Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 79/12

G r ü n d e:

Der Kläger begehrt, die gesamtschuldnerische Schadensersatzverpflichtung der Beklagten wegen eines angeblichen Beratungsfehlers des Beklagten zu 2) festzustellen. Die Beklagten sind Gesellschafter der Sozietät „A-Rechtsanwälte“, die eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist.

Der am 12.08.1951 geborene Kläger ist aufgrund des Dienstvertrages vom 29.08.1997 seit dem 01.12.1997 Leiter des „Vertrieb Einzelbesteller“ bei der B-AG gewesen. Aufgrund des Beschlusses des Aufsichtsrats der B-AG vom 26.03.2001 ist er für die Zeit vom 01.04.2001 bis zum 31.03.2004 zum Vorstandsmitglied dieser Gesellschaft bestellt worden. Für die Dauer der Bestellung schloss die B-AG mit dem Kläger am 29.05.2001 einen Dienstvertrag ab (Anlage K1). Gemäß §§ 11, 13 dieses Dienstvertrages sollte dem Kläger ein Ruhegehalt ab Beendigung des Dienstvertrages zustehen, sofern der Dienstvertrag erst nach der Vollendung seines 55. Lebensjahres endet. Andernfalls sollte dem Kläger das Ruhegehalt erst ab Vollendung des 62. Lebensjahres zustehen. Am 04.05.2001 beschloss der Personalausschuss des Aufsichtsrats der B-AG, die Bestellung des Klägers zum Vorstandsmitglied bis zum 31.03.2006 zu verlängern. Am 03.12.2003 schlossen deshalb die B-AG und der Kläger einen neuen Dienstvertrag ab (Anlage K2), der gemäß § 7 Nr. 1 für die Dauer seiner Bestellung gelten, sich gemäß § 7 Nr. 2 stillschweigend jeweils um den Zeitraum seiner erneuten Bestellung verlängern und gemäß § 7 Nr. 3 Satz 2 nicht durch einen Widerruf der Bestellung beendet werden sollte, wenn der Grund des Widerrufs nicht auch zur fristlosen Kündigung berechtigt. Gemäß § 7 Nr. 4 konnte schließlich ab der Vollendung des 62. Lebensjahres des Klägers der Dienstvertrag von beiden Seiten grundlos mit einer Frist von zwölf Monaten in dem Quartal beendet werden, in dem der Kläger ein Lebensjahr vollendet. § 12 Nr. 1 des Dienstvertrages sah für die Auszahlung des in § 10 des Dienstvertrages näher bestimmten Ruhegehaltes vor:

„Nr. 1) Endet das Anstellungsverhältnis des Vertragspartners, weil

a) die Bestellung zum Mitglied des Vorstands nicht wiederholt bzw. die Amtszeit nicht verlängert wird (§ 7 Ziffer 2) oder

b) die Bestellung widerrufen wird, ohne dass ein Grund zur fristlosen Kündigung besteht (§ 7 Ziffer 3) oder

c) der Vertragspartner und/oder der Aufsichtsrat [den Dienstvertrag] nach Maßgabe von § 7 Abs. 4 beenden

so regelt sich seine Altersversorgung wie folgt:

Vor Vollendung des 55. Lebensjahres bleibt ihm die Anwartschaft auf das Ruhegehalt nach der Regelung des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung erhalten. Die Gesellschaft verzichtet auf die Einhaltung der Fristen für die Unverfallbarkeit der Anwartschaft gemäß BetrAVG.

Ab Vollendung seines 55. Lebensjahres erhält der Vertragspartner ein monatliches Ruhegehalt auf Lebenszeit nach der Regelung des § 10 dieses Vertrags.“

Am 03.12.2003 bestellte ferner der Aufsichtsrat der B-AG den Kläger zum Vorstandsmitglied bis zum 03.12.2008, nachdem der Kläger sein Vorstandsamt niedergelegt hatte.

Mit Schreiben vom 13.07.2005 stellte der seinerzeitige Vorsitzende des Aufsichtsrats der B-AG, der Zeuge Dr. C, den Kläger mit sofortiger Wirkung von allen dienstlichen Pflichten frei. Im Auftrag der B-AG verhandelte sodann Rechtsanwalt Dr. D über die sofortige Beendigung des Dienstverhältnisses mit dem vom Kläger zunächst mit seiner Vertretung beauftragten Rechtsanwalt Dr. E. Mit Schreiben vom 25.07.2005 unterbreitete Rechtsanwalt Dr. D im Namen seiner Mandantin ein Angebot zu der Beendigung des Dienstvertrages zum 31.07.2005 und der automatischen Beendigung des Vorstandsamts im Zeitpunkt der Umwandlung der B-AG in eine GmbH, das mit dem Angebot einer Abfindung von € 1.700.000,-, einer betrieblichen Altersversorgung ab dem 04.12.2009 in Höhe von € 11.200,- monatlich sowie mit der Aufhebung des in § 9 des Dienstvertrages vom 03.12.2003 für die Dauer von 2 Jahren vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbot verknüpft war. Mit Schreiben vom 29.07.2005 hat dann Rechtsanwalt Dr. D im Namen der B-AG die angebotene Abfindung auf € 2.000.000,- erhöht und abschließend ausgeführt:

„An das Angebot fühlt sich meine Mandantin bis Donnerstag, den 04.08.2005 gebunden. Sollte bis dahin die Zustimmung von Herrn F nicht vorliegen, müsste er einseitig von seinem Amt unter Aufrechterhaltung des Dienstvertrages und unter Anrechnung anderweitiger Bezüge nach §§ 326, 615 BGB abbberufen werden. Er sollte sich reiflich überlegen, ob unter diesen Voraussetzungen die vorzeitige Beendigung gegen Zahlung einer Abfindung von € 2.000.000,- nicht wesentlich günstiger ist.“

Hierauf antwortete Rechtsanwalt Dr. E mit Schreiben vom 01.08.2005, in dem er das Gegenangebot unterbreitete, dass der Kläger sein Vorstandsamt im August 2005 niederlegen würde, wenn das Dienstverhältnis noch bis zum 31.03.2006 fortbestehen, er insgesamt € 2.899.000,- zzgl. des Bonus für die Zeit vom 01.08.2005 bis zum 31.03.2006 und ab dem 04.12.2009 eine Altersversorgung in Höhe von € 11.250,- monatlich erhalte. Hierauf antwortete Rechtsanwalt Dr. D mit Schreiben vom 05.08.2005, dass für die B-AG eine höhere Abfindung als € 2.000.000,- nicht in Betracht komme. Ferner legte er ausführlich unter Zitaten aus der damaligen Rechtslehre dar, dass die am 03.12.2003 nach vorheriger Niederlegung erfolgte Bestellung des Klägers und sein an diesem Tag abgeschlossener Dienstvertrag wegen einer Umgehung von § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG, nach dem ein Vorstand frühestens ein Jahr vor Ablauf seiner bisherigen Bestellung erneut bestellt werden dürfe, unwirksam sei. Da sich der Kläger hinsichtlich des damit verbundenen Rechtsproblems nicht mehr zufriedenstellend durch Rechtsanwalt Dr. E beraten fühlte, beendete er dessen Mandat und führte stattdessen mit den Beklagten in der Kanzlei der Sozietät „A-Rechtsanwälte“ am 10.08.2005 ein Gespräch, in dem er über den Stand der Verhandlungen unterrichtete und den Auftrag erteilte, ihn in dem weiteren Verlauf der Verhandlungen zu beraten und zu vertreten. Nachdem sich der Kläger sodann in einem direkten Gespräch mit dem Zeugen G, dem damals für Personalfragen zuständigen Aufsichtsratsmitglied der B-AG, auf eine Abfindung in Höhe von € 1.990.000,- geeinigt hatte, übersandte der Beklagte zu 2) der Gegenseite mit Schreiben vom 18.08.2005 den Entwurf einer Abfindungsvereinbarung, die unter anderem eine Niederlegung des Vorstandsamts und eine Aufhebung des Dienstvertrages zum 31.08.2005, die sofortige Aufhebung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots sowie hinsichtlich des Ruhegehalts folgende Regelung vorsah:

„Nr. 5 Herr F hat Anspruch auf Ruhegehalt ab dem 04.12.2009 in Höhe von € 11.200,- pro Monat. Im Übrigen gelten die §§ 10 bis 12 des Dienstvertrags vom 03.12.2003. Die Gesellschaft wird Herrn F die Insolvenzsicherung des Anspruchs auf dieses Ruhegehalt nachweisen.“

Rechtsanwalt Dr. D lehnte mit Schreiben vom 19.08.2005 die Forderung einer Insolvenzsicherung ab, behauptete eine zwischenzeitliche Einigung des Klägers mit dem Zeugen G auf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot von sechs Monaten, das auf die in Konkurrenz zur B-AG stehenden Versandhäuser H und J beschränkt ist, und nahm im Übrigen den Entwurf des Beklagten zu 2) mit Ausnahme einer weiteren, hier nicht interessierenden Klarstellung hin. Wegen dieses Schreibens vom 19.08.2005 telefonierte der Beklagte zu 2) mit dem Kläger, der an diesem Tage in einem Kurzurlaub am Tegernsee weilte, mehrmals. Nachdem der Kläger telefonisch gegenüber dem Beklagten zu 2) sein Einverständnis mit diesem Angebot der Gegenseite erklärt hatte, unterzeichnete der Kläger am 22.08.2005 den entsprechend formulierten Aufhebungsvertrag (Anlage K5) und legte sein Vorstandsamt nieder.

Über das Vermögen der Nachfolgegesellschaft der B-AG, der B-GmbH, ist am 01.09.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der M-Verein lehnte mit Schreiben vom 25.01.2010 (Anlage K12) die von dem Kläger im Hinblick auf § 7 Abs. 2 BetrAVG beantragte Insolvenzsicherung seiner Ruhegehaltsansprüche ab, da die Unverfallbarkeitsfristen gemäß §§ 1 b Abs. 1 Satz 1 und 30 f BetrAVG nicht erfüllt seien.

Der Kläger hat behauptet, die Beklagten hätten ihn nicht darauf hingewiesen, dass zur Zeit der Aufhebung des Dienstvertrages die gesetzliche Sicherung seiner Altersversorgung noch nicht unverfallbar gewesen sei. Hätte er diesen Hinweis erhalten, hätte er der vorzeitigen Aufhebung des Dienstvertrages frühestens ab dem 31.03.2006 zugestimmt oder auf einer Fortführung des Dienstvertrages bis zum geplanten Ende am 31.12.2008 bestanden. Die B-AG wäre zu beidem bereit gewesen.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm den Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entsteht, dass er als Folge der (Nicht-) Beratung durch die Beklagten über die Voraussetzungen der Insolvenzabsicherung die Abfindungsvereinbarung vom 22.08.2005 mit einer Beendigung des Dienstverhältnisses zum 31.08.2005 abgeschlossen hat.

Insbesondere ist der Schaden zu ersetzen, der dadurch eintritt, dass er, mangels Unverfallbarkeit seiner Versorgungsansprüche, ab dem 60. Lebensjahr (12.08.2011) keine Leistungen gemäß § 7 BetrAVG durch den M-Verein aG erhält.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben behauptet, der Beklagte zu 2) habe den Kläger in dem gemeinsamen Gespräch mit der Beklagten zu 1) am 10.08.2005 darauf hingewiesen, dass seine betriebliche Altersversorgung noch nicht unverfallbar sei, weil es an der 5-jährigen Dauer fehle, die Voraussetzung für die Unverfallbarkeit sei. Ferner habe der Beklagte zu 2) den Kläger nochmals in einem der Telefonate vom 19.08.2005 darauf hingewiesen, dass die Altersbezüge des Klägers nach dem von der Gegenseite überarbeiteten Vertragsentwurf vom 19.08.2005 weder durch eine von der B-AG abzuschließende Versicherung noch durch das Gesetz über die betriebliche Altersversorgung insolvenzgesichert seien. In diesem Zusammenhang habe er den Kläger auch befragt, ob er mit dem Zeugen G über eine Verschiebung des Enddatums bis in den Bereich der Unverfallbarkeit gesprochen habe. Der Kläger habe darauf erwidert, dass an dem Enddatum des Auslaufens des Vertrages nicht zu rütteln sei. Folglich habe er am 19.08.2005 über dieses Telefonat mit dem Kläger in seiner Akte vermerkt:

„Mit Mdt. erörtert:

-Auto, Wettbewerbsverbot (keine Aussicht) i.O.

-Insolvenzsicherung von Zahlung und BetrAVG wird nicht getroffen.

Entscheidung, ob ohne oder nicht Vergleich.

-Mdt. wird sich bis 22.08. äußern.“

Das Landgericht hat aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 24.05.2011 und 11.10.2011 die Zeugen G, K und Dr. C vernommen, jedoch ausweislich der Protokolle über die mündlichen Verhandlungen vom 12.04.2011, 13.09.2011 und 06.03.2012 die Parteien nicht informatorisch angehört. Der von den Beklagten benannte Zeuge Rechtsanwalt Dr. D ist nicht gegenbeweislich zu der Behauptung des Klägers vernommen worden, dass die B-AG auch mit einer Beendigung des Dienstvertrages frühestens zum 31.03.2006 einverstanden gewesen wäre, da der Insolvenzverwalter der B-GmbH den Zeugen nicht von seiner anwaltlichen Verschwiegenheitsverpflichtung befreit hat.

Das Landgericht hat, nach der mit Beschluss vom 31.05.2011 berichtigten Fassung des Tenors, der Klage mit der Maßgabe teilweise stattgegeben, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet seien, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm daraus erwachse, dass er infolge der (Nicht-)Beratung durch die Beklagten über die Voraussetzungen der Insolvenzabsicherung die Abfindungsvereinbarung vom 22.08.2005 mit einer Beendigung des Dienstverhältnisses zum 31.08.2005 abgeschlossen habe und dadurch, mangels Unverfallbarkeit seiner Versorgungsansprüche, ab der Vollendung des 63. Lebensjahr keine Leistungen durch den M-Verein erhalte. Der Beklagte zu 2) habe den von dem Kläger mit der Sozietät „A-Rechtsanwälte“ abgeschlossenen Anwaltsvertrag verletzt. Die Beklagte zu 1) hafte analog §§ 128 HGB, 278 BGB für dieses Verschulden des Beklagten zu 2) gesamtschuldnerisch. Nach dem Anwaltsvertrag seien die Beklagten verpflichtet gewesen, den Kläger über die Insolvenzsicherheit der in dem Dienstvertrag bzw. der in dem Aufhebungsvertrag vorgesehenen Bezüge von Ruhegehalt aufzuklären. Daher hätten es die Beklagten versäumt, den Kläger auf die mangels ausreichend langer Betriebszugehörigkeit zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstvertrages fehlende Sicherung der Ruhegehaltsbezüge nach dem BetrAVG hinzuweisen und darauf hinzuwirken, dass der Dienstvertrag bis zu dem Zeitpunkt bestehen bleibe, zu dem die Voraussetzungen der gesetzlichen Insolvenzsicherung erfüllt seien. Den Beklagten hätte es im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast oblegen, zunächst darzutun, in welcher Weise sie ihren vorgenannten Pflichten nachgekommen seien. Dieser Darlegungslast hätten sie hinsichtlich des Gesprächs vom 10.08.2005 nicht genügt, weil ihr Vortrag zu der angeblich umfassenden Beratung unsubstantiiert sei. Hinsichtlich des Telefonats des Beklagten zu 2) vom 19.08.2005 hätten sie hingegen ihrer Darlegungslast genügt, da zumindest die Belehrungen zu der fehlenden Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung unter Berücksichtigung des Aktenvermerks vom 19.08.2005 hinlänglich substantiiert seien.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei das Landgericht davon überzeugt, dass während der Telefonate des Beklagten zu 2) mit dem Kläger die Frage der gesetzlichen Absicherung der Altersbezüge und die hierfür zu treffenden Maßnahmen nicht angesprochen worden seien. Nach der Lebenserfahrung liege es nahe, dass sich der Kläger mit seiner Ehefrau, der Zeugin K, wegen der Bedeutung des Themas über alle wichtigen Punkte, die im Laufe der Telefonate des Klägers zur Sprache gekommen seien, ausgetauscht habe. Die Zeugin K habe bekundet, dass über eine gesetzliche Absicherung der Altersversorgung zu keinem Zeitpunkt gesprochen worden sei. Es sei zwar vor ihrem Urlaub einmal die Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersvorsorge angesprochen worden, dabei habe die Zeugin K jedoch die vertragliche Absicherung der Altersbezüge gemeint, wie sie in einem Entwurf der Aufhebungsvereinbarung vorgesehen gewesen sei. Die Aussage der Zeugin K sei glaubhaft. Die hinsichtlich einiger Einzelheiten bestehenden Erinnerungslücken seien der inzwischen vergangenen Zeit geschuldet. Nur weil sie als Ehefrau des Klägers ein erhebliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits habe, könne ihr nicht die Glaubwürdigkeit abgesprochen werden. Ihre Aussage werde zudem durch die Aussage des Zeugen G gestützt. Dieser habe bekundet, niemals mit dem Kläger über die Insolvenzsicherung von Ruhegehaltsansprüchen geredet zu haben. Dieses Beweisergebnis werde auch nicht durch den Aktenvermerk des Beklagten zu 2) erschüttert. Er könne sich ebenso gut auf die vorangegangenen Verhandlungen mit Rechtsanwalt Dr. D über eine vertragliche Insolvenzsicherung beziehen. Dies liege angesichts des durch die Beweisaufnahme festgestellten Umstandes, dass der Kläger mit niemanden über die gesetzliche Insolvenzabsicherung gesprochen habe, auch nahe.

Das Landgericht geht ferner davon aus, dass der Beratungsfehler und der Abschluss des Aufhebungsvertrages in der bestehenden Fassung ursächlich für den Vermögensnachteil geworden seien, der dem Kläger durch die fehlende Insolvenzabsicherung entstanden sei. Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens greife vorliegend zugunsten des Klägers ein, weil nach der Lebenserfahrung bei vertragsgemäßer Leistung der Beklagten nur ein bestimmtes Verhalten des Klägers nahe gelegen habe. Zu einem Abschluss eines Aufhebungsvertrages habe es für den Kläger keine Alternative gegeben, weil er bei Fortlaufen des Dienstvertrages den Abfindungsanspruch und die weiteren in dem Aufhebungsvertrag geregelten Ansprüche verloren hätte. Es stehe des Weiteren fest, dass die B-AG durchaus bereit gewesen sei, einen Aufhebungsvertrag zu schließen, der den Dienstvertrag zu einem späteren Zeitpunkt beendet hätte. Dies ergebe sich aus den insoweit übereinstimmenden und glaubhaften Aussagen der Zeugen G und Dr. C. Dem stünden auch nicht die vorgelegten Schreiben des Rechtsanwalt Dr. D entgegen, die ersichtlich nur dazu gedient hätten, den Kläger von seinen Vorstellungen über die Höhe der Abfindung abzubringen. Da der B-AG eine Verlängerung des Dienstvertrages bei gleichzeitiger Freistellung nicht geschadet hätte, müsse aus dem Umstand, dass Rechtsanwalt Dr. D die Wirksamkeit des Dienstvertrages in Zweifel gezogen habe, nicht zwingend geschlussfolgert werden, dass die B-AG den Kläger umgehend aus dem Unternehmen habe entfernen wollen. Entgegen der Meinung der Beklagten wäre bei einer entsprechenden Abfassung des Aufhebungsvertrages auch tatsächlich eine gesetzliche Insolvenzsicherung des Ruhegehalts eingetreten. Die Frage, ob die Neubestellung des Klägers vom 03.12.2003 unwirksam gewesen sei, sei unerheblich, da sich der Anspruch auf Ruhegehalt nicht aus der Bestellung zum Vorstandsmitglied, sondern aus dem Dienstvertrag ergebe. Unerheblich sei auch, dass das Ruhegehalt nicht nach § 12 des Dienstvertrages entstanden sei, sondern sich ein entsprechender Anspruch auf Ruhegehalt aus Ziffer 5 der Aufhebungsvereinbarung ergebe. Entgegen der Meinung der Beklagten handele es sich bei der Zusage im Aufhebungsvertrag auch nicht um eine neue Zusage einer Altersversorgung, die wieder eine anschließende fünfjährige Betriebszugehörigkeit für ihre Insolvenzsicherung voraussetze. Dies ergebe sich schon daraus, dass der Aufhebungsvertrag ausdrücklich auf §§ 10 – 12 des Dienstvertrages verweise. Es seien daher die bereits erworbenen Anwartschaften des Klägers in den Aufhebungsvertrag übernommen und keine zusätzlichen Zusagen eines Ruhegehalts gegeben worden. Der M-Verein werde auch nicht durch den Aufhebungsvertrag benachteiligt, weil die Ruhegehaltsansprüche dem Kläger auch zugestanden hätten, wenn der Dienstvertrag zu Ende geführt worden wäre. Allerdings sei die Feststellungsklage insoweit unbegründet, als der Kläger den Ersatz von Schäden für die Zeit vor Vollendung des 63. Lebensjahres verlange, da Ansprüche auf Ruhegehalt nach dem BetrAVG erst ab Vollendung des 63. Lebensjahres insolvenzgeschützt seien.

Diese rechtliche Würdigung greifen nur die Beklagten mit dem Rechtsmittel der Berufung an. Das Landgericht habe zu Unrecht einen Beratungsfehler festgestellt. Das Landgericht habe es unterlassen, ihren Vortrag zu würdigen, dass der Kläger bereits am 10.08.2005 über die fehlende gesetzliche Insolvenzsicherung seiner Altersversorgungszusage aufgeklärt worden sei. Eigentlich wäre es Sache des Klägers gewesen, diesen Vortrag zu widerlegen. Notfalls hätten hierzu die Parteien informatorisch angehört werden müssen. Sofern das Landgericht gemeint habe, ihr Vortrag sei unsubstantiiert, hätte es darauf zumindest hinweisen müssen. Ferner habe das Landgericht auch hinsichtlich des Telefonats vom 19.08.2005 weder eine vollständige noch eine zutreffende Beweiswürdigung vorgenommen. Das Landgericht hätte eigentlich den Beklagten zu 2) auch zu dem Telefonat vom 19.08.2005 informatorisch anhören müssen. Ferner seien die vernommenen Zeugen K und G nur Zeugen vom Hörensagen gewesen. Auch die Bekundung des Zeugen G, der Kläger habe mit ihm nicht über die Insolvenzsicherung seiner Ansprüche geredet, sage nichts darüber aus, ob der Beklagte zu 2) dieses Thema bei dem Kläger angesprochen habe. Entgegen der Meinung des Landgerichts sei ferner die Glaubwürdigkeit der Zeugin K sehr zweifelhaft, weil sie im Falle des Obsiegens eine nicht unerhebliche Witwenpension erhalten würde. Auch aus deren Aussage, der Kläger habe nicht mit ihr über die gesetzliche Absicherung der Altersversorgungszusage gesprochen, könnten keine Rückschlüsse auf die Gespräche des Beklagten zu 2) mit dem Kläger gezogen werden. Es sei genauso gut möglich, dass der Kläger der Zeugin K nur deshalb nicht über dieses Gesprächsthema berichtet habe, weil er, der Kläger, damals keine Insolvenzgefahr für die B-AG gesehen habe.

Zu Unrecht habe das Landgericht zudem die haftungsausfüllende Kausalität bejaht. Der Kläger habe schon kein Interesse an einer Fortzahlung des Gehalts gehabt, da er sich dann im Falle einer anderweitigen Tätigkeit die daraus gezogene Vergütung auf das von der B-AG gezahlte Gehalt hätte anrechnen lassen müssen. Die Aussage des Zeugen Dr. C rechtfertige zudem nicht die Feststellung, dass die B-AG tatsächlich bereit gewesen wäre, den Kläger weiter zu beschäftigen. Zum einen hätte er eine solche Entscheidung gar nicht allein treffen können. Zum anderen lege die schroffe Formulierung in seinem Schreiben vom 13.07.2005 eher nahe, dass er sich des Klägers habe entledigen wollen.

Des Weiteren meint die Berufung, dass der Kläger gar keinen Anspruch auf ein Ruhegehalt gehabt habe. Aus den §§ 10 – 12 des Dienstvertrages ergebe sich ein solcher Anspruch nicht, da deren Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Da die Bestellung des Klägers zum Vorstand nicht widerrufen worden sei (Fall des § 12 Nr. 1 b) des Dienstvertrages vom 03.12.2003), wäre ein Versorgungsanspruch frühestens gemäß § 12 Nr. 1 a) des Dienstvertrages entstanden, wenn der Kläger den Dienstvertrag bis zum 03.12.2008 fortgeführt hätte. Auch Ziffer 5 des Aufhebungsvertrages vom 22.08.2005 begründe keinen durch das BetrAVG gesicherten Versorgungsanspruch, weil diese neue Zusage erst nach 5 weiteren Jahren der Betriebszugehörigkeit des Klägers insolvenzgesichert gewesen wäre. Es handele sich um eine neue Zusage, da der Ruhegehaltsanspruch 3 Jahre und 3 Monate früher gegriffen habe und ein Überbrückungsgeld eingeführt worden sei. Ferner hätte der M-Verein nach Meinung der Beklagten auch bei Verlängerung des Vertrages keine Rente zahlen müssen. Eine Vereinbarung, mit der das Dienstverhältnis künstlich ohne Leistungspflicht eines Mitarbeiters so lange verlängert wird, bis es über die Schwelle der Unverfallbarkeit gelangt sei, hätte der Genehmigung des M-Verein bedurft, die dieser jedoch nicht erteilt hätte (Zeugnis des Leiters der Rechtsabteilung des M-Verein, Herrn L). Des Weiteren sei die Vollendung des 65. Lebensjahres die für die Insolvenzsicherung maßgebliche Altersgrenze. Schließlich monieren die Beklagten die Kostenentscheidung des Landgerichts, die aus ihrer Sicht zu Unrecht den abgewiesenen Teil der Klage nicht berücksichtige.

Die Beklagten beantragen abändernd,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die rechtliche Würdigung des Landgerichts. Es sei zutreffend, dass der Vortrag der Beklagten zu der angeblich umfassenden Beratung am 10.08.2005 unsubstantiiert sei. Darauf habe das Landgericht im Laufe der mündlichen Verhandlung auch mehrfach hingewiesen. Ferner gehe es entgegen der Meinung der Beklagten nicht um die Unverfallbarkeit der Versorgungszusage aus dem Dienstvertrag, sondern um die Unverfallbarkeit der gesetzlichen Absicherung dieser Versorgungszusage. Des Weiteren werde die Behauptung der Beklagten, er sei schon am 10.08.2005 beraten worden, durch das Schreiben der Beklagten vom 10.08.2005 widerlegt, indem eine Stellungnahme zu dem von der Gegenseite unterbreiteten Angebot erst nach Rücksprache mit ihm angekündigt werde. Die Beklagten hätten es auch in der Berufungsbegründung versäumt, ihren Vortrag zu substantiieren. Ferner habe das Landgericht zu Recht festgestellt, dass der Beklagte zu 2) auch nicht in dem Telefonat vom 19.08.2005 seiner Beratungspflicht nachgekommen sei. Dies werde durch die Aussagen der Zeugen G und Dr. C auch insofern bestätigt, als diese klargestellt hätten, dass die B-AG bereit gewesen wäre, den Dienstvertrag mit dem Kläger weiter fortzuführen. Wichtig sei der B-AG nur die Abberufung des Klägers als Organ gewesen. Folglich habe er den Beklagten auch nicht mitteilen können, dass sich die B-AG einer derartigen Lösung verweigere. Auch die weiteren Umstände sprächen für die von dem Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung. Es fehle ein Schreiben der Beklagten an ihn, in dem nochmals die angeblich mündlich erteilten Hinweise schriftlich fixiert würden. Im Gegenteil hätten die Beklagten später bei dem M-Verein nachgefragt, ob seine Ruhegeldansprüche abgesichert seien. Ferner habe das Landgericht aus der Aussage der Zeugin K zu Recht gefolgert, dass die Beklagten ihn nicht auf die fehlende gesetzliche Insolvenzabsicherung hingewiesen hätten. Die Annahme des Landgerichts, dass er die Zeugin K über alle Dinge im Zusammenhang mit der Aufhebungsvereinbarung unterrichtet habe, sei zutreffend. Durch sein ausdrückliches Verlangen einer Insolvenzsicherung sei dokumentiert, dass ihm dieses Thema damals wichtig gewesen sei.

Entgegen der Behauptung der Berufung habe er weder damit gerechnet, alsbald eine anderweitige Tätigkeit auszuüben noch sei dies der Fall gewesen. Selbstverständlich hätte er bei entsprechender Beratung den Dienstvertrag erst später beendet, zumal die Abfindung nichts anderes als seine auf die Vertragslaufzeit hochgerechneten und abgezinsten Vergütungsansprüche. Schließlich wäre eine Aufhebungsvereinbarung ohne eine sofortige Aufhebung des Dienstvertrages keine Vereinbarung zu Lasten des M-Verein gewesen, weil, entgegen der Darstellung der Berufung, hierzu sein Dienstvertrag nur einfach hätte fortgeführt und nicht hätte verlängert werden müssen.

Ergänzend wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg. Das Landgericht hat zwar zutreffend die vom Kläger erhobene Feststellungsklage für zulässig (s. II. 1.) und die Beklagten für passivlegitimiert (s. II.2.) gehalten. Entgegen der Meinung des Landgerichts steht jedoch dem Kläger gegen die Beklagten kein Schadensersatz dem Grunde nach zu, weil der Kläger nicht nachgewiesen hat, dass die Beklagten ihre ihm gegenüber obliegenden Hinweis- und Beratungspflichten verletzt haben (s. II.3.-6.).

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1. Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass der von dem Kläger erhobene Feststellungsantrag zulässig ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.

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2. Zutreffend hat das Landgericht die Passivlegitimation der Beklagten bejaht. Es kann dabei offen bleiben, ob die Beklagten analog § 128 HGB als Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts „A-Rechtsanwälte“ haften. Dies würde zwar voraussetzen, dass die Beklagten in Vertretung dieser Gesellschaft mit dem Kläger einen Anwaltsvertrag geschlossen haben. Sollte dies jedoch nicht der Fall gewesen sein, wären die Beklagten gemäß § 164 Abs. 2 BGB selbst Vertragspartner des Klägers geworden, weil sie unstreitig beide gemeinsam am 10.08.2005 das Erstgespräch mit dem Kläger geführt haben.

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3. Entgegen der Meinung des Landgerichts steht jedoch dem Kläger gemäß § 280 Abs. 1 BGB dem Grunde nach kein Anspruch auf Ersatz des Schadens zu, der ihm dadurch entsteht, dass ihm der M-Verein für die Zeit ab Vollendung seines 63. Lebensjahres keinen Insolvenzschutz für die ihm von der B-AG zugesagte Altersversorgung gewährt, da alle seine gegen die B-AG bestehenden Versorgungsanwartschaften wegen der mit der B-AG am 22.08.2005 geschlossenen Vereinbarung nicht gemäß §§ 1 b, 30 f BetrAVG unverfallbar geworden sind. Anders als das Landgericht meint, kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagten gegenüber dem Kläger ihre Hinweis- und Beratungspflichten verletzt haben, die sich für sie im Zusammenhang mit der von dem Kläger am 22.08.2005 mit der B-AG abgeschlossenen Aufhebungsvereinbarung ergeben haben. Ein Rechtsanwalt hat seinen Mandanten innerhalb der Grenzen des ihm erteilten Mandats umfassend zu belehren, um diesem eine eigenverantwortliche und sachgerechte Entscheidung darüber zu ermöglichen, wie er seine Interessen in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht zur Geltung bringen will (BGH, Urteil vom 15.01.2009 – IX ZR 166/07, Rz. 10). Im Falle eines beabsichtigten Vergleichsabschlusses bedeutet dies, den Mandanten sowohl über Inhalt und Tragweite des beabsichtigten Vergleichs als auch über die Chancen und Risiken zu informieren, wenn der Vergleich nicht abgeschlossen wird (BGH, a.a.O.). Dabei ist der Rechtsanwalt verpflichtet, seiner Beurteilung die im Zeitpunkt seiner Beratung geltende höchstrichterliche Rechtsprechung zu Grunde zu legen (BGH, Urteil vom 28.09.2000 – IX ZR 6/99). Ergeben sich ferner für den Rechtsanwalt mehrere Möglichkeiten, um die Interessen seines Mandanten wahrzunehmen, hat der Rechtsanwalt den sichersten Weg zu wählen (BGH, Urteil vom 16.11.1989 – IX ZR 190/88). Gemessen an diesen Grundsätzen sind die Beklagten verpflichtet gewesen, dem Kläger die sich in der konkreten Verhandlungssituation bietenden Möglichkeiten aufzuzeigen, wie das von dem Aufsichtsrat der B-AG gewollte Ausscheiden des Klägers aus dem Vorstand der B-AG gestaltet werden kann und welche Vor- und Nachteile mit jeder dieser Alternativen verbunden sind. Danach boten sich dem Kläger, als er von den Beklagten beraten wurde, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der Anhörung der Parteien noch drei Alternativen an:

(1) Wie insbesondere durch das anwaltliche Schreiben der B-AG vom 29.07.2005 belegt wird, bestand die Möglichkeit, den Widerruf seiner Bestellung zum Vorstand hinzunehmen und keine weiteren Vereinbarungen mit der B-AG bezüglich seines Dienstverhältnisses zu treffen:

(1.1) Diese Alternative ist für den Kläger mit mehreren Nachteilen verbunden gewesen:

(1.1.1) Die Außenwirkung eines von dem Unternehmen ausgesprochenen Widerrufs des Vorstandsamts wäre schlechter als die selbst erklärte Niederlegung desselben gewesen. Unstreitig werden dadurch auch die Chancen, einen neuen Vorstandsposten zu erhalten, verschlechtert.

(1.1.2) Die zukünftigen Vergütungsansprüche des Klägers wären mit rechtlichen Risiken behaftet gewesen. Gemäß § 7 Nr. 3 Satz 2 des Dienstvertrages vom 03.12.2003 sollte zwar ausnahmsweise ein Widerruf der Bestellung zum Vorstand den Bestand des Dienstvertrages dann unberührt lassen, wenn der Grund zum Widerruf nicht zu einer fristlosen Kündigung berechtigt, so dass danach der Dienstvertrag des Klägers gemäß §§ 7 Nr. 3 Satz 1, 12 Nr. 1 a) erst am 03.12.2008 enden würde. Allerdings ist es im Jahr 2005 eine umstrittene und höchstrichterlich noch nicht entschiedene Rechtsfrage gewesen, ob die vorzeitige Verlängerung einer Vorstandsbestellung im Wege der Niederlegung und der erneuten Bestellung wegen Verstoßes gegen § 84 AktG unwirksam ist (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2012 – II ZR 55/11, Rz. 20 m.w.N.). Der Kläger ist am 03.12.2002 für 5 Jahre erneut zum Vorstand bestellt worden, nachdem er am selben Tage sein Vorstandsamt niedergelegt hatte. Daher hätte die B-AG im Endergebnis den Dienstvertrag des Klägers jederzeit einseitig beenden können, wenn man der seinerzeit in der Rechtslehre vertretenen Meinung folgt, die eine vorzeitige Verlängerung des Vorstandsamtes, so wie es im Falle des Klägers praktiziert worden ist, für unwirksam gehalten hat. Gemäß § 7 Nr. 3 Satz 1 des Dienstvertrages vom 03.12.2003 ist der Bestand dieses Dienstvertrages an die Bestellung des Klägers zum Vorstandsmitglied geknüpft gewesen. Im Falle der Unwirksamkeit der Bestellung des Klägers zum Vorstand wäre daher auch sein Dienstvertrag unwirksam gewesen. Fehlt es an einem gültigen Dienstvertrag, kann das faktische Arbeitsverhältnis von jeder Seite jederzeit einseitig unmittelbar beendet werden (BAG, Urteil vom 07.12.1961 – 2 AZR 12/61). Die B-AG hat dem Kläger mit anwaltlichem Schreiben 05.08.2005 angedroht, das Dienstverhältnis in dieser Weise sofort zu beenden.

(1.1.3) Selbst wenn man die vorgenannte Rechtsunsicherheit außer Acht lässt, bleibt der Nachteil, dass der Kläger seine Vergütungsansprüche erst im Laufe von 40 Monaten ausgezahlt erhalten würde.

(1.1.4) Des Weiteren müsste sich der Kläger gemäß § 615 Satz 2 BGB seinen eventuell anderweitig erzielten oder böswillig nicht erzielten Verdienst auf die Vergütung anrechnen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 09.10.2000 – II ZR 75/99).

(1.2) Der Vorteil dieser Alternative besteht für den Kläger darin, dass er eine gewisse Aussicht auf einen gesetzlichen, gemäß § 7 Abs. 3 BetrAVG allerdings auf die Höhe des dreifachen Durchschnittsentgelts der gesetzlichen Rentenversicherung beschränkten Insolvenzschutz für seine von der B-AG zugesagte Altersversorgung ab der Vollendung des 63. Lebensjahres erlangt hätte, sofern die B-AG und der Kläger den Dienstvertrag mindestens bis zum 29.05.2006 fortgeführt hätten. Gemäß § 17 Abs. 7 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG erstreckt sich der Anwendungsbereich des BetrAVG auch auf Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft. Nach § 7 Abs. 2 BetrAVG wird der Insolvenzschutz nach diesem Gesetz allerdings nur für Versorgungsanwartschaften gewährt, die gemäß § 1 b BetrAVG unverfallbar sind. Nach dieser Vorschrift wiederum, die gemäß § 30 f BetrAVG für alle Versorgungsansprüche gilt, die nach dem 01.01.2001 zugesagt worden sind, setzt die Unverfallbarkeit voraus, dass das Arbeitsverhältnis und die Versorgungszusage mindestens 5 Jahre bestanden haben. Letzteres wird ab dem Zeitpunkt berechnet, in dem die Versorgungszusage gemäß §§ 145 BGB zwischen den Parteien des Arbeitsverhältnisses vereinbart worden ist (Steinmeyer in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Auflage, § 1 b Rz. 10ff). Die B-AG hat mit dem Kläger am 29.05.2001 einen Dienstvertrag geschlossen, nach dessen §§ 11- 13 sie ihm eine Altersversorgung versprochen hat. Wie sich ferner aus § 1 b Abs. 1 Satz 3 BetrAVG ergibt, hat eine bloße Änderung der Versorgungszusage keinen Einfluss auf den Ablauf der Frist. Erforderlich ist allerdings, dass zwischen der alten und der neuen Zusage ein sachlicher Zusammenhang besteht (BAG, Urteil vom 28.04.1992 – 3 AZR 354/91, Rz. 27 ff). Einen solchen sachlichen Zusammenhang zwischen der Versorgungszusage vom 29.05.2001 und der Versorgungszusage vom 03.12.2003 hat der Kläger durch Vorlage der Dienstverträge vom 29.05.2001 und 03.12.2003 substantiiert dargelegt. Danach hat die B-AG die bereits bestehende Versorgungszusage durch wortgleiche Wiederholung in dem neuen Dienstvertrag lediglich bekräftigt.

Ein früherer Eintritt der Unverfallbarkeit ist nicht festzustellen. Der Kläger hat zwar pauschal vorgetragen, dass ihm die B-AG bereits im Jahr 1997 eine Versorgungszusage erteilt habe. Nähere Details, die gemäß § 1b Abs. 1 Satz 3 BetrAVG die Einheitlichkeit dieser Versorgungszusage mit der Versorgungszusage vom 29.05.2001 belegen könnten, hat jedoch der Kläger trotz des ausdrücklichen Hinweises des Senats in der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen. Ferner richtet sich der gesetzliche Insolvenzschutz ausschließlich nach dem Tatbestand der Unverfallbarkeit, wie er durch § 1 b BetrAVG definiert wird (Steinmeyer, a.a.O., § 7 BetrAVG, Rz. 36). Dementsprechend beginnt die fünfjährige Unverfallbarkeitsfrist auch nicht deshalb bereits am 01.04.2001 zu laufen, weil die B-AG und der Kläger eine rückwirkende Geltung des Dienstvertrags vom 29.05.2001 für den 01.04.2001 vereinbart haben.

Entgegen der Meinung der Beklagten hätte allerdings dem vorgenannten Eintritt der Unverfallbarkeit bereits mit Ablauf des 29.05.2006 nicht entgegengestanden, dass der Kläger gegenüber der B-AG nach § 12 des Dienstvertrages vom 03.12.2003 eine unverfallbare Versorgungsanwartschaft eigentlich erst später, frühestens am 03.12.2008 hätte erlangen sollen. Wie sich aus § 17 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG ergibt, sind Verbleibebedingungen, die zum Nachteil des Arbeitnehmers von § 1 b BetrAVG abweichen, unwirksam (Steinmeyer, a.a.O., § 1b BetrAVG, Rz. 9).

Allerdings beeinflussen die oben unter (1.1.2.) genannten rechtlichen Risiken auch die mit der zweiten Handlungsalternative verbundene Aussicht auf Erlangung einer gesetzlichen Insolvenzsicherung der Versorgungsanwartschaften. Da nach der Meinung, die von einer Unwirksamkeit der vorzeitig wiederholten Bestellung eines Vorstandmitgliedes ausgeht, der Dienstvertrag des Klägers vom 03.12.2003 unwirksam gewesen ist, hätte die Erlangung der Unverfallbarkeit seiner Versorgungsanwartschaft davon abgehangen, dass die B-AG den Dienstvertrag nicht vor dem 30.05.2006 einseitig beendet. Ein solchermaßen nur rein faktisch bis zum 29.05.2006 fortgeführtes Arbeitsverhältnis würde der Entstehung einer gemäß § 1 b Abs. 1 Satz 1 BetrAVG unverfallbaren Versorgungsanwartschaft nicht entgegenstehen. Für die in § 1 b BetrAVG genannte Frist der Zusagedauer von 5 Jahren ist nämlich allein entscheidend, dass während des Laufs dieser Frist die Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers ununterbrochen andauert, sei es auch nur im Rahmen eines faktischen Arbeitsvertrages (Steinmeyer, a.a.O., § 1 b BetrAVG, Rz. 22).

(2) Die zweite Möglichkeit hat darin bestanden, dass der Kläger mit der B-AG einen Aufhebungsvertrag so abschließt, wie er es dann auch getan hat.

(2.1) Der Vorteil dieser Alternative besteht darin, dass alle Nachteile der ersten Alternative (s. 1.1.1- 1.1.3) vermieden werden.

(2.2) Mit dieser Alternative ist allerdings der Nachteil verbunden gewesen, dass keine Aussicht auf einen gesetzlichen Insolvenzschutz der Versorgungsanwartschaften des Klägers bestand, weil der Dienstvertrag mit Wirkung zum 31.08.2005, d.h. vor Ablaufen der Unverfallbarkeitsfrist des § 1 b BetrAVG beendet wird. Dieser Nachteil konnte in der konkreten Verhandlungssituation auch nicht durch eine anderweitige Insolvenzsicherung kompensiert werden. Wie sich aus dem anwaltlichen Schreiben der B-AG vom 19.08.2005 ergibt, hat sie die von den Beklagten in die Verhandlungen eingeführte Forderung nach einer Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung durch den Abschluss einer entsprechenden Versicherung kategorisch abgelehnt.

(3) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bestand objektiv ferner eine dritte, zwischen beiden vorgenannten Alternativen vermittelnde Lösung darin, einen Aufhebungsvertrag abzuschließen, der den Dienstvertrag erst nach dem 29.05.2006 beendet hätte. Die Berufung greift die überzeugende Beweiswürdigung des Landgerichts (LGU, S. 12), auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, ohne Erfolg an. Soweit die Berufung meint, der Zeuge Dr. C hätte eine solche Maßnahme nicht allein entscheiden dürfen, fehlen Anhaltspunkte dafür, dass der Aufsichtsrat der B-AG nicht seinem Votum gefolgt wäre. So wäre das für Personalfragen zuständige Mitglied des Aufsichtsrats, der Zeuge G, nach seiner eigenen Bekundung mit einer solchen Lösung einverstanden gewesen. Entgegen der Meinung der Beklagten spricht auch nicht die mit Schreiben vom 13.07.2005 angeordnete Freistellung des Klägers gegen die Annahme, dass die B-AG bereit gewesen wäre, den Kläger noch eine gewisse Zeit weiter zu beschäftigen. Wie aus den insoweit übereinstimmenden Aussagen der Zeugen G und Dr. C folgt, war beiden nur daran gelegen, dass der Kläger möglichst schnell aus seinem Vorstandsamt ausscheidet, um diesen Posten neu besetzen zu können, da der Kläger nicht als die geeignete Person angesehen wurde, um die gegen seine Bedenken beschlossene neue Unternehmensstrategie umzusetzen.

(3.1) Diese Alternative wäre mit folgenden Nachteilen verbunden gewesen:

(3.1.1.) Das Vorstandsamt des Klägers hätte von der B-AG einseitig widerrufen werden müssen, da mit der B-AG nach den obigen Ausführungen nur unter dieser Bedingung eine Fortsetzung des Dienstvertrages verhandelbar gewesen ist. Eine Niederlegung wäre für den Kläger keine bessere Alternative gewesen, weil sie gemäß § 7 Nr. 3 Satz 1 des Dienstvertrages vom 03.12.2003 zum sofortigen Erlöschen des Dienstvertrages und damit doch zu dem Nachteil geführt hätte, der mit der zweiten Alternative verbunden gewesen wäre.

(3.1.2) Für die im Rahmen der dritten Alternative bis zum 30.05.2006 gewollte Fortdauer des Vertrages hat zwar entsprechend den Ausführungen zu (1.1.2) grundsätzlich auch das Risiko bestanden, dass der Kläger und die B-AG nur durch einen faktischen Arbeitsvertrag miteinander verbunden gewesen sind. Dieses Risiko kann allerdings im Rahmen der dritten Alternative wirksam dadurch ausgeschlossen werden, dass der Kläger und die B-AG vereinbaren, dass Dienstverhältnis zum 30.05.2006 aufzuheben. In dieser Vereinbarung ist konkludent zugleich die Verpflichtung enthalten, nicht schon vor dem 30.05.2006 das Arbeitsverhältnis einseitig für beendet zu erklären.

(3.1.3) Ein Nachteil gegenüber der zweiten Variante ist ferner, dass der Kläger die Abfindung für die restliche Vertragsdauer erst nach 10 Monaten und seine bis Mai 2006 fällig gewordene Vergütung nur sukzessive erhält.

(3.1.4) Ein weiterer Nachteil gegenüber der zweiten Variante ist auch, dass sich der Kläger auf die bis Mai 2006 fällig werdenden Vergütungsansprüche gemäß § 615 Satz 2 BGB seine anderweitig verdiente oder böswillig nicht verdiente Vergütung anspruchsmindernd anrechnen lassen muss.

(3.2) Der besondere Vorteil dieser Alternative ist gewesen, dass mit ihr für den Kläger eine gesetzliche Insolvenzsicherung eines Teils seiner Versorgungsanwartschaften hätte erreicht werden können, da sichergestellt gewesen wäre, dass der Dienstvertrag bis zum 30.05.2006 fortgeführt wird. Anders als die Berufung meint, steht der Insolvenzsicherung der Versorgungsanwartschaft des Klägers nicht entgegen, dass die B-AG nach § 12 des Dienstvertrages vom 03.12.2003 nur für andere Fälle als die einvernehmliche Aufhebung des Vertrags eine Altersversorgung versprochen hat. Die Insolvenzsicherung gemäß § 7 BetrAVG bezieht sich nur auf die gemäß § 1 b BetrAVG unverfallbaren Versorgungsanwartschaften (Steinmeyer in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Auflage 2013, § 7 BetrAVG Rz. 36). Gemäß § 1 b BetrAVG ist jedoch der Grund, aus dem das Arbeitsverhältnis nach Eintritt der Unverfallbarkeit endet, gleichgültig (Steinmeyer, a.a.O., § 1b BetrAVG, Rz. 24).

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4. Die Beklagten haben ihrer sekundären Darlegungslast genügt. Den Rechtsanwalt trifft im Haftungsprozess die sekundäre Darlegungslast, im Einzelnen darzulegen, wie er seinen Pflichten nachgekommen ist (BGH, Urteil vom 10.05.2012 – IX ZR 125/10, Rz. 23). So haben die Beklagten vorgetragen, den Kläger bereits am 10.08.2012 auf den Umstand hingewiesen zu haben, dass die ihm von der B-AG zugesagte Altersversorgung gegenwärtig nicht insolvenzgesichert sei, weil die fünfjährige Frist für die Unverfallbarkeit nach dem BetrAVG noch nicht erreicht sei. Ferner behaupten sie jedenfalls in Bezug auf das am 19.08.2005 von dem Beklagten zu 2) mit dem Kläger geführte Telefonat substantiiert, den Kläger auch darauf hingewiesen zu haben, dass das vorgenannte Problem (im Sinne der dritten Handlungsalternative) dadurch gelöst werden könnte, dass der Zeitpunkt für die Aufhebung des Dienstvertrages hinausgeschoben wird. Dass die weiteren oben aufgeführten Vor- und Nachteile der einzelnen Alternativen zwischen den Parteien zu Sprache gekommen oder dem Kläger ohnehin bekannt gewesen sind, ist zwischen den Parteien unstreitig und ergibt sich auch aus den vorgelegten Unterlagen.

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5. Die auf Indizien gestützte Feststellung des Landgerichts, die Beklagten hätten den Kläger entgegen ihrer Darlegung nicht auf die fehlende Insolvenzsicherung seiner Versorgungsanwartschaft und auf die Möglichkeit hingewiesen, eine solche noch dadurch zu erreichen, dass der Dienstvertrag erst zu einem späteren Zeitpunkt aufgehoben wird, ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für den Senat nicht bindend, da konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an deren Richtigkeit bestehen, weil die landgerichtliche Beweiswürdigung ersichtlich unvollständig ist. Das Landgericht hat mit der Vernehmung der Zeugen G und K nur Zeugen vom Hörensagen vernommen, ohne jedoch die allein an den Gesprächen vom 10.08.2005 und 19.08.2005 beteiligten Parteien informatorisch anzuhören. Dies hat der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2012 nachgeholt.

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6. Nach dem Ergebnis der vor dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme und nach dem Ergebnis der vor dem Senat vorgenommenen Anhörung der Parteien hat der Kläger nicht den ihm obliegenden Beweis erbracht, dass die Beklagten ihn nicht so, wie sie es behauptet haben, belehrt und beraten haben.

Bei seiner Beweiswürdigung hat der Senat angesichts der Beweisnot beider Parteien, für die zwischen ihnen geführten Gespräche allenfalls Zeugen vom Hörensagen zu haben, maßgeblich auch die Erklärungen der Parteien bei ihrer informatorischen Anhörung berücksichtigt. Danach hat der Beklagte zu 2) anschaulich, detailreich und ersichtlich aus eigener Erinnerung geschildert, wie er in dem gemeinsam mit der Beklagten zu 2) geführten persönlichen Gespräch am 10.08.2005 den Kläger nach dem Bestehen betrieblicher Versorgungszusagen befragt, seine zwei Vorstandsdienstverträge quergelesen und dem Kläger schon aufgrund dieser Prüfung mitgeteilt habe, dass selbst bei einer Berechnung ab dem ersten Dienstvertrag eine gesetzliche Unverfallbarkeit der Versorgungszusage noch nicht bestehe, sondern wegen der Fünfjahresfrist frühestens im nächsten Jahr eintreten würde. Er habe dem Kläger auch das genaue Datum genannt, das ca. ein ¾ Jahr nach dem geplanten Aufhebungszeitpunkt gelegen habe. Dies sei einfach zu berechnen gewesen, da er einfach auf den Zeitpunkt der Versorgungszusage fünf Jahre hinzugerechnet habe. Er habe deshalb dem Kläger vorgeschlagen, von der B-AG die Absicherung des Insolvenzrisikos durch den Abschluss einer entsprechenden Versicherung zu fordern. Mit diesem Rat sei er „witziger Weise“ gerade einer Lehrempfehlung des gegnerischen Rechtsanwalts Dr. D gefolgt, die dieser als Dozent ihm im Rahmen eines Fachanwaltslehrgangs, den er besucht habe, gerade für die vergleichbaren Fälle gegeben habe, in denen ein Arbeitsverhältnis vor Eintritt der gesetzlichen Unverfallbarkeit der betrieblichen Altersversorgung aufgehoben werden solle. Infolgedessen habe er auch die versicherungstechnische Absicherung der betrieblichen Altersversorgung in den von ihm gefertigten Vertragsentwurf aufgenommen. In dem Telefonat vom 19.08.2005 habe ihm der Kläger über das Ergebnis seiner Verhandlungen mit Herrn G berichtet und dass Herr G den Standpunkt eingenommen habe, dass an dem von Rechtsanwalt Dr. D zuletzt gefertigten Vertragsentwurf kein „Jota“ mehr geändert werde. Da danach die B-AG eine versicherungstechnische Absicherung der Versorgungsanwartschaften abgelehnt habe, habe er den Kläger darauf hingewiesen, dass die von der Gegenseite vorgeschlagene Vertragsaufhebung dazu führe, dass die Versorgungsanwartschaften weder durch eine Versicherung noch durch das Gesetz insolvenzgesichert seien. In diesem Zusammenhang habe er sich auch bei dem Kläger danach erkundigt, ob nicht zumindest eine Verschiebung des Enddatums des Anstellungsvertrags verhandelbar sei, dieser habe jedoch geantwortet, auch eine Verschiebung des Vertrags komme nicht in Betracht.

Wenn auch der Senat in Rechnung stellt, dass der Beklagte zu 2) ein erhebliches Interesse an dem Ausgang des Rechtsstreits hat, hat er eine Tendenz, nur für sich günstig auszusagen nicht erkennen zu lassen. So hat er insbesondere auf den Vorhalt des Vortrags seiner Prozessbevollmächtigten in der Klageerwiderung und in dem Schriftsatz vom 11.04.2011 freimütig eingeräumt, sich heute nicht mehr daran erinnern zu können, ob er den Kläger explizit gefragt habe, ob er mit Herrn G über eine Verschiebung des Enddatums „bis in den Bereich der Unverfallbarkeit“ verhandelt habe. In rechtlicher Hinsicht sei angemerkt, dass diese Abweichung des Ergebnisses seiner Anhörung von dem Vortrag seiner Prozessbevollmächtigten unerheblich ist, da nach den Belehrungen, die der Kläger am 10.08.2005 über die Voraussetzungen der gesetzlichen Insolvenzsicherung seiner Versorgungsanwartschaften nach den Behauptungen des Beklagten zu 2) erhalten haben soll, diese die von dem Beklagten zu 2) bekundete Frage nach der Verschiebung des Enddatums des Dienstvertrags nur so verstehen durfte, dass damit die Verschiebung des Enddatum über die Grenze der Unverfallbarkeit gemeint gewesen ist.

Für die Glaubhaftigkeit der Erklärungen des Beklagten zu 2) spricht, dass sie von der Beklagten zu 1) bestätigt worden sind. Ferner lassen sich seine Erklärungen widerspruchsfrei in die sonstigen Umstände einbetten. So ist ein starkes Indiz für eine Belehrung des Klägers über die fehlende Insolvenzsicherung der durch die vorgelegte Korrespondenz mit Rechtsanwalt Dr. D belegte Umstand, dass erstmals die Beklagten die Frage der Insolvenzsicherung der Altersversorgung in die Verhandlungen eingeführt haben. In dem Vertragsentwurf, den die Beklagten Rechtsanwalt Dr. D mit Schreiben vom 18.08.2005 übersandt haben, haben sie der B-AG ohne jegliche Einschränkungen die Insolvenzsicherung des Ruhegehaltsanspruches des Klägers auferlegen wollen. Dies legt die Annahme nahe, dass die Beklagten die gesamten Ruhegehaltsansprüche, und nicht nur den über § 7 Abs. 3 BetrAVG hinausgehenden Teil, als ungeschützt ansahen. War das ihre Einschätzung, liegt es nahe, dass sie diese auch dem Kläger zur Erläuterung ihrer Forderung mitgeteilt haben. Ein weiteres Indiz für die hinreichende Belehrung des Klägers ist die Telefonnotiz des Beklagten zu 2) vom 19.08.2005. Wie das Landgericht insoweit zutreffend festgestellt hat, ist davon auszugehen, dass diese Telefonnotiz von dem Beklagten zu 2) tatsächlich am 19.08.2005 gefertigt wurde, um das mit dem Kläger geführte Telefonat in den Akten zu vermerken, da konkrete Anhaltspunkte für eine erst nachträgliche Erstellung des Aktenvermerks nicht vorgetragen worden sind. Die wörtliche Nennung des „BetrAVG“ legt nahe, dass der Beklagte zu 2) mit dem Kläger dann auch über die gesetzliche Insolvenzsicherung nach dem BetrAVG gesprochen hat. Wieso sollte sonst dieses Gesetz in dem Telefonat Erwähnung gefunden haben? Für die Annahme des Landgerichts, dass das „BetrAVG“ in der Telefonnotiz nur als Synonym für eine versicherungstechnische Absicherung des Insolvenzrisikos gebraucht worden ist, fehlen konkrete Anhaltspunkte. Insbesondere würde bei einer solchen Auslegung der erste Satzteil „Insolvenzsicherung von Zahlung“ keinen eigenen Sinngehalt haben. Versteht man hingegen die Nennung des „BetrAVG“ als Kürzel für die gesetzliche Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung, kann der erste Satzteil als Kürzel für die versicherungstechnische Absicherung der Altersversorgung verstanden werden. Daher deutet die Telefonnotiz darauf hin, dass der Beklagte zu 2) mit dem Kläger über beide Arten der Insolvenzsicherung während des Telefonats vom 19.08.2005 gesprochen hat.

Angesichts all dessen ist der Senat auch unter Würdigung der nachfolgenden Gesichtspunkte nicht von der Unrichtigkeit der Erklärungen der Beklagten, die sie in ihren persönlichen Anhörungen abgegeben haben, überzeugt:

Der Kläger hat zwar bei seiner persönlichen Anhörung erklärt, dass weder die Beklagten bei dem Gespräch am 10.08.2005 noch der Beklagte zu 2) bei dem Telefonat vom 19.08.2005 ihm gegenüber die gesetzliche Insolvenzsicherung seiner Versorgungsanwartschaften thematisiert hätten. Es ist allerdings nicht auszuschließen, dass der Kläger insoweit einer unbewussten Erinnerungslücke erlegen ist, da er das eng damit zusammenhängende Thema der vertraglichen Insolvenzsicherung explizit nicht mehr genau erinnert hat. So hat der Kläger einräumen müssen, sich nicht mehr daran erinnern zu können, ob die Beklagten oder seine vorhergehenden Berater, Rechtsanwälte Dr. E und N, ihn auf die Möglichkeit einer vertraglichen Insolvenzsicherung, d.h. durch den Abschluss einer entsprechenden Versicherung, hingewiesen hätten. Ein weiteres Anzeichen für eine nicht mehr durchgängige Erinnerung des Klägers ist, dass er auf Vorhalt des Senats keine Erklärung dazu abgeben konnte, wieso Rechtsanwalt Dr. E zu Beginn der Verhandlungen mit Schreiben vom 29.07.2005 noch eine Fortführung des Dienstvertrags bis zum 31.03.2006 gefordert hatte.

Die Aussage der Zeugin K ist entgegen der Meinung des Landgerichts nicht eindeutig. Sie hat zwar bekundet, dass über eine „Insolvenzsicherung gesetzlicher Ansprüche“, soweit sie das beurteilen könne, niemals gesprochen worden sei. Allerdings hat sie auch ausdrücklich bekundet, dass über eine „Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersvorsorge“ gesprochen worden sei. Ferner hat sie deutlich gemacht, dass das Thema der Insolvenzsicherung für sie kein „wirkliches Thema“ in den Verhandlungen gewesen sei, weil sie seinerzeit gar nicht geglaubt habe, dass die B-AG in Insolvenz gehen würde. Dies alles lässt die Deutung zu, dass sie wegen der aus ihrer Sicht fehlenden Wichtigkeit des Themas entweder den Unterschieden zwischen einer versicherungstechnischen und gesetzlichen Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung des Klägers schon damals keine Beachtung geschenkt oder diese Unterschiede bei ihrer Vernehmung wegen der inzwischen vergangenen langen Zeit nicht mehr erinnert oder der Kläger ihr diese Unterschiede bei seinen Berichten von den Gesprächen mit den Beklagten gar nicht auseinandergesetzt hat, weil auch er, nach dem Ergebnis seiner persönlichen Anhörung, die Einschätzung seiner Ehefrau geteilt hat, dass eine Insolvenz der B-AG damals keine aktuelles Thema für ihn gewesen ist.

Schließlich spricht die Bekundung des Zeugen G, dass er mit dem Kläger nicht über die Fortführung des Dienstvertrages gesprochen habe, nur in gewisser Weise, jedoch nicht zwingend gegen die Annahme, dass die Beklagten den Kläger hinreichend über die fehlende gesetzliche Insolvenzsicherung seiner Versorgungsanwartschaft belehrt und beraten haben. Da der Zeuge G bei seiner Vernehmung keine Erinnerungslücken erkennen ließ, kann seine Aussage mit der von den Beklagten behaupteten hinreichenden Belehrung und Beratung nur in Einklang gebracht werden, wenn der Kläger trotzdem gegenüber dem Zeugen G eine Verschiebung des Enddatums des Dienstvertrags nicht thematisiert hat. Dies ist allerdings, anders als das Landgericht gemeint hat, nicht zwingend ausgeschlossen. Es ist zum Beispiel nicht ausgeschlossen, dass der Kläger seine im Wesentlichen auf die Höhe der Abfindung und die Abmilderung des Wettbewerbsverbots gerichteten Verhandlungen nicht mit einer Forderung nach einer Insolvenzsicherung seiner Altersversorgung belasten wollte, weil er diesem Thema weniger Bedeutung beimaß. Diese Annahme wird durch das Ergebnis der persönlichen Anhörung des Klägers gestützt. So hat er, wie bereits ausgeführt worden ist, eingeräumt, dass damals eine Insolvenz der B-AG für ihn kein aktuelles Thema gewesen sei. Die Finanzverfassung der B-AG sei im Gegenteil zum Zeitpunkt seines Ausscheidens vor dem Hintergrund einer mit der Bayerischen Landesbank getroffenen Finanzvereinbarung gesichert gewesen. Ferner hat er zwar die ausdrückliche Frage, ob er damals schon eine konkrete Vorstellung über seine berufliche Zukunft gehabt habe, verneint. Gleichwohl hat der Senat aus den weiteren Erklärungen des Klägers den Eindruck gewonnen, dass der Kläger schon damals eine spätere unternehmerische Tätigkeit zumindest nicht für unwahrscheinlich gehalten hat und infolgedessen eher an einer baldigen Aufhebung des Dienstvertrages interessiert gewesen ist. So hat er seine Ablehnung des von Rechtsanwalt Dr. D mit Schreiben vom 29.07.2005 unterbreiteten Angebots, den Dienstvertrag ohne Aufhebungsvereinbarung einfach bis zum Jahr 2008 fortzuführen, damit erklärt, dass ihn Rechtsanwalt Dr. E auf den damit verbundenen Nachteil hingewiesen hat, dass er dann bis zum Vertragsende keine unternehmerischen Aktivitäten hätte entwickeln können. Ferner hat er eingeräumt, dass er schon bei dem Telefonat mit dem Beklagten zu 2) am 19.08.2005 gewusst habe, dass das von der Gegenseite im Zusammenhang mit der Aufhebung des Dienstvertrags zum 31.08.2005 verlangte nachvertragliche Wettbewerbsverbot für ihn nicht relevant werden würde, weil er schon damals gewusst habe, dass er nicht zu den Konkurrenzunternehmen gehen würde, auf die sich das Wettbewerbsverbot nur bezog.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Der Streitwert für die erste Instanz wird gemäß § 48, 63 Abs. 3 GKG, 3, 9 Satz 1 ZPO auf € 254.016 festgesetzt. Zur Begründung wird auf den Beschluss des Einzelrichters vom 26.07.2012 verwiesen. Die dortigen Ausführungen zum Streitwert des Berufungsverfahrens gelten für die erste Instanz entsprechend.