingungen, die geeignet sind, neue Anbieter in diskriminierender Weise vom Wettbewerb fernzuhalten. Dies gilt vor allem für die gesetzten Verfahrensfristen und die vorgesehene Vertragslaufzeit von nur einem Jahr mit zwei sechsmonatigen Verlängerungsoptionen, die unangemessen kurz sind und neue Anbieter benachteiligen.

a) Die Angebotsfrist ist unangemessen kurz, auch wenn sie 45 Kalendertage umfasst. Im Gegensatz zu dem hier nicht anwendbaren § 12 Abs. 2 EG-VOL/A enthält der im Streitfall einschlägige § 10 Abs. 1 VOL/A zwar keine konkreten Vorgaben für die zu bestimmende Frist. Sie muss aber ausreichend lang sein, um ein Angebot bearbeiten und einreichen zu können. Die in § 12 Abs. 2 EG-VOL/A geregelte 52-Tage-Frist bietet nur einen Anhalt für die Bestimmung der Angebotsfrist des § 10 VOL/A (Kulartz/Marx/Portz/Prieß - Rechten, VOL/A, 2. Aufl., § 10 Rn. 20). Von daher verstößt die 45 Tage umfassende Angebotsfrist des Antragsgegners grundsätzlich nicht bereits wegen Unterschreitens der in

§ 12 Abs. 2 EG-VOL/A vorgegebenen 52-Tage-Frist gegen Vergaberecht. Gleichwohl war die vom Antragsgegner gesetzte Frist unangemessen kurz, weil nicht nur die Weihnachtsfeiertage und der Jahreswechsel in diese Frist fielen, sondern darüber hinaus auch die einwöchige urlaubsbedingte Unerreichbarkeit der Beratungsgesellschaft G... GmbH mit Sitz in Bonn. Hierdurch reduzierte sich die einem Bieter für die Ausarbeitung eines Angebots tatsächlich zur Verfügung stehende Zeit auf einen Umfang, der den hier erforderlichen umfangreichen logistischen und planerischen Vorbereitungen für die Erstellung und Abgabe eines Angebots nicht gerecht wurde.

In Ziffer 2.1 der Leistungsbeschreibung hat der Antragsgegner für die Errichtung einer Wache außerhalb des vom Antragsgegner vorgegebenen Bereichs einen schriftlichen Nachweis der G... GmbH darüber verlangt, dass die vorgegebenen Eintreffzeiten von dem angebotenen Standort aus eingehalten werden können. Einem neuen und möglicherweise ausländischen Bieter wurde durch die feiertags- und urlaubsbedingte Zeitverknappung die Suche, Ausarbeitung und Genehmigung eines solchen Standortes nahezu unmöglich gemacht. Der Einwand des Antragsgegners, die G... GmbH sei in der Lage gewesen, binnen einer Woche den geforderten Nachweis auszustellen, ist unbeachtlich, weil sich die hierfür erforderlichen Informationen aus der Leistungsbeschreibung nicht ergeben. Dort wird weder die bevorstehende Urlaubszeit der G... GmbH erwähnt (oder konkret anhand eines Datums angegeben) noch darauf hingewiesen, dass nach Urlaubsende binnen Wochenfrist ein Nachweis ausgestellt werden könne. Zudem verstößt auch die Verpflichtung des Bieters zu einem Nachweis durch die G... GmbH gegen Vergaberecht, weil sie den Wettbewerb für den Bieter in unzulässiger Weise einschränkt. Wettbewerb kann nur stattfinden, wenn der einzelne Teilnehmer die Beibringung erforderlicher Nachweise für sein Angebot selbst bestimmen kann, d.h. auch die Prüfstelle, die ihm den erforderlichen Nachweis ausstellen soll, selbst wählen kann. Durch die Vorgabe eines bei der Erstellung eines Nachweises hinzuzuziehenden Unternehmens schränkt der Auftraggeber diese Freiheit in unzulässiger Weise ein. Darüber hinaus verschafft er dem am Wettbewerb nicht beteiligten aber von ihm bevorzugten Unternehmen durch die Zuführung von Aufträgen Wettbewerbsvorteile.

b) Auch die lediglich drei Tage umfassende Ausführungsfrist ist unangemessen kurz.

aa) Entgegen der Rechtsauffassung des Antragsgegners handelt es sich bei der Ausführungsfrist nicht lediglich um eine der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen entzogene Vertragsbestimmung. Richtig ist, dass es sich bei der Festlegung des Auftragsbeginns grundsätzlich um eine Vertragsbestimmung handelt und nicht um eine Vorschrift über das Vergabeverfahren, deren Verletzung im Nachprüfungsverfahren zur Überprüfung steht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.03.2012, VII-Verg 82/11 – juris Tz. 73). Das gilt dann aber nicht, wenn sich eine Vertragsbestimmung auf die Auftragschancen eines Bieters auswirkt. So verhält es sich hier. Denn die nur drei Tage umfassende Ausführungsfrist zwingt den Bieter bei einem logistisch aufwändigen Auftrag – wie hier -, Vorbereitungshandlungen für eine spätere Auftragsausführung in die Angebotsphase vorzuverlagern. Wird ihm der Zuschlag gleichwohl nicht erteilt, werden von ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Aufwendungen verlangt, die die bloße Ausarbeitung und Einreichung eines Angebots erheblich übersteigen. Das hält Bieter, erst recht neue Anbieter oder ausländische Bieter davon ab, sich am Wettbewerb zu beteiligen. Wer sich nicht an einem Wettbewerb beteiligt, hat auch keine Chance auf den Zuschlag. Hält die Festlegung des Auftragsbeginns Bieter wegen offensichtlicher Unauskömmlichkeit von der Teilnahme am Wettbewerb ab, ist eine Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen eröffnet.

bb) Die Ausführungsfrist von drei Tagen ist unauskömmlich.

(1) Ein Bieter ist grundsätzlich nicht verpflichtet, die sachlichen Mittel für die angebotene Leistung bereits im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung vorzuhalten. Ihm muss vielmehr eine angemessene Frist für die Vorbereitung und den Beginn der Ausführung der mit Zuschlagserteilung vereinbarten Leistungen gewährt werden. Die in der Ausschreibung vorgesehene Frist von nur drei Tagen wird dem Leistungsprofil der beauftragten Rettungsdienstleistungen nicht gerecht, das vor allem in der Herstellung und dauerhaften Bereitstellung einer nachhaltig zuverlässigen Infrastruktur für effektive Krankentransport- und Rettungsdiensteinsätze besteht. Denn hierzu bedarf es neben der Schaffung und Einrichtung von Wachstandorten der Bereitstellung einer ausreichenden Zahl von Personal sowie Anschaffung und Herrichtung geeigneter Fahrzeuge. Der Antragsgegner darf vom Bieter nicht erwarten, dass er im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung bereits unterschriftsreife Verträge über Wachstandorte ausgehandelt oder Baugenehmigungen für die Errichtung möglicherweise erforderlicher Container beantragt oder gar erwirkt hat. Auch kann er nicht erwarten, dass Fahrzeuge bereits beschafft worden sind oder Personal eingestellt worden ist. Ein Bieter ist auch nicht verpflichtet, in seinem Betrieb bereits vorhandene Fahrzeuge oder bereits verfügbares Personal für die Auftragsausführung einzusetzen. Abgesehen davon, dass ein eigener Fuhrpark zum Ort der Auftragsausführung zu verlagern wäre, was bei einem ausländischen Bieter bereits mehrere Tage in Anspruch nehmen kann, obliegt es allein der unternehmerischen Entscheidung des Bieters, ob für ihn eine kurzfristige Neubeschaffung oder der Einsatz bereits vorhandenen Betriebsvermögen wirtschaftlich attraktiver ist. Zu Recht weist die Antragstellerin auch darauf hin, dass dem Bestbieter im Streitfall genügend Zeit eingeräumt werden muss, nach Zuschlagserteilung Fragen des Betriebsübergangs nach § 613 a BGB zu klären. Sowohl die Notwendigkeit der Einrichtung zentral gelegener Wachen als auch der Einsatz von Personal legen im Streitfall eine Betriebsübernahme vom bisherigen Betreiber der Rettungsdiensteinrichtungen nahe, sofern dieser keine Möglichkeit einer Weiterverwendung hat. Für die hierfür erforderlichen Gespräche mit dem bisherigen Betreiber und dem zu übernehmenden Personal sind drei Tage ebenso unzureichend, wie für die Be- oder Herbeischaffung des notwendigen Fahrzeugparks, der zudem mit einer den Vertragsbedingungen entsprechenden Ausrüstung und Ausstattung zu versehen ist.

Weil sich der vom Bieter bis zur Zuschlagserteilung zu erwartende Aufwand auf die zur Angebotserstellung erforderlichen Maßnahmen beschränkt und Aufwendungen zur Vertragserfüllung hiervon nicht erfasst werden, ist ihm nach Zuschlagserteilung ausreichend Zeit einzuräumen, um alle für die Auftragsausführung erforderlichen Vorbereitungshandlungen treffen zu können. Diesen Anforderungen wird die hier bestimmte Frist von drei Tagen in Ansehung des Leistungsprofils der ausgeschriebenen Dienstleistungen nicht gerecht.

(2) Die vom Antragsgegner zur Rechtfertigung der kurzen Frist vorgebrachten Argumente überzeugen nicht:

Der Beschluss der Vergabekammer vom 23.10.2012 machte eine solch kurze Fristsetzung nicht erforderlich. Zum einen war die gesetzte Frist rechtlich nicht verbindlich, weil Art, Umfang und Zeitpunkt einer Beschaffung dem alleinigen Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers unterliegt. Zum anderen hatte die Vergabekammer einen Auftragsbeginn erst für den 01.04.2013 und nicht bereits für den 01.02.2013 vorgegeben. Es wäre dem Antragsgegner ohne weiteres möglich gewesen, dem Bestbieter mehrere Wochen zur Vorbereitung der Auftragsausführung einzuräumen, ohne die rechtlich ohnehin unverbindlichen Vorgaben der Vergabekammer zu missachten.

Ohne Belang ist, ob verschiedene Kommunen im Kreisgebiet bereit sind, ihre Wachen dem späteren Auftragnehmer zu überlassen. Denn den Bietern sind weder die betreffenden Standorte noch etwaige Kontaktdaten der betreffenden Kommunen sowie ihre Bereitschaft, Wachstandorte und/oder Personal auf einen späteren Auftragnehmer übergehen zu lassen, in den Vergabeunterlagen mitgeteilt worden. Eine transparente Verfahrensführung erfordert jedoch die rechtzeitige Bekanntgabe solcher für ein Angebot relevanten Informationen. Dem genügt der Antragsgegner nicht. Seine den Bietern zur Verfügung gestellte CD-Rom enthält keine, über allgemeine Informationen hinausgehende Details und informiert die Bieter im Hinblick auf die Wachstandorte anhand von Stadtplänen lediglich über die jeweiligen Gebiete.

Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragstellerin durch die zu kurze Ausführungsfrist ein Schaden zu entstehen droht. Richtig ist, dass für den sachlichen Erfolg des Nachprüfungsantrags neben einer Rechtsverletzung die Feststellung erforderlich ist, dass der Rechtsverstoß die Aussichten des Antragstellers auf Erteilung des Zuschlags beeinträchtigt, dass ihm also ein Schaden zu entstehen droht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.04.2010, VII-Verg 60/09 – juris Tz. 38). Der Antragstellerin drohte jedoch schon deshalb ein Schaden, weil sie sich durch die zu kurze Ausführungsfrist bereits daran gehindert sah, ein Angebot einzureichen und damit keine Chance auf den Zuschlag erhielt.

c) Auch die reguläre Vertragsdauer von nur einem Jahr ist zu beanstanden, weil sie neue Anbieter benachteiligt und geeignet ist, sie von einer Teilnahme am Wettbewerb abzuhalten. Sie verstößt gegen das Verbot der Diskriminierung. Die ausgeschriebenen Dienstleistungen erfordern die Herstellung einer nachhaltig zuverlässigen Infrastruktur, die neben einem logistischen Aufwand mit erheblichen Vorhaltekosten verbunden ist. Für die betriebliche Amortisation zu tätigender Investitionen ist zwar grundsätzlich der Auftragnehmer verantwortlich. Der öffentliche Auftraggeber ist aber verpflichtet, ihm durch die Ausschreibungsbedingungen und die Vertragsgestaltung die Gelegenheit zu geben, betriebswirtschaftlich sinnvoll kalkulieren und eine Amortisation herbeiführen zu können. Hat der Bieter eine solche Möglichkeit aufgrund kurzer Vertragslaufzeiten nur in eingeschränktem Maße, hat dies zwangsläufig erhöhte Preise zur Folge, wenn der Bieter seine Preise – wie betriebswirtschaftlich grundsätzlich geboten – unter dem Aspekt der Amortisation kalkuliert. Dies gilt erst recht, wenn der erforderliche Aufwand für die Leistungserbringung – wie hier – wegen einer bereit zu stellenden und nachhaltig funktionstüchtigen Infrastruktur zur Sicherstellung funktionsfähiger Krankentransport- und Rettungsdienstleistungen komplexer Art ist. Neue Anbieter werden hierdurch gegenüber den bisherigen Auftragnehmern benachteiligt, weil ihre Angebote wegen höherer Angebotspreise nicht konkurrenzfähig sind. Verzichtet ein neuer Bieter hingegen auf eine betriebswirtschaftliche Amortisation in seiner Preiskalkulation und ist er deshalb in der Lage, ebenfalls niedrigere Preise anzubieten, ist er zwar konkurrenzfähig, nach Ablauf des regulären Vertragsjahres aber auf eine Verwertung seiner zur Auftragsausführung eingesetzten Mittel angewiesen. Er wird damit anders als die bisherigen Auftragnehmer einem erheblichen Preisrisiko ausgesetzt. In dem einen wie dem anderen Fall wird er bei vernünftiger Betrachtung im Zweifel von einer Teilnahme am Wettbewerb absehen.

3. Auch im Übrigen leidet das Vergabeverfahren an gravierenden Mängeln. Die notwendige Zurückversetzung gibt deshalb Veranlassung zu folgenden weiteren Hinweisen:

a) Der Antragsgegner hat den Bietern in rechtswidriger Weise den zuletzt im Jahr 2011 fortgeschriebenen Bedarfsplan vorenthalten. Der Bedarfsplan gibt über die statistischen Datenerhebungen bei Einsätzen der Rettungskräfte in den vergangenen Jahren hinaus Auskunft über alle notwendigen Einrichtungen und Örtlichkeiten, die für einen bisher ortsunkundigen Bieter für eine Angebotserstellung wertvoll sein können. Solche Informationen hat der Antragsgegner den Bietern mit der den Vergabeunterlagen beigefügten CD-Rom nicht zur Verfügung gestellt. Da der Bedarfsplan nach § 12 Abs. 3 RettG NRW den Hilfsorganisationen vor seiner Verabschiedung nebst Anlagen zur Stellungnahme zuzuleiten war und davon ausgegangen werden muss, dass diese den Inhalt des Bedarfsplan kennen, erfordert bereits der Grundsatz der Gleichbehandlung, den Bedarfsplan den Vergabeunterlagen beizufügen. Soweit der Antragsgegner einwendet, der Bedarfsplan sei veraltet und hätte nur Verwirrung gestiftet, verkennt er, dass der Bedarfsplan nach § 12 Abs. 6 RettG NRW kontinuierlich zu überprüfen und bei Bedarf, spätestens alle vier Jahre, zu ändern ist. Gesetzmäßiges Handeln des Antragsgegners unterstellt, muss davon ausgegangen werden, dass der Bedarfsplan den aktuellen Stand wiedergibt.

b) Auch die Ausschreibungsbedingung der „fakultativ“ zu stellenden Führungskomponenten stellt sich als vergaberechtswidrig dar.

Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass diese Leistungen nicht in gesonderten Fachlosen ausgeschrieben worden sind. Nach § 97 Abs. 3 Satz 1 GWB, § 2 Abs. 2 VOL/A werden Leistungen zwar in Teil- und/oder Fachlosen vergeben. Nach Satz 2 dieser Vorschrift ist aber eine Gesamtvergabe zulässig, sofern wirtschaftliche Gründe dies erfordern. Derartige Gründe liegen hier vor. Zum einen weist der Antragsgegner zu Recht darauf hin, dass eine getrennte Fachlosbildung in Ansehung des geringen Umfangs des zu stellenden Personals und Fahrzeugs eine unwirtschaftliche Zersplitterung der Auftragsvergabe bewirken würde. Zum anderen stellt sich eine getrennte Fachlosbildung auch deshalb als unwirtschaftlich dar, weil die Gestellung dieser Führungskomponenten mit vergleichsweise hohen Vorhaltekosten verbunden ist, die ein allein auf die Erbringung dieser Leistung gerichtete Auftragsvergabe wirtschaftlich uninteressant erscheinen lässt, was die Gefahr in sich trägt, dass auf diese Lose keine Angebote unterbreitet werden. Ohne diese Führungskomponenten stellt sich die vom Antragsgegner als Träger des Rettungsdienstes sicher zu stellende Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen der Notfallrettung (§ 6 RettG NRW) aber als unzureichend dar.

Die Bezeichnung des Leistungsmerkmals zu stellender Führungskomponenten als „fakultativ“ erweist sich jedoch unter Berücksichtigung der vom Antragsgegner verwendeten Wertungsmatrix als irreführend und damit intransparent. Durch die Vergabe von fünf Punkten für jede gestellte Führungskomponente wird dieses Leistungsmerkmal unter Berücksichtigung einer Gewichtung von 3 % insgesamt mit einem Wertungsanteil von 12 % in Ansatz gebracht. Wie die Antragstellerin zu Recht ausführt, hat ein Bieter, der kein entsprechendes Angebot unterbreitet, eine erheblich herabgesetzte Chance auf den Zuschlag. Ein solcher Sachverhalt entspricht nicht einem „fakultativen“, d.h. freiwilligen und zusätzlichen Angebot.

c) Darüber hinaus ist die verwendete Wertungsmatrix zu beanstanden. Sie ist intransparent, soweit sie das Leistungsmerkmal zu stellender Führungskomponenten lediglich qualitativ bewertet. Durch die Nichtberücksichtigung des dafür nach den Preisblättern anzubietenden Preises wird dieses Leistungsmerkmal entgegen der Vorgabe, dass die Leistung mit 30 % und der Preis mit 70 % gewichtet werde, im Ergebnis tatsächlich mit einem qualitativen Leistungsanteil von 100 % bewertet. Die in der Matrix vorgegebene Gewichtung von 70 % Preis und 30 % Leistung wird hierdurch verfälscht, weil im Hinblick auf das Zuschlagskriterium „Führungskomponenten“ eine Relation der Leistung durch den Preis unterbleibt. Eine solche Bewertung eröffnet zudem die Möglichkeit einer Mischkalkulation, die grundsätzlich geeignet ist, die Wertung der Angebote durch eine Verlagerung von Kosten in die von der Wertung ausgenommenen Kosten für die Bereitstellung von Führungskomponenten zu verzerren.

4. Die darüber hinausgehenden Rügen der Antragstellerin sind unbegründet.

a) Soweit der Antragsgegner vom Bieter die Erstellung eines „Konzepts zur Ausfallsicherheit“ erwartet und dies zum Zuschlagskriterium erhebt, begegnet dies keinen rechtlichen Bedenken.

aa) Die Heranziehung des vom Bieter zu erstellenden „Konzepts zur Ausfallsicherheit“ als Zuschlagskriterium ist nicht zu beanstanden. Vom Auftragnehmer für die Sicherstellung seiner Leistungserbringung erstellte Konzepte dienen ihrem Kerngehalt nach zwar grundsätzlich der Qualitätssicherung seiner unternehmerischen Leistung und wirken sich damit positiv auf seine Leistungsfähigkeit und damit auf die Eignung des Unternehmens aus. Im Streitfall hat der Antragsgegner mit den Anforderungen an die Darstellung eines „Konzepts zur Ausfallsicherheit“ jedoch nicht das bloße Vorhandensein von Kriterien abgefragt, die im Unternehmen des Bieters allgemein die jederzeitige Leistungsfähigkeit sicher stellen, sondern vom Bieter gefordert, dass dieser sich konkret mit der ausgeschriebenen Leistung auseinandersetzt und ein Konzept entwickelt, das die in seinem Angebot ausgearbeiteten Dienstleistungen sicher stellt. Dies schließt die Vorlage eines allgemeinen, beim Bieter gebräuchlichen Konzepts aus und ist auf den hier strittigen Auftrag bezogen. Unter Berücksichtigung der hohen Bedeutung einer nachhaltig zuverlässigen Vorhaltung jederzeit einsetzbarer Rettungskräfte und – mittel steht die Notwendigkeit einer für den konkreten Auftrag erforderlichen Ausfallsicherheit zudem außer Frage. Die Ausarbeitung eines solchen Konzepts stellt eine eigene Dienstleistung dar, die vertraglich vereinbart und geschuldet wird.

Die Abgrenzung, ob es sich bei den einzelnen Wertungskriterien um Eignungs- oder Zuschlagskriterien handelt, richtet sich danach, ob diese im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags oder mit der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots im Sinne von § 16 Abs. 8 VOL/A zusammenhängen (vgl. EuGH, Urt v. 12.11.2009, C-199/07 – juris Rn. 51 ff.; OLG Celle, Beschl. v. 12.01.2012, 13 Verg 9/11 m.w.N.). Als Zuschlagskriterien dürfen danach nur Kriterien zur Anwendung kommen, die mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen, d.h. sich auf die Leistung beziehen, die den Gegenstand des Auftrags bildet (EuGH, Urt. v. 24.01.2008, C-532/06 „Lianakis“ – juris Rn. 26-30; EuG, Urt. v. 17.10.2012, T-447/10 (n.v. englische Übersetzung); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.11.2012, VII-Verg 24/12 – juris Tz. 42; Beschl. v. 03.08.2011, VII-Verg 16/11; Beschl. v. 02.05.2012, VII-Verg 68/11; Beschl. v. 15.02.2012, VII Verg 85/11; OLG Naumburg, Beschl. v. 12.04.2012, 2 Verg 1/12). Diese Voraussetzungen liegen vor.

bb) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bedarf das Leistungsmerkmal des „Konzepts zur Ausfallsicherheit“ keiner weitergehenden Konkretisierung, weil die Methoden, mit denen der jeweilige Bieter seine Leistungssicherheit für den konkreten Auftrag herstellt, von der von ihm bestimmten Leistungsstruktur abhängt, auf die der Antragsgegner weder Einfluss hat noch diese im Vorhinein kennt.

b) Das Zuschlagskriterium „Energieeffizienz“ ist unbestimmt und bedarf unter Beachtung der §§ 2 Abs. 1, 17 TVgG NRW, 6 ff. RVO NRW der konkreten Angabe von Unterkriterien, die es dem Auftraggeber ermöglichen, das Leistungsniveau jedes einzelnen Angebots im Verhältnis zu dem in den technischen Spezifikationen beschriebenen Auftragsgegenstand zu bewerten. Hierbei müssen die konkret zu bezeichnenden Aspekte objektiv bestimmt werden, um eine Vergleichbarkeit der Angebote und eine objektive Bewertung zu ermöglichen. Sie sind so zu formulieren, dass der Bieter in transparenter Form über ihre Bedeutung informiert wird und den Bietern rechtzeitig bekannt zu geben (EuGH, Urt. 10.05.2012, C-368/10 „Max Havelaar“ – juris Rn. 86 ff.). Der in der Wertungsmatrix mit 6 % angegebene Wertungsanteil erscheint angemessen, §§ 17 Abs. 7 TVgG NRW, 9 Abs. 1 RVO NRW.

c) Mindestabnahmemengen bei Sonderbedarf sind nicht zu garantieren. Abgesehen davon, dass sich eine solche Garantie mit dem Gegenstand der ausgeschriebenen und nur in Krankheits- und Notfällen erforderlichen Dienstleistungen verbietet, entsprechen Mindestabnahmemengen nicht der Kosten- und Erstattungsstruktur von Rettungs- und Krankentransportdienstleistungen, für die nicht der betroffene Patient, sondern im Gesundheitssystem verankerte Kostenträger aufkommen.

Eine unzumutbare Überbürdung von unkalkulierbaren Risiken kommt nicht in Betracht, weil sich die zu erbringenden Dienstleistungen nicht auf Einsatzleistungen von Rettungsmitteln und –personal beschränken, sondern im Besonderen auch in der Vorhaltung der für eine jederzeitige Abrufbarkeit erforderlichen Infrastruktur. Die hierfür erforderliche kaufmännische Kalkulation ist ebenso allein Sache des Auftragnehmers wie das mit der Herstellung und Aufrechterhaltung der erforderlichen Infrastruktur verbundene Kostenrisiko.

d) Die ausbedungene Vertragsstrafe ist fehlerfrei und hält mit einem Höchstbetrag von insgesamt bis zu 50.000,- € die Grenze der Angemessenheit nach § 9 Abs. 2 Satz 2 VOL/A ein.

Die Entscheidung über Kosten und Auslagen beruht auf §§ 128 Abs. 3 und Abs. 4, 78, 120 Abs. 2 GWB. Der Beschwerdewert ist gemäß § 50 Abs. 2 GKG nach einem geschätzten Bruttoauftragswert von 2,5 Mio € festgesetzt worden.

Dicks Brackmann Barbian