URTEIL

In pp.

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 22.04.2013 durch den Vorsitzenden Richter am OberlandesgerichtM… und die Richter am Oberlandesgericht R… und S…

für R e c h t erkannt:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 17.08.2012 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Beklagten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin begehrt von dem beklagten Rechtsanwalt aus übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmer Schadensersatz wegen unzureichender anwaltlicher Beratung.

Im Dezember 1997 kauften die Eheleute S… (im Folgenden: Mandanten) eine Eigentumswohnung in L… als Kapitalanlage. Vermittlerin dieser Anlage war die I… AG, für die ein Herr M… auftrat. Verkäuferin der Wohnung war die B… GmbH. Mit der Finanzierungsvermittlung beauftragten die Mandanten die M… mbH. Zur Finanzierung der Kapitalanlage schlossen sie mit der Sparkasse A… (später: W…; im Folgenden: Sparkasse) ein Darlehen über einen Nennbetrag von 216.130 DM.

Im Jahr 2008 waren sowohl die Vermittlerin als auch die Finanzierungsvermittlerin im Handelsregister gelöscht. Die Verkäuferin der Wohnung war insolvent. Die Mandanten beauftragten in dieser Situation den Beklagten, die Sparkasse auf Ersatz des ihnen aus der Kapitalanlage entstandenen Schadens in Anspruch zu nehmen. Der Beklagte erhielt von der Klägerin, bei der die Mandanten rechtsschutzversichert sind, eine Deckungszusage für die Durchführung des Klageverfahrens (Anlage B 1, Bl. 25 f. GA) und erhob unter dem 23.12.2008 (Anlage K 1) vor dem Landgericht Mainz (6 O 146/08) eine Schadensersatzklage gegen die Sparkasse. Darin begründete er eine Haftung der Sparkasse für eine Falschberatung der Mandanten durch die Anlagevermittlerin insbesondere mit einem institutionalisierten Zusammenwirken der Sparkasse mit der Vermittlerin.

Mit Urteil vom 29.06.2010 (Anlage K 3) wies das Landgericht Mainz die Klage ab. Zur Begründung führte es aus, ein institutionalisiertes Zusammenwirken der Sparkasse mit der Vermittlerin liege nicht vor; die Finanzierung sei ohnehin nicht über die Anlagevermittlerin, sondern über die gesonderte Finanzierungsvermittlerin (M… GmbH) vermittelt worden. Die von dem Beklagten gegen dieses Urteil eingelegte Berufung der Mandanten, für die die Klägerin ebenfalls eine Deckungszusage (Anlage B 2, Bl. 27 f. GA) erteilt hatte, nahm der Beklagte nach Hinweis des Oberlandesgerichts Koblenz auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung (Beschluss vom 21.12.2010, 3 U 868/10; Anlage K 4) zurück.

Die Klägerin trug die Kosten beider Rechtszüge in Höhe von insgesamt 39.970,91 €. Sie macht diesen Betrag abzüglich der Kosten einer Erstberatung in Höhe von 249,90 €, mithin 39.721,01 € als Schaden gegen den Beklagten geltend.

Der Beklagte hat behauptet, er habe die Mandanten durch Rechtsanwältin M… nach Einlegung der Berufung (vgl. Bl. 22 GA) darauf hingewiesen, dass sie die Darlegungs- und Beweislast für alle anspruchsbegründenden Tatsachen trügen. Weiter habe er darauf hingewiesen, dass ungewiss sei, ob das Berufungsgericht anders als das Ausgangsgericht die „dargelegten Anhaltspunkte für ein institutionalisiertes Zusammenwirken“ für ausreichend halten werde. Ergebnis des Prozesses hätte zumindest ein Vergleich der Mandanten mit der Sparkasse sein können. Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin sei unter dem Gesichtspunkt treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) oder aufgrund Mitverschuldens (§ 254 Abs. 1 BGB) gehindert, ihn in Anspruch zu nehmen, weil sie für beide Rechtszüge Deckungszusagen erteilt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachverhalts wird ergänzend auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz aus übergegangenem Recht der Mandanten, weil der Beklagte gegen die Sparkasse eine praktisch aussichtslose Klage erhoben habe, ohne die Mandanten hinreichend über die damit verbundenen Risiken zu belehren. Insbesondere habe er keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine institutionalisierte Zusammenarbeit der Sparkasse mit der Anlagevermittlerin vorgetragen. Der von dem Beklagten behauptete Hinweis an die Mandanten nach Berufungseinlegung sei zum einen zu spät erteilt worden und zum anderen auch nicht ausreichend. Durch die Anwaltspflichtverletzung habe der Beklagte den Mandanten einen Prozesskostenschaden verursacht. Die zugunsten der Mandanten und damit der Klägerin streitende Vermutung beratungsgerechten Verhaltens der Mandanten habe der Beklagte nicht entkräftet. Eine Minderung oder gar ein Ausschluss des Anspruchs gemäß § 254 Abs. 1 BGB komme nicht in Betracht, weil die Mandanten sich auf eine sorgfältige Beratung durch den Beklagten hätten verlassen dürfen. Schließlich sei die Klägerin auch nicht an der Geltendmachung des Anspruchs gegen den Beklagten gemäß § 242 BGB gehindert. Die von der Klägerin erteilten Deckungszusagen entfalteten eine (Schutz-)Wirkung nur gegenüber den Mandanten als Versicherungsnehmern, nicht gegenüber dem Beklagten als ihrem Rechtsanwalt. Ein Schaden sei in der geltend gemachten Höhe entstanden. Ergänzend wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit seiner Berufung strebt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage an. Zur Begründung trägt er vor, die Klägerin hätte darlegen und beweisen müssen, dass er die Mandanten nicht hinreichend aufgeklärt habe. Jedenfalls hätte das Landgericht Beweis über die von ihm vorgetragene Aufklärung der Mandanten erheben müssen. Eine Aufklärungspflichtverletzung sei für die entstandenen Prozesskosten nicht kausal geworden: Wegen der Deckungszusagen der Klägerin hätten die Mandanten in jedem Fall den Prozess durch zwei Rechtszüge führen wollen, um zumindest eine „Überraschung in der Beweisaufnahme“ zu erleben oder einen „Lästigkeitsvergleich“ mit der Sparkasse zu erzielen. Wegen der Deckungszusagen der Klägerin könne diese ihn (gemäß § 242 BGB oder § 254 Abs. 1 BGB) nicht mit Erfolg in Anspruch nehmen. Die Deckungszusagen entfalteten gerade auch für ihn als Rechtsanwalt Schutzwirkung.

Der Beklagte beantragt sinngemäß,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt der Berufung entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge sowie den Inhalt der beigezogenen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akten 6 O 146/08 des Landgerichts Mainz Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die Klage ist in vollem Umfang begründet.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus übergegangenem Recht der Mandanten (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VVG) einen Anspruch auf Ersatz der Prozesskosten des Vorprozesses aus § 280 Abs. 1 BGB wegen fehlerhafter anwaltlicher Beratung. Dieses von dem Landgericht gefundene Ergebnis und die tragenden Gründe seiner Argumentation - wie sie bei der Wiedergabe der Begründung des Landgerichts skizziert sind - treffen zu. Die Angriffe der Berufung gegen das angefochtene Urteil greifen nicht durch.

Die Anwaltspflichtverletzung des Beklagten besteht darin, dass er im Vorprozess eine aussichtslose Klage durch zwei Rechtszüge prozessiert hat, ohne die Mandanten zuvor hinreichend über die fehlenden Erfolgsaussichten zu belehren.

Die Rechtsverfolgung gegen die Sparkasse im Vorprozess war aussichtslos. Das hat das Landgericht (Seite 8 bis 18 UA, Bl. 77 Rs bis 82 Rs GA) ausführlich und zutreffend dargestellt. Insbesondere hatte der Beklagte zu den Voraussetzungen einer institutionalisierten Zusammenarbeit zwischen der Sparkasse und der Vermittlerin der Kapitalanlage (vgl. hierzu: BGHZ 168, 1, 23 f., Tz. 53), die eine Haftung der Sparkasse gegenüber den Mandanten hätte begründen können, keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen, weil er solche offenbar nicht hatte. Die rechtliche Aussichtslosigkeit der Klage im Vorprozess stellt der Beklagte mit der Berufung letztlich auch nicht in Abrede.

Soweit er im zweiten Rechtszug erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgebracht hat, er habe im Vorprozess vorgetragen, die Sparkasse habe nicht nur die Mandanten, sondern auch andere Erwerber in dem streitgegenständlichen Objekt finanziert, ändert dies an der Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung im Vorprozess nichts. Zwar trifft es zu, dass der Beklagte dies im Vorprozess - mit der Berufungsbegründung vom 27.09.2010 (Seite 11, Bl. 248 BA) - vorgetragen hatte. Mit Recht hat das Oberlandesgericht Koblenz hierzu aber mit seinem Hinweisbeschluss vom 21.12.2010 (unter 2.) d) der Gründe) ausgeführt, dass dieser Vortrag zur Darlegung eines institutionalisierten Zusammenwirkens zwischen der Vermittlerin und der Sparkasse nicht ausreiche und es einer Beweiserhebung daher nicht bedurfte. Ein Indiz für eine institutionalisierte Zusammenarbeit hätte sich erst ergeben können, wenn der Beklagte dargelegt hätte, dass gerade die Vermittlerin der Sparkasse wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen desselben Objekts vermittelt habe (vgl. BGH a.a.O.). Dazu hat der Beklagte indes auch nach dem Hinweisbeschluss im Vorprozess nichts vorgetragen.

Über die Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung im Vorprozess belehrte der Beklagte die Mandanten weder ausreichend noch rechtzeitig. Das steht nach dem eigenen Vortrag des Beklagten bereits fest. Er hat behauptet, er habe die Mandanten durch Rechtsanwältin M… nach Einlegung der Berufung auf ihre Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich aller anspruchsbegründenden Umstände und die Ungewissheit, ob das Berufungsgericht die dargelegten Anhaltspunkte für ein institutionalisiertes Zusammenwirken für ausreichend halten werde (Bl. 22 GA), sowie auf ein „hohes Prozessrisiko“ (Bl. 67 GA) hingewiesen. Solche Hinweise verdeutlichen indes nicht die Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung, die zwangsläufig zur Abweisung der Klage führen musste. Insbesondere stand nicht in Rede, dass der Beklagte Anhaltspunkte für ein institutionalisiertes Zusammenwirken nicht ausreichend dargelegt hätte; er hatte vielmehr überhaupt keine solchen Anhaltspunkte vorgetragen. Die behaupteten Hinweise waren zudem auch zu spät erteilt worden. Nach Einlegung der Berufung waren alle hier von der Klägerin geltend gemachten Prozesskosten bereits angefallen.

Wenn der Beklagte mit der Berufung meint, die Klägerin hätte darlegen und beweisen müssen, dass er die Mandanten nicht hinreichend aufgeklärt habe, so trifft das vom Ansatz her zu. Entsprechend vorgetragen hat die Klägerin jedoch: Schon auf Seite 5 der Klageschrift (Bl. 5 GA) beanstandet sie, dass der Beklagte den Mandanten nicht von einer Klage abgeraten habe. Das genügt, um die sekundäre Darlegungslast des Beklagten dafür auszulösen, dass, wann und wie er die Mandanten hinreichend aufgeklärt haben will (vgl. hierzu Seite 19 UA, Bl. 83 GA). Dieser sekundären Darlegungslast hat der Beklagte mit seinem Vortrag unzureichender und verspäteter Aufklärung - wie dargestellt - nicht genügt.

Anders als die Berufung meint, hätte das Landgericht nicht zu der von dem Beklagten vorgetragenen Aufklärung der Mandanten im Vorprozess Beweis erheben müssen - und zwar schon deshalb nicht, weil sein Vortrag nicht ausreichend war, um eine hinreichende und rechtzeitige Aufklärung der Mandanten über die Aussichtslosigkeit des Vorprozesses darzulegen. Das hat das Landgericht bereits mit Recht ausgeführt (Seite 20 UA, Bl. 83 GA Rs). Darauf, dass sich auch aus den Stellungnahmen des Beklagten gegenüber der Klägerin (Anlage K 14) keine Bedenken gegen die Erfolgsaussicht des Vorprozesses ergeben, kommt es dann nicht mehr an. Auf diesen Aspekt hat auch das Landgericht nicht tragend, sondern nur ergänzend („Hinzu kommt, …“) abgestellt.

Das Vertretenmüssen des Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.

Die Prozesskosten des Vorprozesses beruhen kausal auf der Pflichtverletzung des Beklagten. Insbesondere gibt es keine Umstände, die die Vermutung zugunsten der Klägerin, dass die Mandanten bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die fehlende Erfolgsaussicht des Vorprozesses diesen nicht geführt hätten, entkräften könnten (vgl. Seite 24 bis 27 UA, Bl. 85 Rs bis 87 GA). Wenn demgegenüber die Berufung meint, die Mandanten hätten wegen der Deckungszusagen der Klägerin in jedem Fall den Vorprozess durch zwei Instanzen führen wollen, weil sie „im Zweifelsfall eine Überraschung in der Beweisaufnahme“ für möglich hielten oder jedenfalls einen „Lästigkeitsvergleich“ mit der Sparkasse erzielen wollten, gibt es hierfür keine Grundlage. Der Beklagte hätte die Mandanten nicht nur über die Erfolglosigkeit ihres Vorhabens, sondern auch darüber aufklären müssen, dass sie dafür keinen Rechtsschutz beanspruchen können, weil eine aussichtslose Rechtsverfolgung nicht erforderlich im Sinne des § 125 VVG ist, und sie damit gegebenenfalls auf eigene Kosten klagen müssen. Eine redliche Partei würde nach einer solchen Belehrung nicht „auf gut Glück“ versuchen, bei einer unschlüssigen Klage eine Beweisaufnahme mit überraschendem Ausgang oder einen „Lästigkeitsvergleich“ mit dem Gegner zu erreichen. Das wäre schlicht irrational. Auf das OLG Hamm (NJW-RR 2005, 134, 137) kann der Beklagte sich in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg berufen. Die Fälle sind nicht vergleichbar: Dort ging es - anders als hier - um die Rechtsverteidigung in einem Prozess mit der Möglichkeit eines Teilerfolgs; die Deckungszusage war nicht unter Verletzung anwaltlicher Pflichten erlangt worden. In einer solchen Situation war die Prozessführung nicht chancenlos und damit erforderlich im Sinne des § 125 VVG.

Entgegen der Berufung hindern die Deckungszusagen der Klägerin die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten nicht (§ 242 BGB). Sie entfalten keine Schutzwirkung zugunsten des Rechtsanwalts, sondern nur zugunsten des Versicherungsnehmers. Genau das ergibt sich aus dem Urteil des OLG Koblenz vom 16.02.2011 (VersR 2011, 791), auf das das Landgericht mit Recht abgestellt hat. Keineswegs bezweckt die Deckungszusage, dass der Rechtsanwalt des Versicherungsnehmers weiß, dass er für seine Leistungen bezahlt wird (entgegen der Berufung, Bl. 139 GA). Die Entscheidung des OLG Celle (NJW-RR 2010, 1400, 1401) ist hier nicht einschlägig: Dort ging es - anders als vorliegend - um die Wirkung einer Deckungszusage, die nicht auf einer fehlerhaften anwaltlichen Beratung, sondern auf einer zutreffenden Einschätzung des Prozessrisikos beruhte. In einem solchen Fall mag der Rechtsanwalt darauf vertrauen dürfen, dass entstehende Kosten im Rahmen des Leistungsumfangs vom Versicherer übernommen werden (vgl. OLG Celle a.a.O.), nicht jedoch, wenn er - wie hier - die Erfolgsaussicht bewusst oder aufgrund unzureichender Prüfung „ins Blaue“ fehlerhaft dargestellt bzw. durchgreifende Bedenken verschwiegen hat.

Für eine Minderung des Schadensersatzanspruchs oder gar dessen Ausschluss wegen Mitverschuldens gemäß § 254 Abs. 1 BGB ist aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils (Seite 28 bis 30 UA, Bl. 87 Rs bis 88 Rs GA) kein Raum. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Klägerin nicht aus eigenem Recht, sondern aus übergegangenem Recht der Mandanten vorgeht, denen dem beklagten Rechtsanwalt gegenüber nicht die Prüfung der Erfolgsaussichten des Vorprozesses obliegt.

Die Höhe der geltend gemachten Prozesskosten und die Nebenforderungen greift die Berufung nicht an.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen hierfür gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Auch die angeführten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamm und Celle geben hierzu keinen Anlass, weil die jenen beiden Entscheidungen zugrunde liegenden Fallkonstellationen - wie dargestellt - mit dem hier zu entscheidenden Fall nicht vergleichbar sind.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 39.721,01 € festgesetzt.

M… R… S…

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-9 U 147/12

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