Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 32/12

G r ü n d e

Die Antragsgegnerin schrieb mit europaweiter Bekanntmachung die Vergabe von Postdienstleistungen in zwei Losen im offenen Verfahren aus. Das Los 2 - nur dieses ist Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens - beinhaltete die Abholung, Beförderung, Frankierung und Zustellung von so genannten Postzustellungsaufträgen (= förmliche Zustellungen im Sinne von § 33 PostG). Zuschlagskriterien waren Qualität (30%) und Preis (70%). Nur die Antragstellerin und die Beigeladene gaben Angebote ab. Beim Qualitätskriterium erreichten beide die gleiche Punktzahl, die Beigeladene bot jedoch den niedrigeren Preis an und sollte daher den Zuschlag erhalten. Die Antragstellerin, die damit nicht einverstanden war, hat einen Nachprüfungsantrag gestellt. Sie hat zahlreiche Beanstandungen hinsichtlich des Angebots der Beigeladenen erhoben. Insbesondere hat sie die Auffassung vertreten, die Beigeladene habe die geforderte Eignung nicht nachgewiesen, so dass das Angebot vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen sei.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag im Vergabeverfahren "Postdienstleistungen", Los 2 (Postzustellungsaufträge), auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und die Antragsgegnerin anzuweisen, deren Angebot auszuschließen,

2. die Antragsgegnerin bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zu verpflichten, die Angebotswertung in vergaberechtskonformer Weise unter Beachtung der Rechtsansicht der Vergabekammer zu wiederholen,

3. hilfsweise, andere geeignete Maßnahmen zur Verhinderung einer Rechtsverletzung zu treffen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Sie sind dem Vortrag der Antragstellerin entgegengetreten.

Die Beigeladene hat die Auffassung vertreten, das Angebot der Antragstellerin sei vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen, weil in dem von dieser angebotenen Preis für die Zustellungen keine Umsatzsteuer enthalten sei. Die Antragstellerin dürfe diese Leistung auch nicht gemäß § 4 S. 1 Nr. 11b. UStG umsatzsteuerfrei anbieten.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 26.7.2012 als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie insbesondere ausgeführt, das Angebot der Beigeladenen sei nicht wegen Fehlens der Eignung auszuschließen, weil eine Vorlage von Referenzen nicht wirksam gefordert worden sei. In den Vergabeunterlagen seien die Eignungsanforderungen unzulässig geändert worden. Weil die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen annehmen dürfe, komme es auf die Annahmefähigkeit des Angebots der Antragstellerin nicht mehr an.

Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer. Sie beanstandet weiterhin insbesondere, das Angebot der Beigeladenen sei vom Vergabeverfahren auszuschließen, weil diese wirksam geforderte Referenzen nicht vorgelegt habe.

Die Antragstellerin beantragt,

1. den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 26.7.2012 (VK-19/2012-L) aufzuheben,

2. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag im Vergabeverfahren "Postdienstleistung", Los 2 (Postzustellungsaufträge), auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und die Antragsgegnerin anzuweisen, deren Angebot auszuschließen,

3. die Antragsgegnerin bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zu verpflichten, die Angebotswertung in vergaberechtskonformer Weise unter Beachtung der Rechtsansicht des Senats zu wiederholen,

hilfsweise, andere geeignete Maßnahmen zur Verhinderung einer Rechtsverletzung zu treffen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene verteidigen den angefochtenen Beschluss, indem sie das Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer wiederholen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die Vergabeakte verwiesen.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist erfolgreich. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Der Beschluss der Vergabekammer ist aufzuheben. Die Antragsgegnerin darf keinen Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilen. Sie darf allerdings auch keinen Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin erteilen. Sie muss das Vergabeverfahren bei fortbestehender Vergabeabsicht in die Angebotsphase zurückversetzen.

Das Angebot der Beigeladenen muss entgegen der Auffassung der Vergabekammer gemäß § 97 Abs. 4 S.1 GWB in Verbindung mit § 19 Abs. 5 VOL/A-EG (gegebenenfalls in Verbindung mit § 16 Abs. 3 VOL/A-EG) vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, weil sie ihre Eignung nicht in der von der Antragsgegnerin geforderten Weise nachgewiesen hat.

a) Die Antragsgegnerin hat die in der berichtigten Vergabebekanntmachung aufgeführten Eignungsanforderungen ("Referenzangaben zu ausgeführten Postdienstleistungen, sofern der Bieter zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe in keinem Auftragsverhältnis mit dem Auftraggeber über die ausgeschriebene Leistung steht."), in den Vergabeunterlagen und im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens in zulässiger Weise konkretisiert.

Die Eignungsanforderungen in der berichtigten Vergabebekanntmachung hat sie zunächst in der Anlage 2 der Vergabeunterlagen konkretisiert, indem sie von den Bietern höchstens drei Referenzen gefordert hat, die ein Jahresvolumen an Postzustellungsaufträgen ausweisen, welches mindestens 60 % der Jahresversandmenge der Stadt E... entspricht ("Liste der wesentlichen (max. 3 Stück), in den letzten drei Jahren erbrachten Leistungen gleicher Größenordnung (= mindestens 60 % der Jahres-Versandmenge der Stadt E... lt. Anlage 5a), mit Angabe der Leistungszeit sowie der öffentlichen und privaten Auftraggeber (Referenzen)"). In Antworten auf Bieterfragen hat sie diese Eignungsanforderungen insoweit herabgesetzt, als sie auf eine Beschränkung auf maximal drei Referenzen verzichtet und eine Addition der Referenzvolumina zugelassen hat.

Wie sich aus § 7 Abs. 1, Abs. 5 S. 1 VOL/A-EG ergibt, sind die vorzulegenden Eignungsnachweise in der Vergabebekanntmachung anzugeben (vergleiche Art. 47 Abs. 4, 48 Abs. 6 RL 2004/18/EG, die weitergehend auch eine Angabe in der Aufforderung zur Angebotsabgabe zulassen). Es reicht nicht aus, diese erst in den Vergabeunterlagen zu benennen. In den Vergabeunterlagen dürfen die Eignungsanforderungen lediglich konkretisiert werden (Senat, Beschluss vom 23.06.10, VII-Verg 18/10, juris; Beschluss vom 04.06.08, VII-Verg 21/08, juris; ebenso: Hänsel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2011, § 7 VOL/A-EG, Rdnr. 17; Völlink in Ziekow/ders., a.a.O., § 12 VOB/A, § 12 Rdnr. 31; Hausmann/von Hoff in Kulartz u.a., VOL/A, 2. Aufl., 2011, § 7 VOL/A-EG, Rdnr. 66ff, jeweils mit weiteren Nachweisen).

Die in der Vergabebekanntmachung enthaltene Aufforderung der Antragsgegnerin "Referenzangaben zu ausgeführten Postdienstleistungen“ zu machen, erfüllt die Vorgaben der vorgenannten Vorschrift, die vorzulegenden Eignungsnachweise - hier die Referenzen - bereits in der Vergabebekanntmachung anzugeben. Die Bieter vermochten aufgrund dessen zu erkennen, dass und welche Eignungsanforderungen zu erfüllen und nachzuweisen waren. Eine unzulässige Verschärfung der Anforderungen der berichtigten Vergabebekanntmachung ist in der nachfolgenden und von den Bietern zu erwartenden zeitlichen (siehe nur: Art. 48 Abs. 2 a) ii) RL 2004/18/EG, § 7 Abs. 3 a) VOL/A-EG) und mengenmäßigen Konkretisierung der vorzulegenden Referenzen in den Vergabeunterlagen, die die Beigeladene auch nicht gerügt hat, nicht zu sehen. Diese Konkretisierung ist entgegen der Auffassung der Beigeladenen in den Vergabeunterlagen klar und eindeutig erfolgt, was schon dadurch belegt wird, dass sie mit ihrem Angebot die ausgefüllte Referenzliste nebst drei Referenzen vorgelegt hat, die – jedenfalls auf den ersten Blick – die Eignungsanforderungen erfüllten.

b) Die Beigeladene hat die Eignungsanforderungen, wie sich im weiteren Verlauf des Vergabenachprüfungsverfahrens herausgestellt hat, auch unter Berücksichtigung der von der Antragsgegnerin vorgenommenen Entschärfungen tatsächlich nicht erfüllt. Selbst bei einer Addition der tatsächlichen Volumina aller drei genannten Referenzen wird lediglich eine Zahl von 62.000 beziehungsweise 65.704 Postzustellungsaufträgen/Jahr anstelle der mindestens notwendigen 72.000 Postzustellungsaufträge/Jahr (60 % von 120.000) erreicht. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die Beigeladene vorsätzlich, fahrlässig oder nicht vorwerfbar unzutreffende Angaben zur Referenz der Stadt M... gemacht hat. Entscheidend ist, ob die Eignungsanforderungen objektiv erfüllt worden sind. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Beigeladene weitere Referenzen hätte vorlegen können oder noch vorlegen könnte, mit denen sie ein entsprechendes Auftragsvolumen von insgesamt 72.000 Postzustellungsaufträgen/Jahr innerhalb der letzten drei Jahre hätte nachweisen können. Dies hätte sie angesichts der aufgehobenen Beschränkung auf höchstens drei Referenzen ohne weiteres tun können, doch hat sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht.

c) Dass in der abschließenden Liste im Sinne von § 9 Abs. 4 VOL/A EG ("Checkliste“) nur der Wortlaut der berichtigten Vergabebekanntmachung und nicht die konkretisierte Eignungsanforderung wiederholt wird, steht einem Ausschluss des Angebots der Beigeladenen wegen nicht nachgewiesener Eignung ebenfalls nicht entgegen. Nach der Senatsrechtsprechung (Senat, Beschluss vom 3.8.2011, VII-Verg 30/11, juris; Beschluss vom 23.5.2012, VII-Verg 4/12, juris; Beschluss vom 28.11.2012, VII-Verg 8/12, nrwe.de) soll die abschließende Liste dem Bieter ermöglichen, auf einen Blick zu erkennen, welche Nachweise er seinem Angebot beizufügen hat. Hierzu ist es weder erforderlich noch sinnvoll, die Nachweise näher zu beschreiben, da es der Checklistenfunktion der abschließenden Liste widersprechen würde, wenn diese mit Einzelheiten überfrachtet und dadurch unübersichtlich würde. Daher ist der bloße Hinweis in der abschließenden Liste, dass Referenzangaben zu ausgeführten Postdienstleistungen zu machen sind, ausreichend.

d) Der Beschluss des Thüringer Oberlandesgerichts vom 21.9.2009 (9 Verg 7/09, juris) gibt entgegen der Auffassung der Beigeladenen keinen Anlass, das Vergabenachprüfungsverfahren gemäß § 124 Abs. 2 S. 1 GWB dem Bundesgerichtshof vorzulegen. Das Thüringer OLG hat eine erst in den Vergabeunterlagen vorgenommene zeitliche Beschränkung der Vorlage von Referenzen auf die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre nicht als zulässige Konkretisierung, sondern als unzulässige Verschärfung der Eignungsanforderungen angesehen (siehe: Thüringer Oberlandesgericht, a.a.O., juris, Rdnr. 45 u. 48). Eine Divergenz, die eine Vorlagepflicht begründen würde, liegt jedoch nicht vor. Im dortigen Verfahren ging es um Bauleistungen, deren Vergabe nach der VOB/B 2006 in Verbindung mit den Vorgaben der Richtlinie 2004/18/EG zu beurteilen war. Im Hinblick auf den Nachweis der technischen und/oder beruflichen Leistungsfähigkeit bei Bauleistungen sieht Art. 48 Abs. 2 a) i) RL 2004/18/EG, dass dieser durch die in den letzten fünf Jahren erbrachten Leistungen geführt werden kann. Daher ist das Thüringer Oberlandesgericht davon ausgegangen, dass der Auftraggeber aufgrund europarechtlicher Vorgaben von den Bietern nicht nur Referenzen aus den letzten drei Jahren fordern und berücksichtigen durfte. Im hiesigen Verfahren geht es dagegen um die Vergabe von Dienstleistungen, deren Vergabe nach den Vorschriften der VOL/A-EG in Verbindung mit den Vorgaben der Richtlinie 2004/18/EG zu beurteilen ist. Im Hinblick auf den Nachweis der technischen und/oder beruflichen Leistungsfähigkeit bei Dienstleistungen sehen Art. 48 Abs. 2 a) ii) RL 2004/18/EG und folgend § 7 Abs. 3 a) VOL/A-GG vor, dass dieser durch die in den letzten drei Jahren erbrachten Dienstleistungen geführt werden kann. Wie sich aus der Formulierung in Art. 48 Abs. 2 RL 2004/18/EG "Der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit … kann … wie folgt erbracht werden: …" ergibt, darf der Auftraggeber bei der Beurteilung der technischen und/oder beruflichen Leistungsfähigkeit nur Eignungsnachweise in den europarechtlich festgelegten Grenzen fordern. Gleiches geht aus § 7 Abs. 3 VOL/A-EG "In fachlicher und technischer Hinsicht kann das Unternehmen … seine Leistungsfähigkeit folgendermaßen nachweisen: …“ hervor. Nur bei der Beurteilung der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist es dem Auftraggeber nach Art. 47 Abs. 1 RL 2004/18/EG und in § 7 Abs. 2 VOL/A-EG gestattet, auch andere als die der Richtlinie ausdrücklich genannten Nachweise zu fordern (so auch: Hausmann/von Hoff, a.a.O., § 7 VOL/A-EG, Rdnr. 66 m.w.N.). Folglich durfte die Antragsgegnerin vorliegend aufgrund europarechtlicher und nationaler Vorgaben von den Bietern nur Referenzen aus den letzten drei Jahren fordern und berücksichtigen. Für die Annahme, die Beschränkung auf den Zeitraum der letzten drei Jahre sei vergaberechtswidrig, bleibt mithin – anders als in dem vom Thüringer Oberlandesgericht entschiedenen Nachprüfungsverfahren – kein Raum.

Im Übrigen hat die Beigeladene nicht vorgetragen, dass die zeitliche Begrenzung auf Referenzen über Leistungen in den letzten drei Jahren für den Ausschluss ihres Angebots vom weiteren Vergabeverfahren kausal gewesen ist. Sie hat nicht vorgetragen, dass sie ohne diese zeitliche Einschränkung ihre Eignung begründende weitere Referenzen aus länger zurückliegenden Jahren vorgelegt hätte oder hätte vorlegen können. Sie hat auch – anders als in dem vom Thüringer Oberlandesgericht entschiedenen Nachprüfungsverfahren – keine Referenzen aus länger zurückliegenden Jahren vorgelegt, die von der Antragsgegnerin nicht berücksichtigt worden sind.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Antragstellerin und der Beigeladenen geben daher keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung entsprechend § 156 Abs. 1 ZPO.

Das Angebot der Antragstellerin muss gemäß § 16 Abs. 3 VOL/A-EG, § 19 Abs. 3 a) VOL/A-EG analog allerdings ebenfalls vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, weil sie nicht den von der Antragsgegnerin geforderten Bruttopreis für die förmliche Zustellung angegeben hat und das Angebot folglich unvollständig ist. Dann gebietet § 19 Abs. 3 a) VOL/A-EG analog einen Ausschluss, wie sich aus dem Zusammenhang der Regelungen im § 19 Abs. 2 und § 19 Abs. 3 VOL/A-EG ergibt.

Die Antragsgegnerin hat in den Vergabeunterlagen an mehreren Stellen die Angabe des Bruttopreises verlangt und diese Forderung auf eine entsprechende Bieterfrage nochmals bestätigt. Die Antragstellerin hat in ihrem Angebot jedoch nur für die Servicekosten einen Bruttopreis angegeben. Für die förmliche Zustellung hat sie dagegen das von der Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 4.8.2008 (BK 5d-08/028) genehmigte Nettoentgelt von 2,19 € pro Stück ausgewiesen, wobei diese die steuerrechtliche Frage, ob dem genehmigten Entgelt noch die Umsatzsteuer hinzuzusetzen ist, offen gelassen hat.

a) Der Senat ist an der Beantwortung dieser umsatzsteuerrechtliche Frage entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin nicht durch § 97 Abs. 7 GWB gehindert, wonach der Unternehmer nur einen Anspruch darauf hat, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Bei der Vorschrift des § 4 Nr. 11b. UStG handelt es sich zwar nicht um eine Bestimmung über das Vergabeverfahren, es ist aber im Rahmen der Prüfung der vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm des § 16 Abs. 3 VOL/A-EG, bei der es sich um eine bieterschützende Vorschrift handelt, notwendig, auch die dabei auftretenden umsatzsteuerrechtlichen Fragen zu beantworten (siehe auch: Senat, Beschluss vom 01.08.12, VII-Verg 105/11, juris, m.w.N.).

b) Nach Auffassung des Senats unterliegt die förmliche Zustellung im Sinne von § 33 PostG (Postgesetz) gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG (Umsatzsteuergesetz) der Umsatzsteuerpflicht und ist nicht gemäß § 4 Nr. 11b UStG von der Umsatzsteuerpflicht befreit (so mit ausführlicher Begründung insbesondere auch: Jacobs, Mehrwertsteuerpflicht des Postzustellungsauftrags, UR 2012, 621ff; Heidner in Unjes, UStG, 11. A., 2012, § 4 Nr. 11b., Rdnr. 2 a.E.; im Ergebnis auch: Greb, Rechtskonforme Ausschreibung von Postdienstleistungen, VergabeR 2011, 890 (897); mit dieser Tendenz bereits: Senat, Beschluss gemäß § 118 Abs.1 S. 3 GWB vom 6.6.2012, VII-Verg 14/12, juris, Rdnr. 22ff), so dass dem von der Antragstellerin angebotenen Nettopreis von 2,19 € pro Stück noch die Umsatzsteuer in Höhe von 19% hätte hinzugesetzt werden müssen, so dass sich ein Bruttopreis von 2,6061 € pro Stück ergeben hätte.

aa) Nach der eng auszulegenden Ausnahmevorschrift des § 4 Nr. 11b UStG, der auf Art. 132 Abs. 1 a) RL 2006/112/EG (Richtlinie über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem – Mehrwertsteuerrichtlinie) beruht, sind nur Universaldienstleistungen nach Art. 3 Abs. 4 RL 97/67/EG (Richtlinie über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität – Postrichtlinie) von der Umsatzsteuerpflicht befreit (§ 4 Nr. 11b S. 1 UStG), wenn dem Unternehmer vom Bundeszentralamt für Steuern bescheinigt worden ist, dass er sich gegenüber dieser Behörde zur flächendeckenden Erbringung der Gesamtheit oder eines Teils dieser Universaldienstleistungen im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland verpflichtet hat (§ 4 Nr. 11b S. 2 UStG) und keine Rückausnahme gemäß § 4 Nr. 11b S. 3 a) oder b) UStG vorliegt.

aaa) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin, die über eine Post-Universaldienstleisterbescheinigung des Bundeszentralamtes für Steuern gemäß § 4 Nr. 11b. S. 2 UStG verfügt, handelt es sich bei der förmlichen Zustellung gemäß § 33 PostG nicht um eine Universaldienstleistung nach Art. 3 Abs. 4 RL 97/67/EG, wie sich aus den Vorgaben der RL 97/67/EG, die in den Vorschriften des PostG und der PUDLV (Post-Universaldienstleistungsverordnung) umgesetzt worden sind, ergibt.

Nach Erwägungsgrund 11 der RL 97/67/EG ist es notwendig, dass auf der Gemeinschaftsebene ein Universaldienst gewährleistet wird, der ein Angebot an Diensten einer bestimmten Qualität umfasst, die in allen Mitgliedstaaten allen Nutzern zu tragbaren Preisen unabhängig von ihrem Standort in der Gemeinschaft zur Verfügung stehen. Gemäß Erwägungsgrund 12 S. 1 der RL 97/67/EG ist Ziel des Universaldienstes, allen Nutzern einen leichten Zugang zum Postnetz zu ermöglichen, indem ihnen insbesondere eine ausreichende Anzahl fester Zugangspunkte und zufriedenstellende Bedingungen hinsichtlich der Häufigkeit der Abholung und Zustellung geboten werden. Gemäß Art. 3 Abs. 1 RL 97/67/EG stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass den Nutzern ein Universaldienst zur Verfügung steht, der ständig flächendeckend postalische Dienstleistung einer bestimmten Qualität zu tragbaren Preisen für alle Nutzer bietet. Nach der Vorgabe des Art. 3 Abs. 4 der RL 97/67/EG ergreifen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit der Universaldienst mindestens folgendes Angebot umfasst: Abholung, Sortieren, Transport und Zustellung von Postsendungen bis 2 kg, Abholung, Sortieren, Transport und Zustellung von Postpaketen bis 10 kg und die Dienste für Einschreib- und Wertsendungen.

Aus diesen europarechtlichen Vorgaben ergibt sich, dass die Mitgliedstaaten im Interesse des Gemeinwohls eine für die Allgemeinheit zugängliche und kostengünstige Grundversorgung mit unabdingbaren Postdienstleistungen sicherstellen müssen (siehe dazu auch Art. 87f Abs. 1 GG), die mindestens die in Art. 3 Abs. 4 RL 97/67/EG aufgeführten Postdienstleistungen umfasst. Über die aufgeführten Postdienstleistungen hinaus steht den Mitgliedstaaten frei, dem Universaldienst weitere Postdienstleistungen zuzuordnen, so dass es zwischen den Mitgliedstaaten zu Abweichungen bei der Definition der zum Universaldienst gehörenden Dienste und ihrer Leistungsmerkmale kommen kann (so auch: Generalanwältin Kokott, Schlussanträge im Verfahren EuGH, C-157/07, Rdnr. 44, 73 u. 74).

Der nationale Gesetzgeber hat die europarechtlichen Vorgaben in § 11 PostG in Verbindung mit §§ 1f PUDLV in das nationale Recht umgesetzt. Die Universaldienstleistung wird in § 11 Abs. 1 PostG als ein Mindestangebot an Postdienstleistungen nach § 4 Nr.1 PostG – wozu gemäß § 4 Nr. 1 a) PostG die gewerbsmäßige Beförderung von Briefsendungen gehört – die flächendeckend in einer bestimmten Qualität und zu einem erschwinglichen Preis erbracht werden, definiert. Der Universaldienst ist auf lizenzpflichtige Postdienstleistungen und Postdienstleistungen, die zumindest in Teilen beförderungstechnisch mit lizenzpflichtigen Leistungen erbracht werden können, beschränkt und umfasst nur solche Dienstleistungen, die allgemein als unabdingbar angesehen werden. In § 1 Abs. 1, Abs. 2 PUDLV werden die Postdienstleistungen abschließend konkret aufgeführt, bei denen es sich nach nationalem Recht um Universaldienstleistungen handelt. Förmliche Zustellungen (Postzustellungsaufträge) werden – ebenso wie in Art. 3 Abs. 4 RL 97/67/EG – nicht aufgeführt, so dass diese nach nationalem Postrecht, welches mit den europäischen Vorgaben im Einklang steht, nicht zu den Universaldienstleistungen gehören (so auch: Jacobs, a.a.O., S. 624). Dass der Postzustellungsauftrag auch nach den europäischen Vorgaben nicht zum Universaldienst gehört, geht auch aus der systematischen Stellung von Art. 8 RL 97/67/EG hervor, der das Recht der Mitgliedstaaten vorsieht, besondere Regelungen für den Dienst zu treffen, der Zustellungen im Rahmen von Gerichts- und Verwaltungsverfahren ausführt. Art. 8 RL 97/67/EG steht nämlich nicht im Kapitel 2 "Universaldienst" (Art. 3 bis Art. 6 RL 97/67/EG), sondern im Kapitel 3 "Harmonisierung der reservierbaren Dienste" (Art. 7 u. Art. 8 RL 97/7 60 EG - siehe zu Art. 8 RL 97/67/EG ausführlich: Jacobs, a.a.O., 625f).

bbb) Postzustellungsaufträge sind auch nicht der Sendungsform "Einschreibsendung" im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 1 PUDLV zuzuordnen. Dagegen spricht schon, dass der Postzustellungsauftrag systematisch nicht zu den originären Dienstleistungen des Postwesens gehört und nur aus Gründen der Effektivität im Bereich der Postdienstleistungen verortet worden ist (siehe dazu näher: Jacobs, a.a.O., S. 622ff m.w.N.). Vielmehr ist die förmliche Zustellung notwendiger Bestandteil einer ordnungsgemäßen Verwaltung und Rechtspflege und dient der Sicherstellung der Versorgung der Behörden und Gerichte mit einem geeigneten Zustellungsmittel. Der ausführende Unternehmer ist mit Hoheitsbefugnissen ausgestatteter Beliehener (§ 33 Abs. 1 S. 2 PostG), der nicht gemäß § 2 Abs. 3 S. 1 UStG von der Umsatzsteuerpflicht befreit ist (Jacobs, a.a.O., S. 627). Die Zustellungsurkunde ist, anders als die Empfangsbestätigung bei der Einschreibsendung, eine öffentliche Urkunde (§ 418 ZPO). Folglich können sich auch nur Behörden und Gerichte der förmlichen Zustellung bedienen. Eine Privatperson kann keinen Postzustellungsauftrag erteilen, sie muss sich eines Gerichtsvollziehers bedienen (§§ 191f ZPO). Daher bedarf es auch keiner ausreichenden Anzahl fester Zugangspunkte und zufriedenstellender Bedingungen hinsichtlich der Häufigkeit der Abholung und Zustellung (Erwägungsgrund 12 S. 1 RL 97/67/EG). Auch die Sicherstellung tragbarer Preise für die Verbraucher ist bedeutungslos (Erwägungsgrund 11 RL 97/67/EG). Der Postzustellungsauftrag ist damit eine von den Postdienstleistungen nach § 4 Nr. 1 PostG unabhängige Briefsendung, die den Charakter eines Hoheitsakts hat, wobei der Dienstleister bei der Leistungserbringung mit Hoheitsbefugnissen ausgestattet ist, und bei der die Beförderung nur eines von mehreren Dienstleistungselementen darstellt. Der Postzustellungsauftrag umfasst daneben weitere Dienstelemente im Rahmen der Beurkundung der Übergabe, der Ersatzzustellung oder der Niederlegung, die sonst keine andere Postdienstleistung aufweist. Wesentliche Elemente anderer Postdienstleistungen fehlen dagegen. So ist eine Einschreibsendung, wie sich nicht nur aus § 1 Abs. 2 Nr. 1 PUDLV, sondern auch aus Art. 2 Ziffer 9 RL 97/67/EG ergibt, eine Briefsendung, die pauschal gegen Verlust, Entwendung oder Beschädigung versichert ist. Bei der förmlichen Zustellung erfolgt, wie sich aus Abschnitt 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, Nr. 3 in Verbindung mit Abs. 2 S.1 AGB Brief National (Allgemeine Geschäftsbedingungen der Deutschen Post AG Brief National) ergibt, gerade keine Versicherung gegen Verlust, Entwendung oder Beschädigung (siehe zum Ganzen ausführlich: Jacobs, a.a.O., S. 623f).

bb) Die Umsatzsteuerpflicht der förmlichen Zustellung gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG ist mit Art. 132 Abs. 1 a) RL 2006/112/EG vereinbar, der die Mitgliedstaaten verpflichtet, die Umsätze der von öffentlichen Posteinrichtungen erbrachten Dienstleistungen mit Ausnahme der Personenbeförderungs- und Telekommunikationsdienstleistungen von der Steuer zu befreien. Die in Art. 132 RL 2006/112 EG aufgeführten Steuerbefreiungen beziehen sich, wie auch die Überschrift zu diesem Teil ("Steuerbefreiungen für bestimmte, dem Gemeinwohl dienende Tätigkeiten") ausweist, auf Tätigkeiten, die dem Gemeinwohl dienen. Den genannten Leistungen ist gemeinsam, dass sie elementare Lebensbedürfnisse der Bevölkerung befriedigen und häufig von öffentlichen, nicht auf Gewinnerzielung ausgerichteten Einrichtungen erbracht werden. Zu den elementaren Bedürfnissen zählt auch die Versorgung mit Postdiensten. Diese unentbehrlichen Leistungen sollen der Allgemeinheit kostengünstig und ohne Aufschlag von Mehrwertsteuer angeboten werden. Aus Art. 132 Abs. 1 a) RL 2006/112/EG kann jedoch nicht hergeleitet werden, dass alle Dienstleistungen und die dazugehörigen Lieferungen von Gegenständen, die von den öffentlichen Posteinrichtungen ausgeführt werden und die nicht, wie die Personenbeförderungs- und Telekommunikationsdienstleistungen, ausdrücklich vom Anwendungsbereich dieser Bestimmung ausgeschlossen sind, unabhängig von ihrer Natur von der Steuerpflicht befreit sind (so EuGH, Urteil vom 23.4.2009, C-357/07 "TNT Post UK Ltd", Rdnr. 43). Wegen ihres Ausnahmecharakters sind die Befreiungstatbestände eng auszulegen, da die Steuerbefreiung eine Ausnahme von dem Grundsatz darstellt, wonach jede Dienstleistung, die ein Steuerpflichtiger gegen Entgelt erbringt, der Mehrwertsteuer unterliegt. Daraus folgt allerdings nicht, dass die zur Definition der Steuerbefreiungen verwendeten Begriffe in einer Weise auszulegen sind, die den Befreiungen ihre Wirkung nimmt. Dieser allgemeine Zweck mündet im Postbereich in den spezifischen Zweck, postalische Dienstleistungen, die den Grundbedürfnissen der Bevölkerung entsprechen, zu ermäßigten Kosten anzubieten. Ein solcher Zweck stimmt im Kern mit dem von der Richtlinie 97/67/EG verfolgten Zweck, einen Universalpostdienst anzubieten, überein (so: EuGH, a.a.O., Rdnr. 31 u. 33f m.w.N.; Generalanwältin Kokott, a.a.O., Rdnr. 29ff). Daher müssen sich die Mitgliedstaaten bei der Anwendung der Mehrwertsteuerbefreiung an den Wertungen festhalten lassen, die sie im Rahmen der Postregulierung getroffen haben. Wären sie frei, die Allgemeinwohlbelange für Zwecke der Mehrwertsteuerbefreiung willkürlich in anderer Weise zu bestimmen als bei der Definition des Postuniversaldienstes, würde das Recht auf die Gewährung der Befreiung infrage gestellt (so: Generalanwältin Kokott, a.a.O., Rdnr. 75). In diesem Zusammenhang entspricht es dem Subsidiaritätsgrundsatz, dass die Mitgliedstaaten unter Berücksichtigung ihrer geographischen, sozialen und wirtschaftlichen Eigenarten im Rahmen der Vorgaben der Postrichtlinie diejenigen Postdienstleistungen festlegen, die im Interesse des Gemeinwohls gewährleistet sein müssen (so Generalanwältin Kokott, a.a.O., Rdnr. 74 und im Ergebnis auch EuGH, a.a.O., Rdnr. 43). Dabei kann es von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat Abweichungen bei der Definition der zum Universaldienst gehörenden Dienste und ihrer Leistungsmerkmale geben, die sich auch auf die Mehrwertsteuerbefreiung der Postdienstleistungen auswirken (so auch Generalanwältin Kokott, a.a.O., Rdnr. 73). Folglich ist nicht zu beanstanden, wenn der nationale Gesetzgeber die förmlichen Zustellungen nicht dem Universaldienst zuordnet und daraus die Umsatzsteuerpflichtigkeit dieser Postdienstleistung resultiert (so auch: Jacobs, a.a.O. S. 627).

cc) Abschließend sei darauf hingewiesen, dass die von der Antragstellerin angebotenen förmlichen Zustellungen gemäß § 33 PostG entgegen der Auffassung der Beigeladenen nicht schon deshalb gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG umsatzsteuerpflichtig, weil eine Rückausnahme gemäß § 4 Nr. 11b. S. 3 UStG vorliegt. Die Antragstellerin erbringt die angebotenen Leistungen weder aufgrund individuell ausgehandelter Vereinbarungen (§ 4 Nr. 11b. S. 3 a) UStG), noch aufgrund allgemeiner Geschäftsbedingungen zu günstigeren Preisen als den nach den allgemein für jedermann zugänglichen Tarifen oder den nach § 19 PostG genehmigten Entgelten (§ 4 Nr. 11b. S. 3 b) UStG). Die von der Antragstellerin angebotenen förmlichen Zustellungen sollen gerade nicht zu individuell ausgehandelten Bedingungen erbracht werden. Der Inhalt der zu erbringenden Leistungen wird allein durch § 33 Abs. 1 S. 1 PostG in Verbindung mit den sich aus der Vergabebekanntmachung und den Vergabeunterlagen ergebenden Vorgaben der Antragsgegnerin bestimmt. Ein Spielraum für individuell ausgehandelte Vereinbarungen bestand folglich nicht. Der Begriff der "individuell ausgehandelten Bedingungen" ist in vergaberechtlicher und in umsatzsteuerrechtlicher Hinsicht gleich zu verstehen (a. A.: Greb, a.a.O., S. 697). Die Leistungen werden zu den von der Bundesnetzagentur gemäß §§ 19 S. 1, 20 PostG festgesetzten und gemäß § 23 Abs. 1 PostG vom Unternehmer zu verlangenden Entgelten erbracht, so dass die Gewährung günstigerer als der genehmigten Preise ausscheidet.

dd) Die Rechtsauffassung des Senats zur Umsatzsteuerpflichtigkeit öffentlicher Zustellungen wird im Übrigen auch von der Bundesregierung (BT-Drs. 17/10629 vom 10.09.2012, S. 5, Antwort auf Frage 16) und vom Bundesministerium der Finanzen (Abschnitt 4.11b.1 Umsatzsteuer-Anwendungserlass vom 11.4.2011, Abs. 8, juris) vertreten (im Ergebnis und in der Begründung ebenso: Jacobs, a.a.O.; im Ergebnis ebenso: Greb, a.a.O.; siehe auch: König/Hanke, BB 2010, 1578ff; Goodarzi/Meister, NVwZ 2010, 669ff).

d) Die gegenteilige Auffassung des Finanzgerichts Baden-Württemberg (Beschluss vom 26.4.2011, 9 V 3795/10, juris, Rdnr. Rdnr. 23-26, inzwischen wegen Hauptsacheerledigung des Verfahrens gegenstandslos) und des Landgerichts Hamburg (Urteil vom 16.9.2010, 327 O 507/10, juris, LS. 4 u. Rdnr. 43ff) überzeugt aus den vorstehenden Gründen nicht. Sie übersieht insbesondere, dass der Postzustellungsauftrag vom Universaldienst schon deshalb nicht erfasst ist, weil die Leistung nicht im Rahmen der Postgrundversorgung für die Allgemeinheit zugänglich ist, sondern als spezieller Postdienst nur von Behörden und Gerichten genutzt werden kann. Daher kann er auch das Gemeinwohl nicht in richtlinienspezifischer Weise fördern (so auch: Jacobs, a.a.O., S. 627f).

e) Der Beschluss des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 26.4.2011 (9 V 3795/10, juris) gibt auch keinen Anlass, das Vergabenachprüfungsverfahren gemäß § 124 Abs. 2 S. 1 GWB dem Bundesgerichtshof vorzulegen. Unabhängig davon, ob es sich beim Finanzgericht Baden-Württemberg um ein Oberlandesgericht im Sinne von § 124 Abs. 2 S. 1 GWB handelt (siehe auch: Senat, Beschluss vom 16.04.08, VII-Verg 57/07 "Rabattverträge IV", juris) scheidet eine Divergenzvorlage aus, weil das Verfahren vor dem Bundesfinanzhof übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist (BFH, Beschluss vom 1.8.2012, V B 59/11, juris), so dass der Beschluss des Finanzgerichts Baden-Württemberg gegenstandslos geworden ist (BFH, a.a.O., Rdnr. 5).

Das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16.9.2010 (327 O 507/10, juris) gibt ebenfalls keinen Anlass, das Vergabenachprüfungsverfahren gemäß § 124 Abs. 2 S. 1 GWB dem Bundesgerichtshof vorzulegen, weil es sich nicht um eine Entscheidung eines anderen Oberlandesgericht im Sinne von § 124 Abs. 2 S. 1 GWB handelt.

f) Der Senat ist nicht verpflichtet, das Verfahren dem Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung gemäß Art. 267 AEUV vorzulegen, um eine Klärung der Frage herbeizuführen, ob es sich bei der förmlichen Zustellung gemäß § 33 PostG um eine umsatzsteuerfrei zu stellende Universaldienstleistung im Sinne der RL 2006/112/EG i.V.m. der RL 97/67/EG handelt. Wie vorstehend ausgeführt, stellt die RL 97/67/EG nur Mindestanforderungen auf und überlässt den Mitgliedstaaten festzulegen, welche Postdienstleistungen zum Universaldienst gehören und gemäß Art. 132 Abs. 1 a) RL 2006/112/EG von der Mehrwertsteuer befreit sind. Von dieser Möglichkeit hat der nationale Gesetzgeber in § 11 Abs. 1 PostG i.V.m. § 1 Abs. 1, Abs. 2 PUDLV europarechtskonform Gebrauch gemacht und den Postzustellungsauftrag nicht aufgenommen, so dass die förmliche Zustellung – wie ausgeführt – nicht gemäß § 4 Nr. 11b. UStG von der Umsatzsteuerpflicht befreit ist.

Die Entscheidung über die Kosten und Aufwendungen beruht auf § 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB sowie auf den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB, § 100 Abs. 1 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG, wobei der Senat das Angebot der Antragstellerin zu Grunde gelegt hat.

Dicks

Rubel

Barbian