Oberlandesgericht Düsseldorf, I-7 U 106/09

G r ü n d e :

Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Software-Mietvertrages vom 22./28.12.2006.

Die Klägerin beabsichtigte, Apotheken ein IT-basiertes Bonussystem anzubieten, mit dessen Hilfe Kunden über eine „Vitality-Card“ Bonuspunkte sammeln und zum Erwerb von Prämien nutzen sollten. Es war vorgesehen, dass die Beklagte die für den Einsatz erforderliche Hard- und Software liefern und die Datenübertragung übernehmen sollte.

Am 05.05.2006 unterbreitete der Zeuge W, der für die Klägerin in IT-Angelegenheiten tätig war, der D T AG unter dem Briefkopf „K W I-D“ ein Angebot u.a. über „Programmieraufwand 'Bonussystem'“ in einer Gesamthöhe von 200.000 € netto (Anl. K 8 c = B 5). Am 12.05.2006 erteilte die Klägerin der Beklagten einen schriftlichen Auftrag über „individuell gefertigte Software und Dienstleistung mit dem im Angebot … der Firma K W I-D formulierten Leistungsumfang“ zum Gesamtpreis von 206.000 € netto (Anl. B 10), in dem vorgesehen war, dass die Beklagte ihre Ansprüche gegen W an die Klägerin abtrat und die Klägerin „sämtliche Mängel- und Haftungsansprüche“ direkt an W richten sollte, wovon die subsidiäre Haftung der Beklagten unberührt bleiben sollte. Mit Schreiben vom 18.05.2006 (Anl. K 8 a = B 6) nahm die D T das Angebot des Zeugen W an. Dieser erstellte einen an die Klägerin gerichteten Lieferschein (Anl. K 8 b), auf dem die Klägerin bestätigte, die Ware ordnungsgemäß empfangen zu haben (Anl. B 8). Unter dem 19.05.2006 stellte der Zeuge W der D T AG 200.000 € zzgl. MWSt. in Rechnung (Anl. K 8 b = B 9); die D T zahlte diesen Betrag. Am 07.06.2006 schlossen die Parteien einen schriftlichen „Rahmenvertrag zur Vitality-Card“ (Anl. K 1 = B 13). Am 09.06.2006 stellte die Beklagte der Klägerin 206.000 € zzgl. MWSt. in Rechnung (Anl. BB 19).

Am 02.10.2006 unterbreitete der Zeuge W der Beklagten ein Angebot über die Lieferung u.a. eines „Vitality Startpakets“ mit RFID-Pen und RFID-Karten. Am 22./28.12.2006 schlossen die Parteien einen schriftlichen „Vertrag über die Überlassung von Individualsoftware und Dienstleistungen“ (Anl. K 2 = B 14), dessen Gegenstand nach § 1 die „Überlassung der individuell erstellten Software zum Vitality-Card Bonussystem“ war; wegen des Liefer- und Leistungsumfangs wurde in § 2 Abs. 1 auf die als Anlage 1 beigefügte Leistungsbeschreibung verwiesen. Die Software sollte gem. § 2 Abs. 2 bis zum 01.03.2007 auf einem geeigneten Datenträger in maschinenlesbarer Form geliefert werden. Die monatliche Miete sollte gem. § 4 ab 01.03.2007 6.250 € netto bei einer Mindestlaufzeit von 48 Monaten betragen, nach deren Ablauf die Klägerin die Software gegen Zahlung einer weiteren Monatsmiete erwerben können sollte. Die Beklagte trat Ansprüche wegen Leistungsstörungen gegen den als „Unterauftragnehmer“ bezeichneten Zeugen W an die Klägerin ab, die sämtliche Ansprüche direkt an ihn richten sollte, wovon die subsidiäre Haftung der Beklagten unberührt bleibe.

Am 05.02.2007 unterbreitete der Zeuge W der Beklagten ein Angebot über die Lieferung von „Vitality Komponenten“ einschließlich RFID-Leser, „Vitality Hardware“ und „Vitality Software / Entwicklung“ zum Preis von 98.093,52 € netto (Anl. K 17 = K 37), das die Beklagte nicht annahm. Die Klägerin nahm im März 2007 die Zahlung der vereinbarten monatlichen Miete auf. Im Anschluss an eine gemeinsame Besprechung vom 20.04.2007 forderte sie die Beklagte mit Schreiben vom 23.04.2007 (Anl. K 4) auf, bis zum 27.04.2007 ihren vertraglichen Pflichten in vollem Umfang nachzukommen, und kündigte an, sich anderenfalls den Vertragsgegenstand anderweitig zu beschaffen. Mit Schreiben vom 23.04.2007 (Anl. K 5) teilte der Zeuge W der Klägerin mit, die Beklagte verfüge lediglich über Nutzungsrechte an der Vitality-Software Version 1.0 mit Stand von Juni 2006; Inhaber sämtliche Urheberrechte an der aktuellen Version 1.1, die bereits in den Testapotheken kulanzweise eingesetzt sei, sei er; wenn die Beklagte nicht innerhalb der laufenden Woche eine Lizenzvereinbarung mit ihm abschließe, werde er am 30.04.2007 Verhandlungen mit Drittinteressenten beginnen. Die Klägerin leitete das Schreiben am selben Tag an die Beklagte weiter (Anl. K 6). Mit Schreiben vom 09.05.2007 (Anl. K 9) setzte sie der Beklagten eine Frist zur Überlassung einer der Leistungsbeschreibung entsprechenden Version der Software bis zum 18.05.2007, mit Schreiben vom 23.05.2007 (Anl. K 13) teilte sie der Beklagten unter dem Betreff „Kündigung der verschiedenen Verträge“ mit, sie verlange nunmehr Schadensersatz statt der Leistung. Mit Schreiben vom 21.04.2008 (Anl. B 30) erklärte die Beklagte dem Zeugen W gegenüber den Rücktritt von dem mit ihm im Mai 2006 geschlossenen Vertrag.

Die Klägerin hat behauptet, Gegenstand des Auftrages vom 12.05.2006 sei eine Testversion, Gegenstand des Vertrages vom 22./28.12.2006 sei die endgültige Version der Software gewesen. Nachdem die Beklagte Letztere nicht geliefert habe, habe sie zur Vermeidung weiterer Schäden am 29.05.2007 einen Softwarelizenzvertrag (Anl. K 14) mit dem Zeugen W – der aus der Lage habe „seinen Nutzen ziehen“ wollen - geschlossen, der sie zur Zahlung von monatlich 100.000 € netto für eine Laufzeit von zunächst 60 Monaten verpflichte. Sie hat die Differenz zwischen diesem Betrag und der mit der Beklagten vereinbarten Miete für die Zeit von Juni 2007 bis Mai 2008 sowie die Rückerstattung der an die Beklagten gezahlten Mieten für März bis Mai 2007 geltend gemacht und beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.143.750 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Mai 2008 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, Gegenstand des Vertrages vom 22./28.12.2006 sei die Überlassung der Software gewesen, die der Klägerin im Mai 2006 durch den Zeugen W geliefert worden sei und die bereits allen Anforderungen der Klägerin entsprochen habe. In den Vertrag sei ein Liefertermin im März 2007 eingesetzt worden, damit die Klägerin vor diesem Zeitpunkt keine Zahlungen habe leisten müssen. Der Abschluss des behaupteten Vertrages zwischen der Klägerin und dem Zeugen W vom 29.05.2007 und die Angemessenheit des dort vereinbarten Betrages werde bestritten; die Klägerin habe sich die Software von H J beschaffen können, der mit ihrer Programmierung beauftragt gewesen sei.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gem. § 540 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen, weil die Klägerin nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag die Beklagte erst in Anspruch nehmen dürfe, nachdem sie erfolglos gegen den Zeugen W vorgegangen sei.

Mit der Berufung macht die Klägerin in Erweiterung der Klage Schadensersatz auch für die Zeit von Juni 2008 bis Mai 2012 geltend. Sie trägt vor, die Subsidiaritätsklausel beziehe sich nicht auf Primärleistungsansprüche; werde sie in dieser Weise ausgelegt, sei sie als von der Beklagten vorformulierte Klausel unwirksam. Es existierten auch keine Ansprüche der Beklagten gegen den Zeugen W. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen insbesondere dazu, dass es sich bei der im Mai 2005 gelieferten Software um eine Testversion gehandelt habe, die u.a. nicht über eine RFID-Anbindung verfügt habe. Der Zeuge W habe ein Pflichtenheft vom 27.06.2006 erstellt, das er dem Partner Account Manager der Beklagten Büssers am 11.08.2006 übergeben habe. Unter dem 04.11.2006 habe er der Beklagten ein Angebot unterbreitet, das in Position 6 „Entwicklungs- und Umsetzungskosten des RFID-Vitality-Client für die neue DB-Struktur“ enthalte. Nachdem der Senat sie mit Beschluss vom 26.07.2013 auf eine mögliche Sittenwidrigkeit der behaupteten Vereinbarung mit dem Zeugen W hingewiesen hat, stützt die Klägerin den Klageanspruch hilfsweise darauf, dass ihr durch die Leistungsverweigerung der Beklagten ein Gewinn in Höhe von mindestens 29.453.750 € entgangen sei

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.143.750 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.05.2008 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 1.125.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.09.2009 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere am 31.05.2010 fällig gewordene 1.125.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2010, weitere am 31.05.2011 fällig gewordene 1.137.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2011 sowie weitere am 31.05.2012 fällig gewordene 1.200.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2012 zu zahlen,

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 3.,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche weitere Schäden zu ersetzen, die aus der Nichterfüllung des Softwareüberlassungsvertrages vom 22./28.12.2006 resultieren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und behauptet, H J sei von Anfang an mit der Programmierung einer Software einschließlich RFID beauftragt gewesen. Hilfsweise erklärt sie die Aufrechnung mit ihr ihrer Auffassung nach zustehenden Gegenforderungen in Höhe von 371.815,84 € (Mieten für 43 Monate in Höhe von 319.812,50 € zzgl. Verzugszinsen von 52.003,34 €) und von 343.508,89 € (238.000 € gemäß Rechnung vom 09.06.2006 zuzüglich Verzugszinsen) und erhebt wegen des erstgenannten Betrages Widerklage mit dem Antrag,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 371.815,84 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 319.812,50 € seit dem 24.12.2010 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die in der mündlichen Verhandlung abgegebenen Erklärungen Bezug genommen.

Der Senat hat durch die Vernehmung der Zeugen K, L, Dr. P und W sowie durch die Einholung schriftlicher Sachverständigengutachten Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 10.09.2010, das Gutachten des Sachverständigen W vom 19.10.2012 und sein Ergänzungsgutachten vom 04.06.2013 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat im Ergebnis keinen Erfolg.

Zwar ist ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Rückzahlung der geleisteten Mieten von 18.750 € entstanden; dieser ist indes durch eine von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung erloschen.

Die Klägerin hat einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB, weil diese die mit Vertrag vom 22./28.12.2006 gemietete Software nicht zur Verfügung gestellt hat.

Unstreitig hat die Beklagte der Klägerin weder zu dem im Vertrag vereinbarten Datum, dem 01.03.2007, noch zu einem späteren Zeitpunkt die im Vertrag beschriebene Software auf einem Datenträger übergeben.

Dass die Beklagte, wie sie behauptet, den Vertrag durch die Überlassung der von dem Zeugen W am 19.05.2006 gelieferten Software erfüllt hätte, kann nicht festgestellt werden.

aa)

Aus dem schriftlichen Vertrag vom 22./28.12.2006 ergibt sich nicht, dass er die Beklagte zur Überlassung der Software verpflichtet hätte, die Gegenstand des Auftrages vom 12.05.2006 war. Wenn im Dezember 2006 von der Rechtsabteilung der Beklagten nach eingehender interner Prüfung formuliert worden ist, dass eine Software „bis zum 01.03.2007 auf einem geeigneten Datenträger … geliefert“ werden sollte(§ 2 Abs. 2 des Vertrages), kann das nur auf eine der Klägerin noch nicht zur Verfügung gestellte, nicht auf eine ihr bereits am 19.05.2006 übergebene Software bezogen werden. Wortlaut und Systematik des Vertrages lassen sich keinerlei Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass er den im Mai 2006 geschlossenen Vertrag – bei dem es sich hinsichtlich der zu erstellenden Individualsoftware eher um einen Werk- als um einen Kaufvertrag handeln dürfte – hätte ersetzen sollen. Auch die Präambel des Vertrages vom 22./28.12.2006 nimmt allein auf den Rahmenvertrag vom 07.06.2006, nicht auf den Vertrag vom 12.05.2006 Bezug.

bb)

Nach ständiger Rechtsprechung haben über ein Rechtsgeschäft aufgenommene Urkunden die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich. Die Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände - sei es zum Nachweis eines vom Urkundstext abweichenden übereinstimmenden Willens der Beteiligten, sei es zum Zwecke der Deutung des Inhalts des Beurkundeten aus der Sicht des Erklärungsempfängers - beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (BGH NJW 2001, 3164 m.w.N.). Der ihr obliegende Beweis, dass nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien Gegenstand des schriftlichen Mietvertrages vom 22./28.12.2006 abweichend von seinem Wortlaut die Software hätte sein sollen, die bereits am 19.05.2006 geliefert worden war, dass der Vertrag vom 22./28.12.2006 also bei unverändertem Gegenstand der Lieferverpflichtung der Beklagten lediglich den im Mai 2006 geschlossenen Vertrag hätte ersetzen sollen, ist der Beklagten nicht gelungen.

Allerdings haben die von der Beklagten benannten Zeugen K und L bekundet, es habe lediglich „eine einzige Software“ gegeben, die Gegenstand sowohl des „Kauf-“ als auch des Mietvertrages gewesen sei. Der Senat sieht sich aber nicht in der Lage, anhand dieser Aussagen die erforderliche sichere Überzeugung von der Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten zu gewinnen.

(1)

Erhebliche Zweifel an der Zuverlässigkeit der Angaben der Zeugen L und K ergeben sich daraus, dass sie in wesentlichen Teilen weder mit dem Sachvortrag der Beklagten noch miteinander in Übereinstimmung zu bringen sind. Die Beklagte hat in erster Instanz und in der Berufungserwiderung behauptet, die Klägerin sei im Herbst 2006 auf die Beklagte zugekommen und habe um die Umwandlung des „Kaufvertrages“ in einen Mietvertrag gebeten; im Schriftsatz vom 19.08.2010 hat sie abweichend davon vorgetragen, die Bitte sei einige Wochen nach dem im Mai 2006 zustande gekommenen Vertragsschluss geäußert worden. Keine dieser beiden Darstellungen haben die Zeugen bestätigt. Der Zeuge K hat einen dritten Zeitpunkt genannt und angegeben, es sei schon bei Abschluss des Vertrages im Mai 2006 besprochen worden, dass ein Mietvertrag geschlossen werden solle; keineswegs sei der Zeuge Dr. P als Prokurist der Klägerin nachträglich mit dem Wunsch an die Beklagte herangetreten, einen Mietvertrag abzuschließen. Der Zeuge L hat zwar - in zeitlicher Hinsicht mit der zweiten Version des Vortrags der Beklagten übereinstimmend - ausgesagt, der Abschluss eines Mietvertrags sei einige Zeit nach Abschluss des Vertrags aus Mai 2006, vielleicht im Juni oder Juli, ins Gespräch gebracht worden. Dies soll aber gerade nicht durch die Klägerin, sondern durch die Beklagte geschehen sein.

(2)

Den Angaben der Zeugen K und L stehen die insoweit übereinstimmenden Angaben der von der Klägerin benannten Zeugen Dr. P und W entgegen, es sei zu keiner Zeit besprochen worden, dass der Vertrag aus Mai 2006 durch einen Mietvertrag ersetzt werden solle.

Allerdings hat der Senat Bedenken, den Bekundungen dieser Zeugen in vollem Umfang zu folgen, weil der von ihnen geschilderte Sachverhalt zuvor von der Klägerin in wesentlichen Punkten abweichend dargestellt worden war. Während sie behauptet hatte, die ihr im Mai 2006 gelieferte Software sei eine bloße „Testversion“ gewesen, haben die Zeugen Dr. P und W angegeben, die Software sei technisch vollständig fertiggestellt gewesen; eine „Testphase“ sei – so die Aussage des Zeugen Dr. P - lediglich im Hinblick auf die Kundenakzeptanz vorgesehen gewesen. Man habe aber, nachdem das System von den Apothekern nicht angenommen worden sei, gemeinsam mit Vertretern der Beklagten einen „Neuanfang“ u.a. mit RFID-Stiften und demgemäß die Entwicklung einer neuen Software beschlossen; der Zeuge W habe daher ein Pflichtenheft erstellt und der Beklagten Angebote unterbreitet.

Widersprüche zwischen dem Vortrag der Klägerin und den Bekundungen der Zeugen Dr. P und W rechtfertigen aber nicht die Schlussfolgerung, die Angaben der Zeugen K und L müssten zutreffen.

(3)

Weitere Zeugen hat die beweispflichtige Beklagte zu dem Inhalt der von den Parteien im Zusammenhang mit dem Mietvertrag vom 22./28.12.2006 getroffenen Vereinbarungen nicht benannt.

(4)

Unstreitige objektive Umstände, die es gestatten würden, in einer Gesamtschau die Darstellung der Beklagten als bewiesen anzusehen, liegen nicht vor. Zwar wäre bei dem von den Zeugen Dr. P und W bekundeten „Neuanfang“ zu erwarten gewesen, dass die Klägerin die Rechnung der Beklagten für die im Mai 2006 gelieferte technisch einwandfreie Software beglichen hätte. Andererseits hätte die Beklagte auf der Grundlage ihrer Darstellung – Ersatz des im Mai 2006 geschlossenen Vertrages durch den Mietvertrag vom 22./28.12.2006 - diese Rechnung stornieren müssen, was ebenfalls nicht geschehen ist. Die E-Mail des Zeugen K an den Zeugen W vom 17.10.2006 (Anl. BB 6) spricht eher gegen als für den Vortrag der Beklagten, wenn es dort heißt: „Was liefern Sie in welchem Umfang bis wann … ?“

(5)

Den Bekundungen der Zeugen K und L hätte allenfalls dann gefolgt werden können, wenn sich hätte feststellen lassen, dass die am 19.05.2006 gelieferte Software in jeder Hinsicht dem Leistungsverzeichnis zum Mietvertrag vom 22./28.12.2006 entsprochen hätte. Das ist indes nach den Feststellungen des Sachverständigen W, der sowohl die von der Klägerin vorgelegte CD-ROM als auch einen bei der P B eingelagerten Terminal-PC untersucht hat, nicht der Fall. Insbesondere ermöglichte die im Mai 2006 gelieferte Software nicht die im Leistungsverzeichnis vorgesehene „Datenerfassung via RFID-Technik … mit einem mobilen bluetoothfähigen RFID-Leser“. Die Beklagte stellt nicht nur dies nicht in Abrede, sondern führt in ihrer schriftsätzlichen Stellungnahme zu dem Sachverständigengutachten unter Bezugnahme auf das von ihr eingeholte Privatgutachten überdies aus, dass für die Beseitigung der von dem Sachverständigen W aufgezählten Einschränkungen ein Aufwand von 22 bis 27 Personentagen bei Kosten zwischen 13.000 und 22.000 € erforderlich sei. Die im Mai 2006 gelieferte Software war also auch und gerade nach ihrem Vorbringen weit davon entfernt, die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses aus Dezember 2006 zu erfüllen. Selbst wenn die Programmierer J, E und Z, wie sie unter Beweis stellt, bereits zuvor beauftragt gewesen sein sollten, eine solche Software zu entwickeln, hätten sie diesen Auftrag jedenfalls bis Mai 2006 nicht ausgeführt.

Auch in rechtlicher Hinsicht kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin und/oder der Zeuge W vor dem Vertragsschluss zwischen den Parteien die Programmierer J, E und Z mit der Herstellung der Software beauftragt haben. Auf die von der Beklagten übernommene Verpflichtung, der Klägerin gem. § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB den Gebrauch der Software zu gewähren, wäre das ohne Einfluss. Die Beklagte hat sich in Kenntnis der Tatsache, dass der Zeuge W als IT-Leiter der Klägerin fungierte, verpflichtet, der Klägerin Software zu überlassen, die sie ihrerseits von dem Zeugen W erwerben wollte und die dieser unmittelbar an die Klägerin liefern sollte. Ob W diese Software selbst entwickelte, von Subunternehmern wie den Programmierern J, E und Z entwickeln ließ oder sie sogar von der Klägerin - in deren Namen er die Programmierer nach dem Vortrag der Beklagten beauftragt haben soll – erwarb, blieb ihm überlassen. Die Beklagte hat, wie der Zeuge K plakativ formuliert hat, „das Ganze ja nur 1 : 1 durchgereicht“; derartige Gestaltungen sind, wie die Praxis des „sale and lease back“ zeigt, im Geschäftsverkehr nicht unüblich.

Die Klägerin hat der Beklagten mit Schreiben vom 23.04.2007 und vom 09.05.2007 erfolglos Fristen zur Erfüllung ihrer Gebrauchsüberlassungspflicht aus dem Mietvertrag gesetzt.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist fällig, weil die Klägerin sich weder aufgrund des Vertrages vom 12.05.2006 noch aufgrund des Vertrages vom 22./28.12.2006 darauf verweisen lassen muss, zunächst aus abgetretenem Recht der Beklagten den Zeugen W in Anspruch zu nehmen.

Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch folgt nicht aus einer Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrages vom 12.05.2006, sondern daraus, dass die Beklagte der Klägerin die Software, die Gegenstand des Vertrages vom 22./28.12.2006 ist, nicht zur Verfügung gestellt hat. Über diese zusätzlich geschuldete Software hat die Beklagte mit dem Zeugen W gerade keinen Vertrag geschlossen, weshalb die Klägerin den Zeugen nicht aus abgetretenem Recht auf Erfüllung eines solchen Vertrages in Anspruch nehmen kann.

Der der Klägerin entstandene Schaden beläuft sich auf 18.750 €.

aa)

Die Klägerin hat in der Erwartung, die Beklagte werde ihr den Gebrauch der gemieteten Software gewähren, die für die Monate März bis Mai 2007 vereinbarten Mieten in einer Gesamthöhe von 18.750 € gezahlt. Da sie die vereinbarte Gegenleistung nicht erhalten hat, ist ihr Vermögen um diesen Betrag gemindert.

bb)

Der Klägerin steht kein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung des Differenzbetrages zwischen den mit der Beklagten vereinbarten Mieten und dem Betrag von insgesamt 6.000.000 € zu, den sie nach ihrem in der mündlichen Verhandlung vom 11.10.2013 klargestellten Vorbringen aufgrund des Vertrages vom 29.05.2007 an den Zeugen W zwar nicht gezahlt hat, aber ihrer Auffassung nach zu zahlen verpflichtet ist.

(1)

Allerdings schließt Letzteres einen Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nicht von vornherein aus. Wenn der Klägerin dadurch ein Schaden entstanden ist, dass sie Ansprüchen des Zeugen W ausgesetzt ist, besteht die von der Beklagten gem. § 249 Abs. 1 BGB primär geschuldete Naturalrestitution zwar darin, die Klägerin von diesen Ansprüchen zu befreien (BGH NJW-RR 2011, 910 Rn. 21 m.w.N.). Zahlung kann die Klägerin gem. § 250 BGB aber verlangen, wenn sie die Beklagte unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur Befreiung aufgefordert hat oder wenn diese ernsthaft und endgültig die Befreiung oder überhaupt jede Schadensersatzleistung verweigert hat, was auch in einem entsprechenden prozessualen Verhalten liegen kann (BGH aaO. Rn. 22 m.w.N.).

(2)

Eine wirksame Verbindlichkeit der Klägerin gegenüber dem Zeugen W aus dem Vertrag vom 29.05.2007 besteht aber nicht, weil der Vertrag gem. § 138 Abs. 1 BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig ist.

Auf die Behauptung der Beklagten, die Klägerin und der Zeuge W hätten kollusiv zusammengewirkt, um sie zu schädigen, kommt es dafür nicht an. Auf der Grundlage des Vorbringens der Klägerin handelt es sich bei dem Vertrag um ein nach § 138 Abs. 1 BGB nichtiges wucherähnliches Geschäft.

Ein solches liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen und weitere sittenwidrige Umstände hinzutreten. Diese können sich insbesondere aus einer verwerflichen Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten ergeben, die nicht nur dann zu bejahen ist, wenn er als der wirtschaftlich oder intellektuell Überlegene die schwächere Lage des anderen Teils bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt hat, sondern auch dann, wenn er sich leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sein Vertragspartner sich nur wegen seiner schwächeren Lage auf den ungünstigen Vertrag eingelassen hat. Unter Kaufleuten ist dies zwar nicht allein aufgrund eines auffälligen oder gar besonders groben Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung anzunehmen (BGH NJW 2003, 2230; Palandt-Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 138 Rn. 34 c); bei gewerblichen Mietverträgen kann es aber ausreichen, dass das auffällige Missverhältnis dem Begünstigten erkennbar war (BGH NJW 2008, 3210; BGH NJW 2004, 3553; BGH NJW 2002, 55).

(a)

Es kann dahin stehen, ob - was die Klägerin bestreitet – ein allgemeiner „Marktpreis“ für individuell erstellte Software existiert. Dass die im Vertrag vom 29.05.2007 vorgesehenen Leistungen der Klägerin und des Zeugen W völlig außer Verhältnis zueinander standen, ergibt bereits der Vergleich mit den Preisen, die der Zeuge W mit der Beklagten vereinbart bzw. ihr angeboten hat, und insbesondere mit den zwischen den Parteien ausgehandelten Preisen. Für die im Mai 2006 erbrachten Leistungen hatte W von der Beklagten 200.000 € netto verlangt, wovon auf die Programmierung der Software 65.000 € und auf „Vorleistungen Terminal/Software“ 60.000 € entfielen; die Parteien haben sich anschließend auf insgesamt 206.000 € netto geeinigt. Die aufgrund des Mietvertrages an die Klägerin zu liefernde Hard- und Software hat W der Beklagten am 05.02.2007 für 98.093,52 € netto angeboten, wovon auf die Entwicklung der Software 43.572,06 € entfielen. Nach dem zwischen den Parteien am 22./28.12.2006 geschlossenen Mietvertrag hätte die Klägerin an die Beklagte eine monatliche Miete von 6.250 € netto zahlen müssen und die gemietete Software nach 48 Monaten gegen Zahlung weiterer 6.250 €, also für insgesamt 306.250 €, zu Eigentum erwerben können. Demgegenüber hat die Klägerin dem Zeugen W für mindestens 5 Jahre 100.000 € netto monatlich, also den 16-fachen Betrag, versprochen, ohne dass ihr nach der Zahlung von insgesamt 6.000.000 € auch nur eine Erwerbsoption eingeräumt worden wäre. Dass diese Konditionen exorbitant außerhalb jeder angemessenen Gewichtung von Leistung und Gegenleistung stehen, liegt auf der Hand.

(b)

Dem Zeugen W ist der Abschluss eines solchen Vertrages nur aufgrund einer Zwangslage der Klägerin gelungen. Wie diese mit Schriftsatz vom 04.09.2008 ausdrücklich vorgetragen hat, wollte er aus der Lage „seinen Nutzen ziehen“, also davon profitieren, dass die Klägerin die Software, die ihr von der Beklagten nicht zur Verfügung gestellt worden war, dringend benötigte. Auch in ihrer Stellungnahme zu dem Beschluss des Senats vom 26.07.2013, durch den sie auf die mögliche Sittenwidrigkeit des Vertrags vom 22./28.12.2006 hingewiesen worden ist, legt die Klägerin die eingetretene Drucksituation nochmals dar. Dass sie sich auch dann verpflichtet hätte, für eine fünfjährige Nutzung der Software ohne Erwerbsoption 6.000.000 € zu zahlen, wenn sie sich nicht in einer ihr unlösbar erscheinenden Notsituation befunden hätte, schließt der Senat aus.

cc)

Dass sie berechtigten Ansprüchen des Zeugen W aus § 818 Abs. 1, 2 BGB auf Ersatz des Wertes der Nutzung der Software ausgesetzt wäre und dass diese ggf. auf einen Betrag gerichtet wären, der die Miete von 6.250 € monatlich übersteigt, die sie an die Beklagte hätte zahlen müssen, trägt die Klägerin nicht schlüssig vor, obwohl sie mit Beschluss des Senats vom 26.07.2013 auf die mögliche Sittenwidrigkeit des Vertrags vom 22./28.12.2006 hingewiesen worden und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 13.09.2013 gegeben worden ist. Auch den in der mündlichen

Verhandlung dazu abgegebenen Erklärungen lässt sich das Bestehen von Wertersatzansprüchen des Zeugen W nicht entnehmen.

Ob der Geltendmachung von Bereicherungsansprüchen § 817 Satz 2 BGB entgegen stünde - der auch auf einseitige Sittenverstöße des Leistenden anwendbar ist (Palandt-Sprau, BGB, 72. Aufl., § 817 Rn. 12) - und ob die Klägerin sich wegen etwaiger bis Ende 2009 fällig gewordener Ansprüche mit Erfolg auf Verjährung berufen könnte, kann dahin stehen. Die Klägerin trägt nämlich nicht vor, in welchem Umfang sie tatsächlich Nutzungen aus der Software gezogen hat – lediglich für diese wäre Wertersatz zu leisten (Palandt-Sprau, BGB, 72. Aufl., § 818 Rn. 10) – und dass der objektive Wert etwa gezogener Nutzungen den Betrag von 6.250 € netto monatlich überschritte, den sie bei Durchführung des geschlossenen Mietvertrages an die Beklagte hätte zahlen müssen. Die in der mündlichen Verhandlung vom 11.10.2013 aufgestellte Behauptung, der Wert der Nutzung liege sicher zwischen dem Betrag, den die Parteien vereinbart haben, und dem Betrag, der mit dem Zeugen W vereinbart worden ist, lässt die Feststellung eines Anspruchs in bestimmter Höhe nicht zu.

dd)

Der Klägerin steht die Klageforderung von 5.731.250 € nicht gem. § 252 BGB als entgangener Gewinn zu.

Der Klägerin ist nach ihrem Vorbringen dadurch, dass die Beklagte ihr nicht die aufgrund des Mietvertrags vom 22./28.12.2006 geschuldete Software überlassen hat, kein Gewinn entgangen, weil sie sich die Software, die sie zur Durchführung der beabsichtigten Geschäfte benötigte, von dem Zeugen W beschafft hat. Dass dies aufgrund eines nichtigen Vertrags geschehen ist, stand der Möglichkeit, sie tatsächlich gewinnbringend zu nutzen, nicht entgegen. Wenn § 252 Satz 2 BGB eine abstrakte Berechnung des Schadens auf der Grundlage des Gewinns gestattet, der nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und

Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, bedeutet das nicht, dass auch derjenige Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns beanspruchen könnte, dessen Gewinnerzielungschancen durch das schädigende Ereignis weder vereitelt noch beeinträchtigt worden sind. Sollte die Klägerin den von ihr erwarteten Gewinn nicht erzielt haben, hätte das nicht auf einem Vorenthalten der gemieteten Software, sondern auf anderen Umständen beruht.

ee)

Auch die hilfsweise beantragte Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für weitere Schäden kommt nicht in Betracht.

(1)

Es ist zweifelhaft, ob die Bedingung, unter der über den Feststellungsantrag entschieden werden soll, eingetreten ist. Die Klägerin hat die Feststellung der Ersatzpflicht ausdrücklich nur für den Fall des Unterliegens mit dem Zahlungsantrag zu 3. beantragt. Hintergrund war ersichtlich, dass dieser sich, als er erstmals schriftsätzlich angekündigt wurde, auf eine nur ausnahmsweise zulässige Verurteilung zu künftigen Leistungen richtete. Es bestand die Gefahr, dass der Antrag zu 3. allein deshalb keinen Erfolg haben würde, weil der Senat das Vorliegen der Voraussetzungen der§§ 257 ff. ZPO verneinen würde; für diesen Fall wollte die Klägerin zumindest eine Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten erreichen. Nachdem die in dem Klageantrag zu 3. genannten Fälligkeitsdaten sämtlich verstrichen sind, bestehen Zulässigkeitsbedenken nicht mehr. Der Senat entscheidet sachlich über das Schadensersatzbegehren, d.h. der Fall, für den der Hilfsantrag angekündigt worden ist, tritt nicht ein.

(2)

Allerdings hat die Klägerin den Feststellungsantrag in der mündlichen Verhandlung vom 11.10.2013 auf Befragen ausdrücklich aufrecht erhalten. Dem entnimmt der Senat, dass sie ihn nunmehr für jeden Fall des Unterliegens mit dem Zahlungsantrag zu 3. stellt. Mit diesem Inhalt ist er unzulässig. Der Senat weist den Zahlungsantrag zu 3. nicht deshalb ab, weil die mit ihm geltend gemachten Ansprüche noch nicht fällig wären oder noch nicht beziffert werden könnten. Inhaltlich uneingeschränkt aberkannte Schadensposten können aber nicht zulässigerweise zum Gegenstand eines Feststellungsausspruchs gemacht werden (BGH NJW 1998, 1633).

Der in Höhe von 18.750 € entstandene Schadensersatzanspruch der Klägerin ist gem. § 389 BGB durch die weiter hilfsweise erklärte Aufrechnung mit Vergütungsansprüchen aus dem im Mai 2006 geschlossenen Vertrag erloschen.

Die Hilfsaufrechnungen der Beklagten sind gem. § 533 ZPO in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen. Dies ist sachdienlich, weil es zu einer weiteren Klärung der zwischen den Parteien streitigen wechselseitigen Forderungen beiträgt. Über das Bestehen der zur Aufrechnung gestellten Ansprüche kann auch aufgrund des ohnehin zugrunde zu legenden Sachverhalts entschieden werden. Einer Anschlussberufung bedarf es für die erstmalige Geltendmachung einer Aufrechnung in der Berufungsinstanz nicht (BeckOK/ZPO-Wulf, § 533 Rn. 3, 19).

Der Beklagten steht kein Anspruch auf Miete oder Nutzungsersatz in Höhe von 319.812,50 € nebst Zinsen aus dem Mietvertrag vom 22./28.12.2006 zu. Die Klägerin hat den Vertrag gem. § 543 BGB zu Recht außerordentlich gekündigt, weil die Beklagte ihr trotz Fristsetzung den Gebrauch der Mietsache nicht gewährt hat.

Die Beklagte hat aber einen Anspruch gegen die Klägerin auf Zahlung der vereinbarten, der Höhe nach unstreitigen Vergütung von 238.960 € für die im Mai 2006 erbrachten Leistungen einschließlich der Lieferung der Software gemäß Rechnung vom 09.06.2006. Nach dem durch das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht widerlegten Vortrag der Klägerin, den die Beklagte sich zur Begründung der Aufrechnungsforderung hilfsweise zu Eigen macht, ist der aufgrund des Auftrags vom 12.05.2006 geschlossene Vertrag nicht durch den Mietvertrag vom 22./28.12.2006 ersetzt worden; vielmehr hat die Beklagte der Klägerin im Mai 2006 durch den Zeugen Willenberg die Leistungen erbracht, die sie ihr aufgrund des Vertrages schuldete.

Die auf Verurteilung zur Mietzahlung in Höhe von 319.812,50 € nebst Zinsen gerichtete Hilfswiderklage der Beklagten ist zulässig. Die Voraussetzungen des § 533 ZPO – der auch für eine Eventualwiderklage gilt (MüKoZPO-Rimmelspacher, 4. Aufl., § 533 Rn. 35) – sind erfüllt. Zwar erfordert die Erhebung einer Widerklage durch den Berufungsbeklagten eine zulässige Anschlussberufung (MüKoZPO-Rimmelspacher, 4. Aufl., § 533 Rn. 37). Die Erhebung der Eventualwiderklage mit Schriftsatz vom 30.12.2010 kann aber als – keiner ausdrücklichen Erklärung bedürfende (MüKoZPO-Rimmelspacher, 4. Aufl., § 524 Rn. 35) – Einlegung einer Anschlussberufung ausgelegt werden. § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO steht der Zulässigkeit der Anschlussberufung nicht entgegen, weil der Beklagten eine Frist zur Berufungserwiderung nicht gesetzt worden ist.

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Die Anschlussberufung ist aber nicht begründet, weil der Beklagten die mit der Widerklage geltend gemachten Mietzinsansprüche gegen die Klägerin nicht zustehen. Diese hat den Mietvertrag wirksam außerordentlich gekündigt (s.o. 2.a).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Gründe, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

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Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 6.069.812,50 € festgesetzt (Klageforderung 5.731.250 €, 1. Hilfsaufrechnung 18.750 €, 2. Hilfsaufrechnung 18.750 €, Hilfswiderklage 301.062,50 €).