Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 33/12

G r ü n d e :

Der Antragsgegner schrieb im Rahmen der Gesamtbaumaßnahme „Neu- und Umbau des Landesmuseums für Kunst und Kulturgeschichte“ am Domplatz in Münster die Außenputzarbeiten und das Wärmeverbundsystem nach der VOB/A europaweit aus. In der Leistungsbeschreibung zum Putzaufbau „Typ 1 (Fassaden Domplatz)“ findet sich neben technischen Erfordernissen die Angabe „Hersteller Knauf Marmorit, Produkt SM 700 Pro oder gleichwertiger Art“.

Unter anderem reichten die Antragstellerin und die Beigeladene Angebote ein. Das Angebot der Antragstellerin liegt nach Ausschluss des zunächst preisgünstigsten Angebots preislich vor dem der Beigeladenen. Die Beigeladene bietet das im Leistungsverzeichnis genannte Produkt des Herstellers Knauf an, die Antragstellerin ein Produkt Heck K+A Plus des Herstellers BASF-Heck. Auf Aufforderung durch den Auftraggeber legte die Antragstellerin hierzu ein Produktdatenblatt und eine Übereinstimmungserklärung des Herstellers vor. Der daraufhin vom Auftraggeber mit der Prüfung der Gleichwertigkeit des von der Antragstellerin angebotenen Produkts mit dem im Leistungsverzeichnis genannten beauftragte Sachverständige gelangte in seinem Gutachten vom 14. Juni 2012 zu dem Ergebnis, die beiden Putzmörtel seien in mehrfacher Hinsicht nicht miteinander vergleichbar. Hierauf schloss der Antragsgegner mit Schreiben vom 18. Juni 2012 das Angebot der Antragstellerin aus. Die Antragstellerin rügte dies mit Schreiben vom 20. Juni 2012, berief sich zugleich auf eine unzulässige produktspezifische Ausschreibung und stellte einen Nachprüfungsantrag.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Hinsichtlich der Rüge der fehlenden Produktneutralität der Leistungsbeschreibung sei der Nachprüfungsantrag wegen Verletzung der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB unzulässig, im Übrigen unbegründet, da der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen fehlender Gleichwertigkeit unter anderem hinsichtlich der Optik der Oberflächengestaltung gerechtfertigt sei.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie ist der Auffassung, die Rüge der produktspezifischen Ausschreibung sei nicht präkludiert, vielmehr von Amts wegen zu prüfen. Bei einem Verstoß gegen das Gebot zur Produktneutralität scheide eine Gleichwertigkeitsprüfung aus. Zudem bestehe ein Wertungswiderspruch, weil im ersten Ausschreibungsverfahren - vor der Zurückversetzung des Vergabeverfahrens aufgrund eines Nachprüfungsantrags der Antragstellerin (vgl. Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 2. Mai 2012, VK 5/12) - bei der Wertung betreffend dieselbe Leistung weder eine Aufklärung stattgefunden habe noch das Angebot ausgeschlossen worden sei. Die Annahme des Antragsgegners, das angebotene Produkt sei dem im Leistungsverzeichnis angegebenen Produkt nicht gleichwertig, sei unzutreffend. Es erfülle sämtliche Mindestanforderungen, soweit diese dem Leistungsverzeichnis entnehmbar seien. Welcher optische Effekt erzielt werden sollte, sei in den Vergabeunterlagen nicht hinreichend beschrieben, so dass insoweit keine Mindestanforderung aufgestellt sei. Die weitere Annahme des Sachverständigen, das angebotene Produkt sei auf der vorgesehenen Mineralwolldämmung nicht zugelassen, sei unzutreffend. Schließlich verweist die Antragstellerin auf einen Wertungswiderspruch im Hinblick darauf, dass nach den Vergabeunterlagen der Preis mit 90 % und der technische Wert mit 10 % bewertet werden sollte.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben,

2. den Antragsgegner zu verpflichten, ihr Angebot vom 16. Mai 2012 zu werten.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst deren Anlagen sowie auf die Vergabeakten und die Verfahrensakten vor der Vergabekammer Bezug genommen.

Die Beschwerde ist unbegründet. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber nicht begründet.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Zu Unrecht hat die Vergabekammer die Rüge der Antragstellerin, die Leistungsbeschreibung entspreche nicht dem Gebot der Produktneutralität, als präkludiert erachtet.

Bei dem behaupteten Vergaberechtsverstoß handelt es sich nicht um einen solchen, der im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB in den Vergabeunterlagen erkennbar war. Bei lebensnaher und realistischer Betrachtung dürfen die Kognitionsmöglichkeiten der Bieter nicht überschätzt werden. Verstöße gegen das Gebot zu produktneutraler Ausschreibung sind nicht ohne weiteres erkennbar, zumal die Praxis unklar und die Rechtsprechung uneinheitlich ist (vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 14.12.2007, Verg W 23/07; Senat, Beschl. v. 17.02.2010, VII-Verg 42/09 m.w.N; OLG München, Beschl. v. 05.11.2009, Verg 15/09 - „Tonanlage“, VergabeR 2010, 677, 683). Selbst wenn - wie im Streitfall - ein bestimmtes Produkt in den Vergabeunterlagen ausdrücklich genannt wird, versetzt dies den Bieter, zumal er die Vergabeakten und eine mögliche Begründung des Auftraggebers nicht kennt, noch nicht in die Lage zu beurteilen, ob eine produktspezifische Ausschreibung durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist bzw. ein Fall vorliegt, in dem - sei es insgesamt oder hinsichtlich einzelner gewünschter Beschaffenheitsmerkmale - der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemeinverständlich beschrieben werden kann.

Es steht auch nicht fest, dass die Antragstellerin im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB den gerügten Vergaberechtsverstoß tatsächlich erkannt hätte. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer, die sich hierauf allerdings im Rahmen der Prüfung des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB bezogen hat, ist es unerheblich, dass die Antragstellerin keine Aussagen dazu gemacht hat, welchen Erkenntnisstand sie in Bezug auf den vermeintlichen Vergaberechtsverstoß vor Abgabe ihres Angebots hatte. Um die Notwendigkeit einer Rüge beurteilen zu können, bedarf es - vom hier nicht gegebenen Ausnahmefall des Sich-der-Erkenntnis-Verschließens abgesehen - der Feststellung, dass und ab wann der Antragsteller die Umstände kannte, aus denen sich eine Verletzung von Vergabevorschriften ergibt, und dass er damit zumindest laienhaft tatsächlich die Annahme eines Vergaberechtsverstoßes verbunden hat. Es steht nicht fest, dass die Antragstellerin über ein solches Bewusstsein bereits zu einem Zeitpunkt verfügt hat, der die Rüge vom 20. Juni 2012 nicht mehr unverzüglich erscheinen lässt.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist nicht begründet.

Zu Recht hat der Antragsgegner das Angebot der Antragstellerin gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1b) i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A wegen Änderung an den Vergabeunterlagen aufgrund der fehlenden Gleichwertigkeit des angebotenen Produkts für den Oberputz Typ 1 mit dem im Leistungsverzeichnis genannten Produkt ausgeschlossen.

a) Bei der Erstellung der Vergabeunterlagen hat der Antragsgegner nicht gegen dasGebot zur produktneutralen Ausschreibung verstoßen.

aa) Das nationale Vergaberecht wie auch die maßgebliche EU-Richtlinie lassen untermehreren Voraussetzungen den Verweis auf eine bestimmte Produktion oderHerkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion zu.

(1) Gemäß der ersten Alternative des Art. 23 Abs. 8 der Richtlinie 2004/18/EG, umgesetzt u.a. in § 7 Abs. 8 Satz 1 VOB/A und § 8 Abs. 7 Satz 1 EG VOL/A, ist eine Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand erforderlich, aber auch ausreichend (zu den Anforderungen im Einzelnen - sachliche Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand; Angabe nachvollziehbarer objektiver und auftragsbezogener Gründe, Bestimmung willkürfrei getroffen; tatsächliches Vorhandensein solcher Gründe; keine Diskriminierung anderer Wirtschaftsteilnehmer - vgl. Senat, Beschl. v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12 MoWaS). Da in diesen Fällen ausschließlich das ausgeschriebene Produkt (oder Verfahren etc.) geeignet ist, dem Beschaffungsbedarf des Auftraggebers zu genügen, ist das Angebot alternativer Produkte unzulässig. Eine Gleichwertigkeitsprüfung findet nicht statt.

Ob im Streitfall für den streitgegenständlichen Oberputz Typ 1 eine Festlegung ausschließlich auf das im Leistungsverzeichnis genannte Produkt des Herstellers Knauf durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt gewesen wäre, kann dahinstehen. Mit dem Zusatz „oder gleichwertiger Art“ hat der Auftraggeber den Bietern die Möglichkeit, alternative gleichwertige Produkte anzubieten, ausdrücklich eröffnet.

(2) Die zweite Alternative des Art. 23 Abs. 8 der Richtlinie 2004/18/EG, umgesetzt u.a. in § 7 Abs. 8 Satz 2 VOB/A und § 8 Abs. 7 Satz 2 EG VOL/A, gestattet den Verweis auf ein bestimmtes Produkt, Verfahren etc. ausnahmsweise dann, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; solche Verweise sind mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.

Teilweise wird die Auffassung vertreten, § 8 Abs. 7 Satz 2 HS 1 EG VOL/A und die Parallelvorschriften setzten nicht voraus, dass die Beschreibung des Leistungsgegenstandes (objektiv) unmöglich ist, da anderenfalls dieser Ausnahmetatbestand de facto leer laufe. Es reiche aus, wenn eine abstrakte Beschreibung wegen des zwingend hohen Detailgrades dem Auftraggeber nicht zuzumuten sei oder wenn sie zu Missverständnissen führe. Die Gleichwertigkeit der Alternative bestimme sich in erster Linie anhand des Auftraggeberwillens, wie und soweit dieser in der allgemeinen Leistungsbeschreibung zum Ausdruck komme. Sie sei dann gegeben, wenn der Auftraggeber mit dem angegebenen Produkt funktional dasselbe Ergebnis erzielen könne und die ihm wichtigen Leistungsmerkmale auch von dem Alternativangebot erfüllt würden. Zum Schutz der Bieterinteressen sei der Auftraggeber jedoch verpflichtet, diejenigen Merkmale, in Bezug auf die eine Gleichwertigkeit vorzuliegen habe, in der Beschreibung anzugeben, sodass deutlich werde, wann ein Produkt gleichwertig ist (vgl. VK Halle, Beschl. v. 13.12.1999, VK 20/99; VK Südbayern, Beschl. v. 15.03.1999, 120.3-3194.1-02-02/99).

Eine Auslegung, die in das Verständnis des Begriffs "nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann" eine subjektive Komponente (Zumutbarkeit) einführt, könnte jedoch ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH erfordern. Außerdem kann gegen ein solches Verständnis sprechen, dass es sich bei den entsprechenden Vorschriften und Ausnahmebestimmungen (Rückausnahmen) handelt, die grundsätzlich eng auszulegen sind. Für die Entscheidung kommt es darauf jedoch nicht an.

(3) Die Nennung eines bestimmten Produkts in der Leistungsbeschreibung – erst recht mit dem Zusatz „oder gleichwertiger Art“ - kann auch so aufgefasst werden, dass das Produkt als Planungs-, Richt- oder Leitfabrikat, d.h. nur beispielhaft genannt wird, aus Sicht des Auftraggebers aber gar keine Festlegung auf ein bestimmtes Produkt erfolgen, sondern den Bietern lediglich die Bearbeitung des Angebots erleichtert werden soll.

Auf das Vorliegen einer solchen Absicht deuten Formulierungen im Leistungsverzeichnis hin. Dieses enthält unter Ziff. 4 Buchst. i) den Passus:

„Die in der Leistungsbeschreibung enthaltenen Produktbezeichnungen gelten als Qualitätsbei- spiele. Alle wesentlichen technischen Merkmale sind im Positionstext angegeben. Der Nach- weis der Gleichwertigkeit der angebotenen Produkte obliegt dem Bieter…“

Unter Ziff. 6 zu Fabrikatsangaben heißt es weiter:

„In diesem Leistungsverzeichnis werden in einigen Positionen beispielhaft Fabrikate genannt, deren Eigenschaften bei der Planung zu Grunde gelegt wurden. Im Folgenden können vom Bieter gleichwertige Produkte angeboten werden, deren Gleichwertigkeit ist jedoch bei Ange- botsabgabe vom Bieter nachzuweisen…“

Der Senat neigt dazu, eine derartige „unechte“ Produktorientierung für zulässig zu erachten (vgl. Beschl. v. 01.10.2012, VII-Verg 34/12). Eine solche Art der Ausschreibung beruht auf einer langjährigen und verbreiteten Praxis der öffentlichen Auftraggeber, die auch den Bietern in der Regel nicht fremd ist. Auch dies ist jedoch nicht streitentscheidend.

bb) Im Streitfall ist zur Beschreibung der gewünschten Optik des Putzaufbaus Typ 1 der Verweis auf das im Leistungsverzeichnis genannte Produkt des Herstellers Knauf gemäß § 7 Abs. 8 Satz 2 VOB/A auch in seiner engen, wörtlichen Auslegung zulässig. Der Auftragsgegenstand kann anderweitig nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden.

Für den Neu- und Umbau des Landesmuseums für Kunst und Kulturgeschichte, das am Domplatz in Münster und damit an exponierter Stelle verwirklicht werden soll, hat sich der Antragsgegner für eine genau definierte, hochwertige Optik des Oberputzes „Typ 1“ entschieden. Im Leistungsverzeichnis heißt es hierzu in der Einleitung zu Ziff. 3:

„Diese optisch hochwertige Ausführung wird an den Fassaden des Vorplatzes zum Dom sowie im Patio ausgeführt.“

Die Vertreterin des für den Auftraggeber tätigen Architekturbüros hat im Senatstermin anschaulich geschildert, wie zur Erreichung der gewünschten Oberflächengestaltung über einen längeren Zeitraum eine Vielzahl verschiedener Produkte und Zuschlagsstoffe ausprobiert wurde, bis man schließlich auf den Hersteller Knauf stieß, mit dessen Produkt Marmorit SM 700 Pro unter Zugabe bestimmter Zuschlagsstoffe (u.a. Muschelkalk, Marmorsplitt, Silber Chips / Glimmer) ein Muster hergestellt werden konnte, das den Erwartungen entsprach.

Die gewünschte Optik lässt sich verbal nicht anders beschreiben als - wie geschehen - dadurch, dass ein Erscheinungsbild gefordert wird, das dem entspricht, das entsteht, wenn der vorgenannte Oberputz des Herstellers Knauf mit den nach Material und Menge exakt bezeichneten Zuschlagsstoffen versehen und nach vollständiger Trocknung - wie in Ziff. 3.3 des Leistungsverzeichnisses vorgesehen - durch maschinelles Schleifen in mehreren Schleifgängen nachbehandelt wird.

Die von der Antragstellerin im Nachgang zum Senatstermin angeführten DIN-Normen EN ISO 8785 und EN ISO 1302:2002 sind zur Beschreibung des Auftragsgegenstands nicht geeignet. Insbesondere kann mit ihnen der durch die Zuschlagsstoffe hervorgerufene Glimmereffekt nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden. Die DIN EN ISO 8785 befasst sich mit Oberflächenunvollkommenheiten (früher: Oberflächenfehlern) und beschreibt verschiedene Oberflächenstrukturen. Eine Handreichung zur Darstellung eines Glimmereffekts findet sich nicht. Dasselbe gilt für die erheblich umfangreichere DIN EN ISO 1302:2002, die eine Vielzahl von Parametern zur Angabe der Oberflächenbeschaffenheit in technischen Produktdokumentation enthält, ebenfalls aber nicht geeignet ist, einen bestimmten Glimmereffekt darzustellen.

b) Die Wertung des Antragsgegners, dass das von der Antragstellerin für denOberputz Typ 1 angebotene Produkt nicht gleichwertig ist, ist vergaberechtlichnicht zu beanstanden. Letztlich daran scheitert das Nachprüfungsbegehren.

aa) Sowohl bei der produktspezifischen Ausschreibung gemäß § 7 Abs. 8 Satz 2 VOB/A (und den ebenfalls auf Art. 23 Abs. 8 der Richtlinie 2004/18/EG zurückge-henden Parallelvorschriften) als auch bei der „unechten“ Produktorientierungmuss das angebotene dem in der Leistungsbeschreibung genannten Produktgleichwertig sein. Da Gleichwertigkeit nicht Gleichheit, sprich Identität in allenBeschaffenheitsmerkmalen, voraussetzt, ist von entscheidender Bedeutung, hin-sichtlich welcher Leistungsmerkmale Gleichwertigkeit gefordert und nach wel-chen Parametern diese zu bestimmen ist. Im Streitfall sollte bei Verwendung eines anderen Produkts als des angegebenen Gleichwertigkeit hinsichtlich des optischen Erscheinungsbildes des Oberputzes vom Typ 1 bestehen. Das ergibt sich für einen fachkundigen Bieter hinreichend deutlich und zweifelsfrei aus der Leistungsbeschreibung und ist von der Antragstellerin so auch verstanden worden. Die Beurteilung der Gleichwertigkeit unterliegt einem von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur begrenzt kontrollierbaren Wertungsspielraum des Auftraggebers. Es kommt darauf an, ob die Wertung vertretbar ist (BGH, Beschl. v. 23.03.2011, X ZR 92/09, VergabeR 2011, 709, 710).

bb) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist die Wertung des Antragsgegners, das von der Antragstellerin für den Oberputz Typ 1 angebotene Produkt sei nicht gleichwertig, hinzunehmen.

(1) Die vom Antragsgegner herangezogenen Vergleichsmaßstäbe ergeben sich hinreichend transparent aus den Vergabeunterlagen. Wie bereits ausgeführt, enthält das Leistungsverzeichnis Angaben dazu, wie der Oberputz Typ 1 beschaffen sein soll. Für den fachkundigen Bieter ist sowohl aus der Einleitung zu Ziff. 3 des Leistungsverzeichnisses, dass die optisch hochwertige Ausführung an den Fassaden des Vorplatzes zum Dom sowie im Patio ausgeführt werden soll, als auch aus den unter Ziff. 3.2 in Gramm angegebenen Mischungsverhältnissen im Einzelnen bezeichneter Materialien und der unter Ziff. 3.3 beschriebenen Nachbearbeitung des Putzes unmissverständlich zu erkennen, dass der Antragsgegner der Optik des Oberputzes Typ 1 besondere Bedeutung beimisst und dass ein ganz bestimmtes Erscheinungsbild gefordert wird.

(2) Die Frage, ob das Angebot der Antragstellerin die vorgenannten Anforderungen erfüllt, hat der Auftraggeber vergaberechtsfehlerfrei verneint.

(a) Die Antragstellerin hat nicht nachgewiesen, dass mit dem von ihr angebotenen Produkt das geforderte Erscheinungsbild des Oberputzes Typ 1 erreicht wird.

Im Zuge der Angebotsaufklärung hat die Antragstellerin auf Anforderung durch den Auftraggeber zwar mit Schreiben vom 4. Juni 2012 mitgeteilt, der Oberputz mit Heck K+A Plus werde mit den gewünschten Zusätzen ausgeführt und diese seien durch die Zulassung abgedeckt. Weiter hat sie mit Schreiben vom 5. Juni 2012 das Produktdatenblatt des vorgesehenen Oberputzes und eine Erklärung des Herstellers vorgelegt, die bestätigt, dass die gewünschte gestalterische Modifikation mit dem Produkt möglich sei. Eine beabsichtigte Zugabe von geringen Mengen an nicht brennbaren mineralischen Zusatzstoffen (Glimmer usw.) zur Oberflächengestaltung des Heck K+A Plus als Oberputz sei technisch machbar und stelle keine wesentliche Abweichung zu den Vorgaben aus der Allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung im Sinne der Bauordnung dar. Damit ist zwar, wie ebenfalls im Leistungsverzeichnis gefordert, die Verwendbarkeit gemäß der Bauordnung nachgewiesen. Ob eine vergleichbare Optik erzielt wird, bleibt indes offen.

(b) Der vom Auftraggeber mit der Prüfung der Gleichwertigkeit beauftragte Sachverständige ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Zusammensetzung des im Leistungsverzeichnis vorgeschlagenen Produkts des Herstellers Knauf sich von dem angebotenen des Herstellers BASF unterscheidet. Hinzu komme, dass in der Faxnachricht des Herstellers BASF als Zuschlagsstoffe lediglich allgemein „Glimmer“ angegeben wurde. Hieraus folgert der Sachverständige, dass ein anderes optisches Erscheinungsbild zu erwarten sei als festgelegt. Der Antragsgegner hat dieses Gutachten unterstützend heranziehen können. Der fehlende Nachweis der Gleichwertigkeit wirkt sich zulasten der Antragstellerin aus. Die Gleichwertigkeit des von ihr angebotenen Alternativprodukts mit den Vorgaben der Leistungsbeschreibung ist von ihr nachzuweisen. Diesen Nachweis hat sie hinsichtlich der geforderten Optik des Oberputzes Typ 1 nicht erbracht.

Auf die Frage, ob die übrigen, vom Sachverständigen aufgezeigten Unterschiede zwischen den Produkten (betreffend Wasserdampfdiffusionswiderstand, Druckfestigkeit, maximaler Schichtstärke, kapillarer Wasseraufnahme, Wärmeleitfähigkeit) Gegenstand der Gleichwertigkeitsprüfung sein dürfen und ob der angebotene Putz auf der vorgesehenen Mineralwolldämmung zugelassen ist, kommt es nicht an.

c) Nichts anderes ergäbe sich, wollte man das Angebot der Antragstellerin als ein zugelassenes - isoliertes - Nebenangebot bewerten. Es wäre, ebenso wie ein Hauptangebot, wirksam an die Mindestanforderung eines gleichwertigen optischen Erscheinungsbilds des Putzes Typ 1 geknüpft und daher auszuschließen, weil die Antragstellerin die Gleichwertigkeit diesbezüglich nicht nachgewiesen hat.

Dem Ausschluss des Angebots der Antragstellerin steht nicht entgegen, dass der Antragsgegner in der vorangegangenen Angebotswertung vor der Rückversetzung des Vergabeverfahrens das in den entscheidenden Punkten gleichlautende Angebot der Antragstellerin nicht mangels Gleichwertigkeit ausgeschlossen, seine Absage vielmehr darauf gestützt hat, dass es nicht das wirtschaftlichste Angebot war. Bei dem Ausschlussgrund des § 16 Abs. 1 Nr. 1b) i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A handelt es sich um einen objektiven, zwingenden und nicht verzichtbaren Ausschlussgrund. Allenfalls könnte der Auftraggeber dann an eine frühere Wertung gebunden sein, wenn er darin bereits einen Wertungsspielraum hinsichtlich der Gleichwertigkeit ausgeübt hätte. Hierfür bestand im Streitfall indes keine Veranlassung.

Die von der Antragstellerin gerügte Gewichtung der Zuschlagskriterien, nämlich die Bewertung des Preises mit 90 % und des technischen Werts mit 10 % ist vergaberechtswidrig. Beim Zuschlagskriterium des wirtschaftlichsten Angebots ist dem öffentlichen Auftraggeber hinsichtlich der Unterkriterien und ihrer Bewertung aufgrund seines diesbezüglichen Bestimmungsrechts zwar ein von den Nachprüfungsbehörden nur begrenzt, insbesondere auf Vertretbarkeit, kontrollierbarer Festlegungsspielraum zuzuerkennen. Bestimmungen des Auftraggebers müssen bei diesem Kriterium anderen Wirtschaftlichkeitsmerkmalen neben dem Preis allerdings einen angemessenen Raum zur Bewertung einräumen. Der Preis darf weder unter- noch überbewertet werden. Eine Festlegung und Gewichtung von Zuschlagskriterien, bei denen Wirtschaftlichkeitskriterien neben dem Angebotspreis nur eine marginale Rolle spielen oder der Preis eine übermäßige Bedeutung einnimmt, kann demnach gegen das Wirtschaftlichkeitsprinzip nach § 97 Abs. 5 GWB, § 16 Abs. 8 VOL/A verstoßen (Senat, Beschl. v. 21.05.2012, VII-Verg 3/12).

Ein Eingriff des Senats in das Vergabeverfahren durch Untersagung des Zuschlags mit der Folge einer Rückversetzung des Vergabeverfahrens ist gleichwohl nicht veranlasst. Es kann ausgeschlossen werden, dass sich der Fehler auf die Auftragschancen der Antragstellerin ausgewirkt hat. Sie hat das preisgünstigste Angebot abgegeben und wird mithin von einer Überbewertung des Preises als Zuschlagskriterium allenfalls begünstigt.

III.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Antragstellerin vom 6. und 12. Dezember 2012 geben keine Veranlassung, entsprechend § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

IV.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

Dicks Rubel Barbian