Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 19/13

G r ü n d e :

Mit Bekanntmachung vom Februar 2013 schrieb die Antragsgegnerin den „Abschluss eines Vertrags über die zivilgewerbliche Bewachung in Liegenschaften des Bundeswehr-Dienstleistungszentrums Rostock – Torposten-/ Streifenaufgabe mit Diensthunden und Kraftfahrzeug“ europaweit im nicht offenen Verfahren aus. Die Bewachungsleistungen betreffen Liegenschaften der Antragsgegnerin in S., P. und G., dort die Friedensausbildungsstellung (FAUST G.). Unter Ziffern II.2.1) der Bekanntmachung führte die Antragsgegnerin unter dem Titel „Gesamtmenge bzw. –umfang“ die folgenden Wachaufgaben auf: „Torposten/ Aufsichtsführende Wachpersonen/ Eingreifkräfte/ Streifen mit Diensthunden, 2x12 Std. Schichten, 24 Std. täglich sowie 2 Kraftfahrzeuge (nähere Beschreibung in den Vergabeunterlagen)“. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. Die Vertragslaufzeit beträgt vier Jahre.

Nach Durchführung des Teilnahmewettbewerbs forderte die Vergabestelle neben weiteren Beteiligten auch die Antragstellerin und die Beigeladene zur Abgabe eines Angebots auf. Dem Aufforderungsschreiben war unter anderem ein Vordruck „Verbindliches Angebot“ mit einem als Anlage 2 beigefügten „Ergänzungsblatt lt. § 11 Abs. 1.3 b)“, ein Vordruck „Bieterangaben zum Angebot – Ergänzungsblatt für BWB – B 014a“ sowie ein Vertragsentwurf beigefügt, zu dem wiederum neun weitere Anlagen gehörten. Nach § 1 Ziffer 2, 1. Absatz des Vertrags sollten sich die Wachaufgaben (Funktionen) und Wachzeiten aus Anlage 1 zum Vertragsentwurf und der „Besonderen Wachanweisung“ ergeben. In der „Besonderen Wachanweisung“, die dem Vertragsentwurf nicht beigefügt worden war, sondern im Rahmen einer Ortsbesichtigung am 08.04.2013 zur Einsichtnahme für die Bieter auslag, war in Teil II „Dienstanweisungen“ unter C. „Dienstanweisung für die Streife“ neben einer Streife mit Diensthunden eine KFZ-Streife sowohl in der Bezeichnung der Dienststellung, der Aufgabenbeschreibung als auch des Streifenplans aufgeführt. Unter Ziffer 8 dieses Abschnitts fand sich die Anordnung, dass die KFZ-Streife immer als Doppelstreife auszuführen sei. Vergleichbare Angaben zu dem Erfordernis anzubietender KFZ-Streifen enthielten weder der Vordruck „Verbindliches Angebot“ nebst Anlagen noch der Vordruck „Bieterangaben zum Angebot – Ergänzungsblatt für BWB – B 014a“ noch die dem Vertragsentwurf beigefügten Anlagen. Unter Nr. 2 der in Anlage 1 zum Vertragsentwurf enthaltenen Tabelle wurde lediglich aufgeführt, dass „2 PKW, handelsüblich, nicht geländegängig mit Transportmöglichkeit für den/die Diensthund(e)“ anzubieten seien. Die Benennung der Anzahl der zur Auftragsausführung einzusetzenden Diensthunde war nach den den Vergabeunterlagen beigefügten Vordrucken dem Bieter vorbehalten. Im Vordruck „Bieterangaben zum Angebot – Ergänzungsblatt für BWB – B 014a“ wurde die Anzahl der für die Ausführung der Wachaufgaben für die Stellung FAUST G. einzusetzenden Sicherheitskräfte auf einen Aufsichtführer und zwei Eingreifkräfte festgelegt.

Mit Schreiben vom 05.03.2013 wies die Antragstellerin, die derzeitige Auftragsnehmerin der Bewachungsdienstleistungen ist, die Antragsgegnerin im Rahmen des bestehenden Bewachungsauftrags darauf hin, dass die „Besondere Wachanweisung“ für die Liegenschaft FAUST G. nicht mehr aktuell sei. Am 06.05.2013 bat sie um Überprüfung des Sachverhalts und Angleichung des bestehenden Bewachungsvertrags an die geltende „Besondere Wachanweisung“. Unter dem 10.04.2013 teilte die Antragsgegnerin allen Bietern in Beantwortung von Bieterfragen schriftlich mit, dass für beide PKW eine jährliche Laufleistung von insgesamt 30.000 km zu kalkulieren sei.

Mit Schreiben vom 27.05.2013 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass eine Zuschlagserteilung an die Beigeladene beabsichtigt sei. Die Antragstellerin rügte die beabsichtigte Zuschlagserteilung mit Schreiben vom 28.05.2013 und führte aus, dass die Leistung nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben sei, da nicht die aktuelle „Besondere Wachanweisung“ für die Liegenschaft FAUST G. vorgelegen habe und die Angebote deshalb nicht vergleichbar seien. Die Antragsgegnerin teilte daraufhin der Antragstellerin mit am 04.06.2013 zugegangenem Schreiben vom 31.05.2013 mit, der Rüge nicht abzuhelfen, weil die „Besondere Wachanweisung“ kein Bestandteil der Vergabeunterlagen sei, lediglich dem Auftragnehmer als Anlage zum Bewachungsvertrag ausgehändigt werde und im Rahmen der Ortsbesichtigung zur Einsichtnahme ausgelegen habe. Mit Schreiben vom 07.06.2013 rügte die inzwischen anwaltlich vertretene Antragstellerin einen Verstoß gegen § 15 Abs. 2 VSVgV und führte zur Begründung aus, dass die „Besondere Wachanweisung“ bei verständiger Würdigung der Vergabeunterlagen im Rahmen der Angebotserstellung zu berücksichtigen gewesen sei.

Da die von der Antragsgegnerin angekündigte Reaktion des Bundesamts für Infrastruktur, Umweltschutz und Dienstleistung der Bundeswehr auf das Rügeschreiben vom 07.06.2013 ausblieb, reichte die Antragstellerin am 10.06.2013 einen Nachprüfungsantrag ein und machte geltend, durch eine nicht eindeutige und missverständliche Leistungsbeschreibung in ihren Rechten verletzt worden zu sein. Die „Besondere Wachanweisung“ sei bei der Erstellung der Angebote zu berücksichtigen gewesen. Auf der Grundlage der zwingend zu beachtenden Vorgaben sei der Einsatz von mindestens fünf Diensthunden zur Auftragsausführung erforderlich. Soweit andere Bieter weniger als fünf Diensthunde angeboten hätten, seien die Angebote nicht vergleichbar, weil die anzugebende Zahl einzusetzender Diensthunde einen entscheidenden Preisfaktor darstelle. Entgegen der von der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren vertretenen Rechtsauffassung seien KFZ-Streifen in den Vergabeunterlagen nicht verlangt worden. Die in den Vergabeunterlagen erwähnten zwei PKW seien ausschließlich zum Zweck des Transports der Diensthunde einzusetzen.

Die Antragsgegnerin ist dem Nachprüfungsantrag entgegen getreten und hat die Auffassung vertreten, aus den Vergabeunterlagen in Verbindung mit der „Besonderen Wachanweisung“ ergebe sich, dass neben Fußstreifen mit Diensthunden auch KFZ-Streifen und nicht bloß Diensthunde-Transporte anzubieten gewesen seien. Die Beigeladene hat sich den Ausführungen der Antragsgegnerin angeschlossen.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin habe keine Mindestzahl zu stellender Diensthunde vorgegeben. Dies habe sie vielmehr ausdrücklich den Bietern überlassen. Da es sich bei den anzugebenden Preisen um Pauschalpreise handele, komme es im Ergebnis auf die Anzahl der im Angebot gestellten Diensthunde nicht an. Der Auftragnehmer habe vielmehr im Rahmen der Vertragsausführung auf der Grundlage des angebotenen Pauschalpreises die Anzahl an Diensthunden einzusetzen, die zur vertragsgemäßen Erfüllung erforderlich sei und trage deshalb das Kalkulationsrisiko. Das Angebot der Beigeladenen bleibe zudem selbst dann das preisgünstigere, wenn die angebotenen Preise Einzelpreise seien und die Beigeladene fünf statt der tatsächlich angebotenen vier Diensthunde angeboten hätte. Die Vergabeunterlagen seien auch nicht unter Verstoß gegen § 15 Abs. 2 VSVgV missverständlich. Denn aus den in § 1 des Vertragsentwurfs in Bezug genommenen Unterlagen, die Vertragsinhalt seien und zu denen auch die „Besondere Wachanweisung“ gehöre, ergebe sich, dass neben Fußstreifen mit Diensthunden auch KFZ-Streifen anzubieten seien. Dies ergebe sich auch aus einem Antwortschreiben der Antragsgegnerin vom 11.04.2013 auf eine Bieterfrage, nach dem pro Jahr eine Laufleistung für beide PKW von 30.000 km zu kalkulieren sei. Zudem könne auch mit fünf Diensthunden die ausgeschriebene Wachdienstleistung bei einem Verzicht auf KFZ-Streifen nicht erfüllt werden, weil in diesem Fall die Vorgaben der Anlage 5 des Vertragsentwurfs, in der Vorgaben zum Einsatz von Diensthunden insbesondere im Hinblick auf Einsatz- und Ruhezeiten gemacht worden seien, nicht eingehalten werden könnten.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde. Sie ist der Auffassung, dass die Vergabeunterlagen den Beschaffungsgegenstand auf die Nachfrage von Fußstreifen mit Diensthunden beschränke und dahin auszulegen seien, dass KFZ-Streifen für die Liegenschaft FAUST (G.) nicht verlangt werden. Das Angebot der Beigeladenen, in dem neben Fußstreifen mit Diensthunden für diese Liegenschaft auch KFZ-Streifen angeboten würden, sei wegen einer unzulässigen Änderung der Vergabeunterlagen von der Vergabe auszuschließen. Abzustellen sei auf den objektiven Empfängerhorizont, nach dem sich in den den Bietern übersandten Vergabeunterlagen kein Hinweis auf durchzuführende KFZ-Streifen befunden hätten. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der „Besonderen Wachanweisung“, weil diese lediglich im Rahmen der Ortsbesichtigung zur Einsicht ausgelegen hätte und den Vergabeunterlagen nicht beigefügt gewesen sei. Sie habe lediglich der Erläuterung der Ausschreibungsunterlagen gedient, nicht hingegen über die Vergabeunterlagen hinaus weitere Ausschreibungsbedingungen und Vertragspflichten enthalten.

Jedenfalls habe die Antragsgegnerin gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung verstoßen, weil die sich widersprechenden Unterlagen von der Antragstellerin und der Beigeladenen unterschiedlich ausgelegt worden seien und zumindest zu Missverständnissen geführt hätten. Die eingereichten Angebote seien deshalb nicht vergleichbar.

Das Angebot der Beigeladenen sei auch deshalb auszuschließen, weil es nicht die geforderte Mindestanzahl einzusetzender Diensthunde enthalte. Unter Berücksichtigung der für Diensthunde einzuhaltenden besonderen Anweisungen und der vorgegebenen Anzahl von drei Einsatzkräften hätte es des Einsatzes von mindestens fünf Hunden bedurft, um den geforderten Leistungsumfang zu erfüllen. Richtig sei zwar, dass die Vergabeunterlagen die Bestimmung der Anzahl an einzusetzenden Hunden dem Bieter überlassen hätten. Gleichwohl ergebe sich aus den vorgegebenen festen Zuordnungen von Diensthunden und Diensthundeführern eine Mindestanzahl von fünf Diensthunden.

Schließlich sei das Angebot der Beigeladenen auch ungewöhnlich niedrig, was ebenfalls zum Angebotsausschluss führe. § 33 Abs. 1 Satz 2 VSVgV sei nach § 97 Abs. 7 GWB bieterschützend. Das Angebot der Beigeladenen, in dem nur vier Diensthunde bereit gestellt würden, sei wegen der im Übrigen gemachten festen Vorgaben unauskömmlich. Die Antragsgegnerin habe vergaberechtswidrig die Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen nicht geprüft.

Entgegen der von der Vergabekammer vertretenen Rechtsauffassung seien Vergaberechtsverstöße der Antragsgegnerin kausal für einen ihr, der Antragstellerin, drohenden Schaden, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass sich hierdurch ihre Chancen auf den Zuschlag verschlechterten. Das Angebot der Beigeladenen habe aus mehreren Gründen ausgeschlossen werden müssen.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 15.07.2013, VK 1 - 48/13, der Antragsgegnerin zu untersagen, im vorliegenden Vergabeverfahren einen Zuschlag zu erteilen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie treten der sofortigen Beschwerde entgegen. Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, soweit mit ihm die Rüge einer fehlenden eindeutigen und nicht erschöpfenden Leistungsbeschreibung verfolgt werde. Die Antragstellerin sei mit dieser Rüge präkludiert, weil ihr der vermeintliche Vergaberechtsverstoß ausweislich ihres auf den gegenwärtigen Dienstleistungsvertrag bezogenen Schreibens vom 06.05.2013 bereits aufgefallen, im Vergabeverfahren aber erstmals nach Erhalt der Bieterinformation am 28.05.2013 erhoben worden sei. Sie halten den Nachprüfungsantrag unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens für unbegründet und verteidigen den angefochtenen Beschluss.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Vergabeakten und die Verfahrensakten der Vergabekammer verwiesen.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Auf ihren zulässigen Nachprüfungsantrag ist das Vergabeverfahren zurückzuversetzen. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat die Antragsgegnerin die am nicht offenen Verfahren beteiligten Bieter unter Bekanntgabe vergaberechtskonformer Vergabeunterlagen erneut zur Angebotsabgabe aufzufordern und die Angebotswertung zu wiederholen.

I. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1. Gegenstand der Vergabe ist ein öffentlicher Auftrag, der die Erbringung von verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Dienstleistungen zum Gegenstand hat und auf den die Vorschriften der VSVgV Anwendung finden (§§ 99 Abs. 1, Abs. 4, Abs. 7 und Abs. 9 GWB i.V.m. § 1 Abs. 1 VSVgV). Der erforderliche Schwellenwert von 400.000,- € ist erreicht (§ 1 Abs. 2 Satz 2 VSVgV i.V.m. der Bekanntmachung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie v. 25.07.2012, BAnz AT 02.08.2012 B2).

2. Entgegen der Rechtsauffassung der Beigeladenen hat die Antragstellerin die Rüge einer fehlenden eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung rechtzeitig mit Schreiben vom 28.05.2013 erhoben. Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist eine Rüge unzulässig, wenn der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, weil eine positive Kenntnis der Antragstellerin von der gerügten fehlenden eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung vor Erhalt der Bieterinformation am 27.05.2013 nicht festgestellt werden kann. Das Schreiben der Antragstellerin vom 06.05.2013 lässt keinen Rückschluss darauf zu, sie habe im Rahmen ihrer Anfang Mai 2013 durchgeführten Kontrolle der derzeit auf der Grundlage des noch geltenden Bewachungsvertrags zu erbringenden Wachdienstführung erkannt, dass die geltende „Besonderen Wachanweisung“ nicht nur von dem noch geltenden Bewachungsvertrag, sondern darüber hinaus auch von den Ausschreibungsbedingungen der laufenden Neuausschreibung abweiche, diesen widerspräche und deshalb vergaberechtswidrig sei. Das Schreiben vom 06.05.2013 bezieht sich lediglich auf Diskrepanzen zwischen dem gegenwärtig von der Antragstellerin zu erfüllenden Bewachungsvertrag und der während der Vertragslaufzeit aktualisierten „Besonderen Wachanweisung“. Die Antragstellerin bat um Vertragsanpassung, weil sie derzeit vertraglich zur Stellung einer Wachstärke von drei Einsatzkräften verpflichtet ist, nach der aktualisierten „Besonderen Wachanweisung“, die in der jeweils aktuellen Fassung Vertragsinhalt ist, nunmehr aber fünf Einsatzkräfte stellen muss. Dieses Schreiben befasst sich mit einem Nachtrag auf den gegenwärtigen Bewachungsvertrag, nicht mit einer Auswertung der parallel hierzu laufenden Neuausschreibung. Eine Bezugnahme auf die Neuausschreibung enthält es nicht. Die Rüge einer nicht eindeutigen und nicht erschöpfenden Leistungsbeschreibung im Rahmen der Neuausschreibung stützt die Antragstellerin zudem nicht auf abweichende Vorgaben der „Besonderen Wachanweisung“ im Hinblick auf die zu stellenden personellen Wachstärken, sondern im Hinblick auf die Art der zu erbringenden Streifen, ob nämlich nur Fußstreifen mit Diensthunden oder auch KFZ-Streifen (ohne Diensthunde) anzubieten sind. Die Art der zu erbringenden Streifen war bezogen auf den gegenwärtig zu erfüllenden Bewachungsvertrag nicht Gegenstand des Schreibens vom 06.05.2013.

II. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

1. Die Antragsgegnerin hat die Pflicht aus § 15 Abs. 2 Satz 1 VSVgV verletzt, wonach die Leistung eindeutig und vollständig zu beschreiben ist, damit die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Diesen Voraussetzungen genügt die Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin nicht, weil den bekannt gemachten Vergabeunterlagen nicht mit der erforderlichen Klarheit entnommen werden kann, dass neben Fußstreifen mit Diensthunden für die Liegenschaft FAUST (G.) auch KFZ-Streifen angeboten werden sollen (§§ 133, 157 BGB). Die „Besondere Wachanweisung“ steht vielmehr in Widerspruch zu den in Anlage 1 zum Vertragsentwurf tabellarisch aufgeführten Wachaufgaben und führt zur Mehrdeutigkeit der Leistungsbeschreibung. Die Leistungsbeschreibung ist bei verständiger Würdigung des objektiven Erklärungsgehalt der Vergabeunterlagen auch nicht erschöpfend, weil die Antragsgegnerin nach ihrem Vorbringen im Nachprüfungsverfahren neben Fußstreifen mit Diensthunden auch KFZ-Streifen nachsucht, sich dies aber nicht aus ihrer Leistungsbeschreibung ergibt. Die von der Antragstellerin und der Beigeladenen eingereichten Angebote sind auch deshalb nicht vergleichbar.

a) Aus den übersandten Vergabeunterlagen ergibt sich nicht mit der erforderlichen Klarheit, dass die ausgeschriebenen Bewachungsaufgaben über Fußstreifen mit Diensthunden hinaus durch den Einsatz von KFZ-Streifen erfüllt werden sollen.

(1) Weder die Bekanntmachung noch die von den Bietern auszufüllenden Vordrucke enthielten dahingehende Vorgaben.

In der Auftragsbeschreibung in Ziffer II.1.5) der Bekanntmachung heißt es zwar, dass der Abschluss eines Vertrages über die zivilgewerbliche Bewachung einer Liegenschaft ... „... -/Streifenaufgabe mit Diensthunden und Kraftfahrzeug“ nachgefragt werde. Einen hinreichenden Rückschluss darauf, dass damit nicht nur Fußstreifen mit Diensthunden, sondern auch KFZ-Streifen ohne Diensthunde gemeint sein sollen, lässt diese Formulierung nicht zu. Der Verwendung des Wortes „Kraftfahrzeug“ kann nicht entnommen werden, ob statt der Kennzeichnung als Singular tatsächlich die Pluralendung „en“ hinzugedacht werden sollte und dies darüber hinaus das Erfordernis vom Einsatz von Diensthunden unabhängiger, selbständiger KFZ-Streifen aufweisen sollte. Ein hinreichend klarer Aufschluss ergibt sich auch nicht aus der unter Ziffern II.2.1) der Bekanntmachung angegebenen Gesamtmenge. Dort heißt es: „Wachaufgaben: Torposten/ Aufsichtsführende Wachpersonen/ Eingreifkräfte/ Streifen mit Diensthunden, 2x12 Std. Schichten, 24 Std. täglich sowie 2 Kraftfahrzeuge (nähere Beschreibung in den Vergabeunterlagen)“. Durch die Verwendung von Schrägstrichen werden die Angaben gegliedert. Eine Gliederung zwischen Diensthunden und Kraftfahrzeugen findet nicht statt, auch wird der Aufführung von „2 Kraftfahrzeugen“ anders als bei der Aufführung von Diensthunden kein Zusatz über die Anzahl von Schichten und Stunden hinzugefügt. Eine verständige Würdigung dieser Angaben ließ vielmehr darauf schließen, dass der Einsatz von zwei KFZ dem erforderlichen Hundetransport zugeordnet werden sollte.

Auch die von der Antragsgegnerin verwendeten Vordrucke ergeben keinen hinreichend sicheren Hinweis darauf, dass KFZ-Streifen anzubieten sind. Der Vordruck „Verbindliches Angebot“ enthält zwar unter Ziffern I.2 den Hinweis, dass sich die Aufgaben (Funktionen) aus der Anlage 1 und der „Besonderen Wachanweisung“ ergäben, in denen unstreitig KFZ-Streifen aufgeführt sind. Abgesehen davon aber, dass die Wachanweisungen den Bietern aber nicht übersandt, sondern im Rahmen der Ortsbesichtigung nur zur Einsicht zur Verfügung gestellt worden sind und nach eigenen Angaben der Antragsgegnerin auch nicht Bestandteil der Vergabeunterlagen sein sollten, enthielt der Vordruck „Verbindliches Angebot“ unter den Ziffern 1.4 und 1.5 entgegen einer genauen Beschreibung anzubietender Fußstreifen, keine vergleichbaren Angaben zu KFZ-Streifen. Gleiches gilt für den Vordruck „Bieterangaben zum Angebot – Ergänzungsblatt für BWB – B 014a“, in dem sich ebenfalls kein Hinweis auf KFZ-Streifen findet. Kraftfahrzeuge werden unter Position 03 in der Rubrik „Sonstige Leistungen“ als Hilfsmittel, nämlich „KFZ, handelüblich, nicht geländegängig, Transportmöglichkeit für den Diensthund (DH)“ aufgeführt.

(2) Ebenso wenig musste aus dem im Entwurf den Vergabeunterlagen beigefügten Bewachungsvertrag zwingend geschlossen werden, dass Leistungsgegenstand für die Liegenschaft FAUST-G. auch KFZ-Streifen sein sollen. In § 1 Ziffer 2 des Vertragsentwurfs wird zur Beschreibung der Wachaufgaben (Funktionen) auf eine dem Entwurf als Anlage 1 beigefügte Unterlage sowie die zur Einsicht zur Verfügung gestellte „Besondere Wachanweisung“ Bezug genommen. Anlage 1 beschreibt tabellarisch unter Ziffer 1. „Wachaufgaben“ und unter Ziffer 2. „Sonstige Leistungen“. Kraftfahrzeuge finden in der Rubrik „Wachaufgaben“ ebenso wenig wie im Vordruck „Bieterangaben zum Angebot – Ergänzungsblatt für BWB – B 014a“ Erwähnung. Sie werden vielmehr unter Ziffer 2. als „sonstige Leistung“ mit dem Zusatz „nicht geländegängig mit Transportmöglichkeit für den/die Diensthund (e)“ aufgeführt. Durch die Nichtverwendung eines Kommas zwischen dem Wort „geländegängig“ und dem übrigen Zusatz, handelt es sich zudem um eine einheitliche Beschreibung einer auf den Transport von Diensthunden gerichteten Funktion, die abschließend ist. Bei objektiver Betrachtung beschränkt die Beschreibung der Wachaufgaben in Anlage 1 des Vertragsentwurfs bezüglich der Liegenschaft FAUST-G. die durchzuführenden Streifen auf Fußstreifen mit Diensthunden.

(3) Demgegenüber befasst sich die „Besondere Wachanweisung“ in Teil II unter Abschnitt C. mit dem Einsatz von KFZ-Streifen, die auch in dem darin enthaltenen Schichtplan enthalten sind. Nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VSVgV umfassen die Vergabeunterlagen alle Angaben, die erforderlich sind, um eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren oder zur Angebotsabgabe zu ermöglichen; sie bestehen unter anderem aus den Vertragsunterlagen, die sich aus der Leistungsbeschreibung und den Vertragsbedingungen zusammen setzen. Nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 VSVgV müssen Leistungs- oder Funktionsanforderungen so klar formuliert werden, dass sie Bewerbern und Bietern den Auftragsgegenstand eindeutig und abschließend erläutern und den Auftraggebern die Erteilung des Zuschlags ermöglichen. Diesen Anforderungen genügen die Vergabeunterlagen nicht. Die „Besondere Wachanweisung“ wird zwar in § 1 Nr. 2 des Vertragsentwurfs ausdrücklich in Bezug genommenen und wurde den Bietern auch im Rahmen der Ortsbesichtigung zur Einsichtnahme zur Verfügung gestellt. Sie stehen aber in Widerspruch zu der in Anlage 1 des Vertragsentwurfs und der in der Bekanntmachung sowie den verwendeten Vordrucken objektiv enthaltenen Aufgabenbeschreibung. Es bleibt unklar, ob sie Bestandteil der Aufgabenbeschreibung oder lediglich als ergänzende Vertragsbedingungen die in Anlage 1 des Vertragsentwurfs umschriebenen Wachaufgaben, die KFZ-Streifen nicht umfassten, konkretisieren und zusätzliche Bedingungen der Auftragsausführung sein sollen.

b) Darüber hinaus reichte für eine ordentliche Bekanntgabe der Vergabeunterlagen die bloße Auslage der „Besonderen Wachanweisung“ im Rahmen der Ortsbesichtigung zur Einsichtnahme nicht aus, um den Bietern die Möglichkeit zu geben, sich ausreichend über den Inhalt der Ausschreibung zu unterrichten. Als wesentlicher Teil der Leistungsbeschreibung und Bestandteil der Vertragsunterlagen (§ 16 Abs. 1 Nr. 3 VSVgV) erforderte eine ordnungsgemäße Bekanntmachung vielmehr deren gemeinsame Übermittlung mit dem Vertragsentwurf in schriftlicher oder elektronischer Form (§§ 16 Abs. 1 Nr. 3, 29 Abs. 2 VSVgV).

c) Das an alle Bieter gerichtete Schreiben der Antragsgegnerin vom 10.04.2013 war nicht geeignet, die für eine vergaberechtskonforme Leistungsbeschreibung erforderliche Eindeutigkeit herzustellen. Mit diesem Schreiben teilte sie den Bietern in Beantwortung von Bieterfragen mit, dass als Jahresgesamtfahrleistung für beide Kraftfahrzeuge eine Laufleistung von 30.000 km kalkuliert werden könne. Eine solche Laufleistung entsprach zwar nicht einer Verwendung zweier Kraftfahrzeuge für einen bloßen Hundetransport. Einer solchen Mitteilung konnten die Bieter aber nicht mit der erforderlichen Klarheit entnehmen, dass entgegen der Aufgabenbeschreibung in den übrigen Vergabeunterlagen KFZ-Streifen verlangt wurden. Die allein indizielle Bedeutung dieses Schreibens vertiefte vielmehr die Widersprüchlichkeit der von der Antragsgegnerin gemachten Angaben.

2. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht wegen einer unzulässigen Abänderung der Vergabeunterlagen nach § 31 Abs. 2 Nr. 4 VSVgV von der Vergabe auszuschließen. Denn ein Ausschluss nach § 31 Abs. 2 Nr. 4 VSVgV setzt rechtlich nicht zu beanstandende Vergabeunterlagen und insbesondere eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung voraus, die hier nicht vorliegt.

3. Ebenso wenig kommt ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen wegen der von der Antragstellerin behaupteten Unauskömmlichkeit nach § 33 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 VSVgV in Betracht. Soweit die Antragstellerin die Unauskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen auf die Behauptung stützt, dass eine den Ausschreibungsbedingungen entsprechende Ausstattung den Einsatz von mindestens fünf Diensthunden erfordere, ist diesem Vorbringen bereits wegen der fehlenden Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung der Boden entzogen. Die Beurteilung der Auskömmlichkeit eines Angebots setzt eine rechtlich einwandfreie Aufgabenbeschreibung voraus, die hier nicht vorliegt. Gleiches gilt für ein offenbares Missverhältnis zwischen dem angebotenen Preis und der geforderten Leistung im Sinne § 33 Abs. 1 Satz 2 VSVgV, auf dessen Grundlage das Angebote der Beigeladenen schon deshalb nicht ausgeschlossen werden kann. Zudem weichen die von der Antragstellerin und der Beigeladenen eingereichten Angebotspreise lediglich um ca. 1 % voneinander ab, so dass die in der Rechtsprechung angenommene Aufgreifschwelle nicht erreicht ist. Der strittigen Frage, ob § 33 Abs. 1 VSVgV bieterschützend ist (§ 97 Abs. 7 GWB) und dem konkurrierenden Mitbieter einen Anspruch auf Ausschluss des Konkurrenzangebots gewährt, braucht von daher nicht nachgegangen zu werden.

Die Entscheidung über Kosten und Aufwendungen beruht auf §§ 128 Abs. 3 und Abs. 4, 78, 120 Abs. 2 GWB. Die Beigeladene hat sich am Nachprüfungsverfahren auf Seiten der Antragsgegnerin beteiligt. Sie ist daher in gleicher Weise zu den Kosten und Aufwendungen heranzuziehen. Ein Teilunterliegen der Antragstellerin ist nicht gegeben. Mit dem Beschlusstenor hat sie den wirtschaftlichen Erfolg des Nachprüfungsbegehrens erreicht.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

Dicks Brackmann Barbian