1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin haben das Nachprüfungsverfahren für erledigt erklärt, nachdem die Antragsgegnerin angekündigt hat, die von der Antragstellerin angegriffene Angebotswertung zu wiederholen. Die Vergabekammer hat festgestellt, dass das Nachprüfungsverfahren beendet ist, und der Antragsgegnerin u.a. die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens sowie die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin auferlegt. Mit ihrer sofortigen Beschwerde begehrt die Antragsgegnerin die Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer, soweit ihr die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin auferlegt worden sind.

4

Wegen der Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss und die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten Bezug genommen.

5

II.

6

Die sofortige Beschwerde ist begründet.

7

Die notwendigen Aufwendungen der Antragsstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer hat die Antragsgegnerin nicht zu erstatten, da es hierfür an einer gesetzlichen Grundlage fehlt. Wie der Bundesgerichtshof zwischenzeitlich entschieden hat, kann, wenn das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer übereinstimmend für erledigt erklärt wird, eine Erstattung notwendiger Aufwendungen von Beteiligten nicht angeordnet werden (vgl. BGH, Beschl. v, 25. Januar 2012, X ZB 3/11, Rettungsdienstleistungen IV sowie Senat, Beschl. v. 10. Mai 2012, VII-Verg 5/12). So kann zunächst die Regelung in § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB nF nicht als Grundlage dafür herangezogen werden, die notwendigen Aufwendungen eines Beteiligten einem anderen aufzuerlegen, denn sie bezieht sich ausschließlich auf die in Absatz 3 geregelte Kostenlast betreffend die Gebühren und Auslagen für Amtshandlungen der Vergabekammern (vgl. BGH, a.a.O. zu Ziff. III.2).

8

Auch § 128 Abs. 4 GWB, der Regelungen über die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten trifft, sieht für den Fall der Erledigung der Hauptsache eine Erstattung von Aufwendungen der Beteiligten nicht vor. Satz 1, der den Fall des Unterliegens eines Beteiligten regelt, ist nicht anwendbar. Die von den Beteiligten übereinstimmend erklärte Erledigung des Nachprüfungsverfahrens stellt entgegen der im Ergebnis von der Vergabekammer sowie der Antragstellerin vertretenen Rechtsauffassung auch dann keinen Fall des Unterliegens des öffentlichen Auftraggebers im Sinne des § 128 Abs. 4 Satz 1 und Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1 VwVfG dar, wenn sie auf einer Abhilfe der erhobenen Rüge im laufenden Nachprüfungsverfahren beruht. Anders als in § 128 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. GWB in seiner bis zum 23. April 2009 geltenden Fassung enthält § 128 Abs. 4 GWB in seiner ab dem 24. April 2009 geltenden und hier anwendbaren Fassung keine Kostenregelung mehr für den Fall der Abhilfe des Nachprüfungsantrags durch die Vergabeprüfstelle. Die Kostenentscheidung erfolgt vielmehr ausschließlich danach, auf welcher prozessualen Grundlage das Nachprüfungsverfahren erledigt worden ist, d.h. entweder durch eine Entscheidung der Vergabekammer, übereinstimmende Erledigungserklärungen der Beteiligten oder Rücknahme des Nachprüfungsantrags durch den Antragsteller. Stellt der öffentliche Auftraggeber den Antragsteller im laufenden Nachprüfungsverfahren durch Abhilfe klaglos, liegt nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB eine Erledigung „in sonstiger Weise“ vor (Senat, Beschl. v. 20.12.2006, VII-Verg 109/04; Byok, in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 114 GWB Rn. 19), die den Antragsteller zur Änderung seines Nachprüfungsantrags in einen solchen auf Feststellung einer Rechtsverletzung berechtigt, über den die Vergabekammer zu entscheiden hat. Wählt er aber eine Erledigungserklärung oder Rücknahme, unterliegt er den hierfür in § 128 Abs. 1, 3 und 4 GWB vorgesehenen Kostenfolgen. Entgegen der von der Vergabekammer vertretenen Auffassung ist § 72 VwGO, nach dem die Widerspruchsbehörde dem Widerspruch abhilft, wenn sie ihn für begründet hält, hierauf ohne Einfluss. Aus § 72 VwGO ergibt sich zwar, dass der Gesetzgeber eine Abhilfeentscheidung der Widerspruchsbehörde an den Erfolg des Rechtsbehelfs mit einer entsprechenden Kostenfolge knüpft. Diese auch in § 128 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. GWB a.F. aufgenommene Wertung hat er jedoch im Zuge der Neufassung des § 128 GWB durch die Novelle zur Modernisierung des Vergaberechts (BGBl. I Nr. 20 v. 23.04.2009, 790) aufgegeben und die Kostenregelung für das Vergabenachprüfungsverfahren ausschließlich an die Form seiner prozessualen Erledigung, nämlich Entscheidung durch die Vergabekammer, übereinstimmende Erledigungserklärungen der Beteiligten oder Rücknahme des Nachprüfungsantrags geknüpft (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 25. Oktober 2005, X ZB 22/05 – juris Tz. 10; Beschl. v. 25. Oktober 2005, X ZB 24/05 und 26/05; noch offen gelassen im Beschl. v. 9. Dezember 2003, X ZB 14/03 – juris Tz. 13; Senat, Beschl. v. 27. Juli 2005, VII-Verg 18/05 – juris Tz. 11 f.). § 72 VwGO, der die kostenrechtlichen Folgen einer Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch übereinstimmende Erklärungen abschließend und damit vorrangig regelt, findet im Rahmen des § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB keine Anwendung. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 80 VwVfG, der über § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB entsprechend anwendbar ist. Bei § 80 VwVfG handelt es sich um eine abschließende Regelung, nach der eine Erstattung von Aufwendungen nur in den Fällen einer behördlichen Entscheidung in Betracht kommt (Senat, Beschl. v. 27. Juli 2005, VII-Verg 18/05 – juris Tz. 13). Inwieweit ein sofortiges Anerkenntnis des öffentlichen Auftraggebers als eine Erledigung „in sonstiger Weise“ nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB oder in entsprechender Anwendung des § 156 VwGO zu bewerten ist, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung, obwohl gute Gründe dafür sprechen, auch ein solches im Nachprüfungsverfahren wie eine Abhilfe zu behandeln.      

9

Entsprechend der Systematik des § 128 Abs. 3 GWB, der ausdrücklich zwischen dem Unterliegen eines Beteiligten (Satz 1) und der Erledigung des Antrags vor Entscheidung der Vergabekammer (Satz 4) unterscheidet, ist im Rahmen des § 128 Abs. 4 GWB zwischen dem Fall, dass ein Beteiligter aufgrund der Entscheidung der Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren unterliegt (Satz 1) und dem Fall der Erledigung der Hauptsache vor Entscheidung der Vergabekammer zu differenzieren. Anders als § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB, der es bei Erledigung aufgrund einer Abhilfe des Antragsgegners unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit erlaubt, dessen materielles Unterliegen bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen, fehlt es in § 128 Abs. 4 GWB an einer entsprechenden Regelung. Billigkeitsgesichtspunkte können danach allein gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB bezüglich der Aufwendungen der Beigeladenen Berücksichtigung finden, nicht jedoch hinsichtlich der Aufwendungen der Antragstellerin oder der Antragsgegnerin.

10

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus §§ 120 Abs. 2, 78 GWB, § 92 Abs. 1 ZPO analog. § 66 Abs. 8 GKG findet keine - analoge - Anwendung, da sich die Beschwerde gegen die Kostengrundentscheidung der Vergabekammer und nicht gegen die Höhe der Gebühren richtet (vgl. BGH, Beschl. v. 25. Oktober 2011, X ZB 5/10; Senat, Beschl. v. 10. Mai 2012, VII-Verg 5/12).

11

Der Gegenstandswert ergibt sich aus dem mit der Beschwerde verfolgten Kosteninteresse.

12

Dicks                                                                       Brackmann                                       Barbian