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Gründe

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I.

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Bei der am 15.11.1948 geborenen Klägerin wurde am 28.6.2000 nach einer Stanzbiopsie ein rechtsseitiges Mammakarzinom diagnostiziert. Sie begab sich deshalb am 4.7.2000  in die Klinik für plastische Chirurgie des F…-N…-Krankenhauses in K…. Bei der ambulanten Vorstellung informierte man sie über die zur Verfügung stehenden Therapiemöglichkeiten. Am folgenden Tage wurde sie stationär aufgenommen; sie erteilte durch Unterzeichnung eines Aufklärungsbogens ihre Zustimmung zu einer rechtsseitigen Ablatio Mammae mit Axilladissektion und einem Aufbau der entfernten Brust durch einen subpektoralen Expander. Am 6.7.2000 führte ein Arzt des Krankenhauses den Eingriff durch; er entfernte die rechte Brust, spaltete den Musculus pectoralis und implantierte eine Silikonprothese.  Anschließend unterzog sich die Patientin einer Chemo- und Strahlentherapie. Bei einer Wiedervorstellung am 15.5.2001 klagte sie über starke Schmerzen in der rechten Brust; man stellte eine Kapselfibrose 3. Grades fest und empfahl einen Prothesenwechsel mit gleichzeitiger Bruststraffung auf der linken Seite zur kosmetischen Angleichung. Diese Operation wurde am 22.6.2001 in der D… durchgeführt. Da es anschließend zu schmerzhaften Vernarbungen und zu einer erneuten rechtsseitigen Kapselfibrose kam, erfolgte am 18.9.2001 im St. J…-Krankenhaus in H… eine weitere Prothesenentfernung mit einer Resektion des Hautmantels.

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Die Klägerin hat gegen den Krankenhausträger und die verantwortlichen Ärzte in einem Vorprozess (3 O 590/05 LG Düsseldorf) Ersatzansprüche geltend gemacht. Sie hat vorgetragen, es sei fehlerhaft gewesen, bei der ersten Operation ein Silikonimplantat einzusetzen; da bekannt gewesen sei, dass eine Chemo- und Strahlentherapie erforderlich war, hätte man sich mit einem Expanderimplantat begnügen müssen; auf ein solches Vorgehen habe sich zudem die präoperativ erteilte Einwilligung beschränkt. Bei dem Eingriff sei unnötigerweise der Brustmuskel durchtrennt worden; dadurch sei es zu einer Schädigung der Nervenstrukturen gekommen. Bei der Revisionsoperation vom 22.6.2001 habe man fehlerhaft den Versuch unternommen, die gesunde linke Brust der durch die Kapselfibrose veränderten anderen Seite anzugleichen; richtig wäre es gewesen, nach der Implantatentfernung zunächst eine vorübergehende Expanderversorgung vorzunehmen und den weiteren Heilungsverlauf abzuwarten; sodann hätte man die rechte Seite der gesunden linken Brust anpassen sollen. Zum Ausgleich der immateriellen Beeinträchtigungen sei ihr ein Schmerzensgeld von mindestens 40.000 € zuzubilligen. Auch seien die Beklagten verpflichtet, den entstandenen materiellen Schaden in Höhe von 99.921,13 € zu erstatten. Schließlich stehe ihr ein Anspruch auf Ersatz aller weitergehenden Schäden zu.

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Die Beklagten haben eigene Versäumnisse bestritten. Die Entscheidung, bei dem ersten Eingriff auf eine Expanderversorgung zu verzichten und eine Silikonprothese zu implantieren sei sachgerecht gewesen; durch dieses Vorgehen habe sich zudem das Risiko einer Kapselfibrose nicht erhöht. Insgesamt sei die Entwicklung als schicksalhaft anzusehen.

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Die 3. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf beauftragte zur Klärung des umstrittenen Sachverhaltes den Beklagten, einen im A… K… Krankenhaus in E… tätigen Gynäkologen, mit der Erstattung eines Gutachten. Der Beklagte legte schriftliche Stellungnahmen vor (26.2.08, 146 ff BA; 10.10.08, 172 ff BA) und erläuterte diese vor der Zivilkammer mündlich (198 ff BA). Dabei vertrat er den Standpunkt, das Vorgehen in dem in Anspruch genommenen Krankenhaus sei insgesamt nicht zu beanstanden. Dieser Wertung folgend wies die Zivilkammer  die Klage durch Urteil vom 30.4.2009 (222 ff BA) ab. Gegen diese Entscheidung legte die Klägerin Berufung. In der daraufhin anberaumten mündlichen Verhandlung vom 28.1.2010 war sie anwaltlich nicht vertreten, so dass ein das Rechtsmittel zurückweisendes Versäumnisurteil verkündet wurde (285 ff BA). Der hiergegen gerichtete Einspruch erfolgte verspätet und wurde durch Beschluss vom 7.10.2010 (331 ff BA) als unzulässig verworfen.

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Die Klägerin nimmt nunmehr den Beklagten in Anspruch. Sie hat vorgetragen, dieser habe in grob fahrlässiger Weise ein mündlich und schriftlich fehlerhaftes Gutachten erstattet; insbesondere habe er nicht berücksichtigt, dass postoperativ eine Strahlentherapie habe durchgeführt werden müssen; auch habe er seinen falschen Standpunkt nicht durch Fachliteratur untermauern können. Angesichts dessen müsse er den gegen den Krankenhausträger und die verantwortlichen Ärzte geltend gemachten Schaden seinerseits ersetzen und zudem für die Kosten des Vorprozesses aufkommen.

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Der Beklagte hat behauptet, er habe sein Gutachten einwandfrei erstattet und sich dabei auf die einschlägige Literatur bezogen.

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Die 3. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf hat die Klage durch Urteil vom 10.1.2013 (152 ff GA) abgewiesen und dabei den Standpunkt vertreten, die Klägerin habe es in dem Vorprozess durch die schuldhafte Versäumung der Einspruchsfrist unterlassen, den Eintritt des behaupteten Schadens durch die Einlegung eines Rechtsmittels abzuwenden; die Haftung des Sachverständigen sei deshalb nach § 839 a Abs. 2 BGB i.V.m. § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.

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Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit welcher sie ihr erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter verfolgt. Sie beanstandet, dass das Landgericht  vor der mündlichen Verhandlung nicht auf seine Bedenken gegen die Schlüssigkeit des Klagevorbringens hingewiesen habe. Tatsächlich seien die Voraussetzungen eines Haftungsausschlusses nach § 839 a Abs. 2 BGB nicht erfüllt gewesen, da einer Partei die Einlegung eines Rechtsmittels nicht ohne weiteres zuzumuten sei,  wenn der Sachverständige in der ersten Instanz ein schriftliches Gutachten erstattet und mündlich erläutert habe. Zudem sei der damalige Prozessbevollmächtigte der Klägerin aufgrund einer schweren depressiven Erkrankung zur Ausübung seines Berufs und mithin auch zur rechtzeitigen Einlegung eines Einspruchs gegen das Versäumnisurteil außerstande gewesen; eine schuldhafte Versäumung der Einspruchsfrist habe deshalb nicht vorgelegen.

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II.

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Die Berufung hat nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg; auch hat die Sache keine grundsätzliche Bedeutung; eine Entscheidung durch Urteil ist ferner nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich; schließlich ist eine mündliche Verhandlung zur Erörterung des Sachverhaltes mit den Prozessbeteiligten nicht geboten. Der Senat beabsichtigt deshalb, das Rechtsmittel durch einen auf      § 522 Abs. 2 ZPO gestützten Beschluss zurückzuweisen.

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Nach § 839 a BGB kann sich ein vom Gericht beauftragter Sachverständiger ersatzpflichtig machen, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig ein unrichtiges Gutachten erstattet und dadurch einen Schaden herbeiführt; die Geltendmachung eines solchen Anspruchs ist allerdings nach der Gesetzessystematik nicht zulässig, wenn es der Geschädigte schuldhaft versäumt, die vermeintlich fehlerhafte gutachterliche Stellungnahme in dem Ausgangsprozess durch Einlegung eines Rechtsmittels korrigieren zu lassen. Mit Recht und aus zutreffenden Erwägungen ist das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis gelangt, dass diese Haftungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind :

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1)                  Die Klägerin hat zwar in dem ursprünglichen Rechtsstreit in zulässiger Weise den Versuch unternommen, die aus ihrer Sicht unrichtigen Schlussfolgerungen des Sachverständigen durch Einlegung der Berufung gerichtlich überprüfen zu lassen; ihr ist aber das Fehlverhalten ihres damaligen Prozessbevollmächtigten, der es unterlassen hat, gegen ein seine Partei belastendes Versäumnisurteil fristgerecht Einspruch einzulegen, zuzurechnen. Auf diese Weise wurde die vorrangige Korrektur der angeblich fehlerhaften Stellungnahme in dem Ausgangsprozess vereitelt. Den in der Berufungsbegründung vertretenen Standpunkt, es sei einer Partei nicht zuzumuten, die Unrichtigkeit der Begutachtung durch ein voraussichtlich erfolgloses Rechtsmittel weiter zu verfolgen, teilt der Senat nicht. Tatsächlich besteht in der zweiten Instanz häufig Veranlassung dazu, eine gutachterliche Wertung durch eine ergänzende Anhörung des Sachverständigen zu prüfen. Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, ihr Anwalt sei krankheitsbedingt und deshalb unverschuldet an der Wahrnehmung ihrer prozessualen Rechte gehindert gewesen. Der Senat hat bereits in dem Ausgangsprozess durch Beschluss vom 7.10.2010 im Einzelnen begründet, dass die bescheinigte mittelgradige bis schwere Depression des seinerzeit beauftragten Rechtsanwalts Dr. Verhasselt diesen nicht daran gehindert hat, seine anwaltlichen Pflichten zu erfüllen.

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2)                  Mit Recht hat die erstinstanzliche Zivilkammer in der angefochtenen Entscheidung zudem darauf hingewiesen, dass die Klägerin ein zumindest grob fahrlässiges Fehlverhalten des Beklagten bei Erfüllung seines Gutachterauftrages nicht schlüssig dargelegt hat; diesbezügliche Gesichtspunkte werden auch in der Berufungsbegründung nicht vorgetragen.