Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 147/12

Gründe:

Die Parteien streiten um Ausgleichsansprüche gegen den Beklagten, die aus Zahlungen der Gesellschafter der K-GmbH & Co. KG resultieren. Bei dieser handelte es sich um einen als Steuersparmodell aufgelegten geschlossenen Schiffsfonds mit dem ursprünglichen Gesellschaftszweck des Kaufs, Neubaus und Betriebs einer Adventure-Yacht unter dem Namen „L.“. An der K-GmbH & Co. KG waren als Kommanditisten neben dem Beklagten u.a. die Gesellschafter der J. GbR sowie die übrigen Gesellschafter der Klägerin beteiligt. Mit Beschluss des Amtsgerichts Neubrandenburg vom 23.10.2000 wurde über das Vermögen der K-GmbH & Co. KG das Insolvenzverfahren eröffnet (Anlage K 10). Als der Insolvenzverwalter unter dem 01.12.2000 von sämtlichen Kommanditisten gem. § 171 Abs. 2 HGB Zahlung der noch ausstehenden Beträge aus den Hafteinlagen forderte (Anlage K 11), leisteten die Gesellschafter der Klägerin im Januar und Februar 2001 entsprechende Zahlungen, nicht aber der Beklagte. In der Folge wurde zunächst zwischen den beteiligten Gläubigern, einzelnen Gesellschaftern und dem Insolvenzverwalter eine im September bzw. Oktober 2001 unterzeichnete Sanierungsvereinbarung geschlossen (Anlage K 12). Durch anwaltliches Schreiben der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 04.04.2002 (Anlage K 31) nahm u.a. der Gesellschafter B. den Beklagten zunächst außergerichtlich auf Ausgleich in Anspruch. Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.04.2002 ließ der Beklagte dies zurückweisen (Anlage K 32). Nach Schlussverteilung wurde das Insolvenzverfahren vom Amtsgericht Neubrandenburg mit Beschluss vom 17.11.2005 gem. § 200 InsO aufgehoben (Anlage K 13). Die Abrechnung des Insolvenzverwalters endete mit einem verbleibenden Überschuss von 170.468,48 Euro (Anlage K 14). Die Komplementärin der K-GmbH & Co. KG wurde daraufhin unter dem 18.12.2006 aufgefordert, bis spätestens 29.12.2006 die seitens der Kommanditisten geleisteten Zahlungen in einer Gesamthöhe von 1.614.286,40 Euro zu erstatten (Anlage K 15). Mit Schreiben vom 29.12.2006 lehnte die Komplementärin Rückerstattungen ab (Anlage K 16). Die Klägerin begehrt nun aus abgetretenem Recht ihrer Gesellschafter und unter Berücksichtigung der Beteiligungsverhältnisse, der geleisteten Zahlungen und der Höhe der Verlustbeteiligungen vom Beklagten die Zahlung eines angeblichen Verlustanteils von 34.861,54 Euro.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Feststellungen wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, soweit die hier getroffenen Feststellungen davon nicht abweichen, hat das Landgericht der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt:

Die Klägerin habe aus abgetretenem Recht einen Rückgriffsanspruch aus §§ 110, 128, 161 Abs. 2 HGB i.V.m. 426 BGB gegen den Beklagten. Soweit ihre Gesellschafter mehr gezahlt hätten, als sie im Innenverhältnis aller Gesellschafter der K-GmbH & Co. KG schuldeten, könnten sie Ausgleich verlangen. Sie hätten die in der Klageschrift angegebenen Zahlungen auf die Pflicht- und Hafteinlagen geleistet, was durch den Jahresabschluss der K-GmbH & Co. KG vom 31.12.1998 und den vierten Zwischenbericht des Insolvenzverwalters aus Oktober 2001 belegt sei. Demgegenüber habe der Beklagte keine Zahlungen auf die Hafteinlage geleistet. Als Kommanditisten seien sie gem. § 171 Abs. 1 und 2 HGB dem Insolvenzverwalter gegenüber auf dessen Aufforderung vom 01.12.2000 zur Zahlung der Hafteinlage verpflichtet gewesen. Die Zahlungen seien im Januar 2001 erfolgt und zur Befriedigung der Ansprüche der Gläubiger erforderlich gewesen, auch soweit die durch Schiffshypotheken gesicherten Forderungen betroffen seien. Unerheblich sei, ob die Kommanditisten gegen die Initiatoren oder Vermittler der Kapitalanlage Schadensersatzansprüche hätten, da den Gläubigern, denen die Kommanditisten hafteten, derartige Einwendungen nicht entgegengehalten werden könnten. Dem Beklagtenvortrag lasse sich auch nicht entnehmen, dass und welche Gläubiger, die Forderungen zur Insolvenztabelle angemeldet hätten, Pflichten gegenüber der K-GmbH & Co. KG verletzt hätten. Allein daraus, dass es sich bei allen Gläubigern um Initiatoren gehandelt haben solle, könne nichts hergeleitet werden. Im Übrigen lasse der Beklagtenvortrag auch nicht erkennen, dass etwaige Pflichtverletzungen der Gläubiger für die zahlenden Kommanditisten erkennbar gewesen seien. Auch § 4 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages stehe einer Haftung des Beklagten nicht entgegen. Die Regelung betreffe die Haftung aus der im Handelsregister eingetragenen Hafteinlage gerade nicht. Die Erstattungspflicht des Beklagten stelle sich gerade nicht als Nachschusspflicht dar. Die Gesellschafter der Klägerin hätten den Beklagten durch Zahlung der Hafteinlage auch weder geschädigt noch ihm gegenüber treuwidrig gehandelt. Der Ausgleichsanspruch sei auch fällig. Der Anspruch sei zwar subsidiär, da zunächst die Gesellschaft in Anspruch zu nehmen sei. Diese habe indes Zahlungen mit Schreiben vom 29.12.2006 verweigert. Der Anspruch sei nicht durch Aufrechnung erloschen, da dem Beklagten ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin oder deren Gesellschafter nicht zustehe. Der Anspruch sei auch nicht verjährt. Nach Zugang des Schreibens der Komplementärin der K-GmbH & Co. KG vom 29.12.2006 erst im Januar 2007 habe die Anfang Januar 2009 zugestellte Klage den Lauf der Verjährungsfrist gehemmt. Der Lauf der Verjährungsfrist habe wegen der Subsidiarität des Rückgriffs erst dann beginnen können, als bekannt gewesen sei, dass die K-GmbH & Co. KG nicht zahlen würde. Die entsprechende Kenntnis hätten die Gesellschafter auch nicht zuvor durch die Insolvenzeröffnung oder den Abschluss der Sanierungsvereinbarung erlangt. Bis zur Abrechnung des Insolvenzverwalters hätten die Gesellschafter noch damit rechnen können, dass die K-GmbH & Co. KG ihre Aufwendungen nach Abschluss des Insolvenzverfahrens erstatten würde, da die Sanierungsvereinbarung vorgesehen habe, dass durch Fertigstellung und Vercharterung des Schiffes Einnahmen erzielt und die nicht zur Befriedigung der Gläubiger verbrauchten Mittel an die Kommanditisten zurückgezahlt werden sollten. Die K-GmbH & Co. KG hätte auch nicht früher in Anspruch genommen werden können, da die Forderungen gegen die K-GmbH & Co. KG nach der Sanierungsvereinbarung bis zum Abschluss des Insolvenzverfahrens gestundet gewesen seien und der Anspruch deshalb vorher nicht fällig gewesen sei. Unerheblich sei, dass der Beklagte der Sanierungsvereinbarung nicht zugestimmt habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten.

Die geltend gemachte Forderung entbehre einer Anspruchsgrundlage. Der Ausgleichsanspruch sei durch die Regelung in § 4 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages ausgeschlossen. Das Landgericht differenziere hinsichtlich der Hafteinlage nicht ausreichend zwischen Außen- und Innenhaftung. Mit dem Hinweis auf die Außenhaftung in Höhe der eingetragenen Haftsumme sei keine Ausdehnung der Innenhaftung bezweckt gewesen. Ansonsten hätte es der Differenzierung in Pflicht- und Hafteinlage nicht bedurft. Entsprechend sei die Formulierung im zweiten Unterabsatz der Regelung zu verstehen, die sich auf Ausgleichsverpflichtungen beziehe, die über die Pflicht- und nicht die Hafteinlage hinausgingen. Nur so sei auch ein Regelungsgehalt erkennbar, da eine Haftungsbeschränkung auf die Hafteinlage in der Natur der Kommanditistenhaftung liege.

Im Übrigen sei die angebliche Forderung jedenfalls verjährt. Nach Abschluss der Sanierungsvereinbarung Ende des Jahres 2001 habe der Lauf der Verjährungsfrist spätestens am 01.01.2002 begonnen und am 31.12.2004 geendet. Die Subsidiarität des Gesamtschuldnerausgleichs gegenüber dem Aufwendungsersatzanspruch gegen die K-GmbH & Co. KG habe zu diesem Zeitpunkt der angeblichen Forderung nicht mehr entgegengestanden. Die Subsidiarität sei Ausdruck der gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten und diene dazu, die berechtigten Interessen aller Gesellschafter in Konkordanz zueinander zu bringen. Grenze der Subsidiarität sei die Leistungsunfähigkeit bzw. Leistungsunwilligkeit der Gesellschaft zum Zeitpunkt einer Momentaufnahme. Den zum Ausgleich berechtigten Gesellschaftern könne weder über einen längeren Zeitraum hinweg der durch Zahlung an die Gesellschaftsgläubiger begründete Liquiditätsentzug oder gar eine Zinstragungspflicht noch das Risiko einer zukünftigen Vermögensverschlechterung bzw. Zahlungsunfähigkeit der Mitgesellschafter zugemutet werden. Die Gesellschafter der Klägerin seien zwischen September und Oktober 2001 der Sanierungsvereinbarung beigetreten. Seitdem sei ihnen der dringende Liquiditätsbedarf der Gesellschaft bekannt gewesen. Dem Insolvenzverwalter hätten Forderungsanmeldungen von knapp 59 Mio. Euro vorgelegen, von denen er knapp 21 Mio. Euro anerkannt habe. Mit dem Verweis erst auf die Abschlussrechnung des Insolvenzverwalters im Jahr 2005 stelle das Landgericht zu strenge Anforderungen an die Subsidiarität einer Inanspruchnahme der ausgleichsverpflichteten Gesellschafter. Es liege in der Natur eines Insolvenzverfahrens, dass dessen Ausgang unklar sei. Das Landgericht überbürde diese Unsicherheit allein den ausgleichsberechtigten Gesellschaftern, denen es ein Zuwarten und einen Liquiditätsentzug bis zum Vorliegen der Abschlussrechnung zumute. Soweit das Landgericht auf die Sanierungsvereinbarung verweise, wonach nicht verbrauchte Mittel an die Kommanditisten zurückgezahlt werden könnten, setze das Landgericht auf das „Prinzip Hoffnung“. Im Übrigen entfalte die Sanierungsvereinbarung ihm gegenüber mangels Teilhabe keine Rechtswirkung.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Regelung in § 4 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages stehe einem Anspruch nicht entgegen. Der Ausgleichsanspruch sei mittelbare Folge der im Außenverhältnis wirkenden Haftung in Höhe der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme. Der Gesellschaftsvertrag bestätige gerade, dass in dieser Höhe auch Ausgleichsverpflichtungen unter den Gesellschaftern möglich seien.

Der Anspruch sei mit der zutreffenden Begründung des Landgerichts auch nicht verjährt. Allein aus der Insolvenz der Gesellschaft könne noch nicht gefolgert werden, dass sie nicht zum Ausgleich von Aufwendungsersatzansprüchen in der Lage sei. Die Treuepflicht gebiete auch in einem solchen Fall, nicht übereilt Mitgesellschafter in Anspruch zu nehmen, sondern zunächst die weitere Entwicklung abzuwarten. Dieser Zeitraum werde regelmäßig - so auch hier - bis zum absehbaren Ende eines laufenden und erfolgversprechenden Sanierungsverfahrens reichen. Bei Abschluss der Sanierungsvereinbarung im Herbst 2001 seien für die nähere Zukunft Erfüllungsfähigkeit und Erfüllungsbereitschaft der Gesellschaft zu erwarten gewesen. Die Erfüllungsfähigkeit müsse jedenfalls solange bejaht werden, wie noch möglich erscheine, dass der primär Leistungsverpflichtete weiter wirtschafte oder eine Restliquidität bestehe. Es bestehe auch keine Verpflichtung des Ausgleichsberechtigten durch Zahlungsaufforderung gegenüber der Gesellschaft deren Leistungsbereitschaft abzufragen. Insoweit sei ihm lediglich die Möglichkeit eingeräumt, sich auf diese Weise den Regress gegenüber einem Mitgesellschafter zu eröffnen. Im Rahmen von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB fehle es zudem an den subjektiven Voraussetzungen, nämlich positiver Kenntnis oder grobfahrlässiger Unkenntnis von den Anspruchsvoraussetzungen, zumal die zugrunde liegende Rechtslage in Bezug auf Entstehen, Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des subsidiären Innenausgleichsanspruchs unübersichtlich und zweifelhaft sei. Schließlich sei es dem Beklagten auch gem. § 242 BGB wegen Rechtsmissbrauchs verwehrt, sich auf Verjährung zu berufen. Im April 2002 habe er seine Inanspruchnahme nämlich u.a. unter Hinweis darauf zurückgewiesen, dass wegen des fortdauernden Insolvenzverfahrens keine Befugnis bestehe, mögliche Ansprüche geltend zu machen. Durch diese Äußerung seien die Gesellschafter der Klägerin von einer Klage vor Abschluss des Insolvenzverfahrens abgehalten worden.

Vorsorglich und mit Rücksicht auf die Senatsrechtsprechung etwa im Verfahren I-6 U 217/11 sei zudem darzulegen, dass die Aktivlegitimation der Klägerin auch hinsichtlich der Ausgleichsansprüche der Gesellschafter der J. GbR gegeben sei. Wegen des Vorbringens insoweit wird ergänzend auf die Ausführungen in der Berufungserwiderung Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 13.06.2013 hat der Senat die Parteien auf seine Bewertung der Sach- und Rechtslage hingewiesen. Dazu hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 27.06.2013 Stellung genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils sowie die wechselseitigen Schriftsätze beider Instanzen nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten gegen das am 17.08.2012 verkündete Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf ist begründet. Das Landgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die im Wege der Abtretung gem. § 398 Satz 2 BGB auf die Klägerin übergegangenen Ausgleichsansprüche der Kommanditisten, deren Rechtsgrundlage das Landgericht zutreffend in den §§ 110 Abs.1, 128 Satz 1, 161 Abs. 2 HGB i.V.m. § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB gesehen hat (ebenso schon Senat, Urt. v. 23.08.2012, I-6 U 217/11, I-6 U 218/11; OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.11.2008, I-3 U 16/08; OLG Hamm, Urt. v. 20.04.2010, 27 U 123/09; OLG Karlsruhe, Urt. v. 03.11.2011, 4 U 230/09; LG Waldshut-Tiengen, Urt. v. 19.06.2008, 1 S 21/07; grundlegend zum Ausgleichsanspruch BGH, Urt. v. 02.07.1962, II ZR 204/40 = BGHZ 37, 299 - juris Tz. 9 ff., und zuletzt etwa BGH, Urt. v. 22.02.2011, II ZR 158/08 = WM 2011, 765 - juris Tz. 10 ff.; vgl. ferner Hillmann, in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., 2008, Rdnr. 32 zu § 128) und die auch nach Auffassung des Senats nicht durch die Regelung in § 4 Nr. 6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages vom 01.09.1997 ausgeschlossen sind - was angesichts der nachfolgenden Ausführungen indes dahinstehen mag -, sind nicht durchsetzbar, denn der Beklagte ist gem. § 214 Abs. 1 BGB berechtigt, die Leistung zu verweigern. Die Ausgleichsansprüche sind inzwischen verjährt (1.). Der Geltendmachung der Einrede steht auch nicht der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen (2.).

1. Die Verjährungsfrist für den nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB bestehenden Ausgleichsanspruch des Kommanditisten, der nach Zahlung an den Insolvenzverwalter bei einem Mitgesellschafter Regress nehmen will, beträgt gem. § 195 BGB drei Jahre. Die Frist beginnt gem. § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Im Streitfall lief die Verjährung vom 01.01.2002 bis zum 31.12.2004, da sowohl die objektiven (a) wie auch die subjektiven (b) Voraussetzungen spätestens im Laufe des Jahres 2001 vorlagen und der Lauf der Verjährungsfrist auch nicht gehemmt wurde (c).

a) Die Ausgleichsansprüche der Kommanditisten aus § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB sind bereits im Dezember 2000 objektiv entstanden. Ein Anspruch ist im Sinne des § 199 Abs. 1 BGB entstanden, sobald er objektiv erstmals geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage - auch Feststellungsklage - durchgesetzt werden kann (Grothe, in Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., 2012, Rdnr. 4 zu § 199 m. w. Nachw.). Dabei entspricht es gefestigter Rechtsprechung, dass der Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB bereits mit der Begründung der Gesamtschuld entsteht (vgl. BGH, Urt. v. 21.11.1953, VI ZR 82/52 = BGHZ 11, 170, 174; Urt. v. 21.03.1991, IX ZR 286/90 = BGHZ 114, 117, 122; Urt. v. 15.10.2007, II ZR 136/06 = WM 2007, 2289 - juris Tz. 14; Urt. v. 18.06.2009, VII ZR 167/08 = BGHZ 181, 310 - juris Tz. 12 ff.). Dies gilt insbesondere auch für Ausgleichungsverpflichtungen unter mehreren persönlich haftenden Gesellschaftern (BGH, Urt. v. 15.10.2007, a.a.O.). Es handelt sich um einen einheitlichen Anspruch, der zunächst als Mitwirkungs- und Befreiungsanspruch besteht und sich nach Befriedigung des Gläubigers in einen Zahlungsanspruch umwandelt, auch insoweit aber bereits mit der Begründung des Gesamtschuldverhältnisses im Sinne von § 199 Abs. 1 BGB entstanden ist. § 426 Abs. 1 BGB lässt nämlich offen, wie der Ausgleich zwischen den Gesamtschuldnern erfolgen soll. Die Zahlung des Ausgleichsberechtigten an den Gläubiger ist gerade keine tatbestandliche Voraussetzung des Ausgleichsanspruchs. Durch die Zahlung entsteht kein neuer Anspruch; vielmehr kann und muss der Ausgleichsanspruch im Falle der Zahlung nur in anderer Form als zuvor erfüllt werden (BGH, Urt. v. 18.06.2009, a.a.O., Tz. 14; ebenso im hier gegebenen Kontext OLG Hamm, Urt. v. 20.04.2010, 27 U 123/09). Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 27.06.2013 (S. 2 f.) meint, dies könne jedenfalls nicht in der vorliegenden Konstellation gelten, in der - anders als in dem vom BGH mit Urteil vom 15.10.2007 (a.a.O.) entschiedenen Fall - ein Gesellschafter für eine Gesellschaftsschuld nicht allein und vollumfänglich in Anspruch genommen werde, sondern in der der Insolvenzverwalter von allen Gesellschafter ihre Hafteinlagen fordere, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Vor Zahlung eines der Gesellschafter bestehen in diesem Fall Freistellungsansprüche für und gegen jeden der Gesellschafter. Nach erstmaliger Zahlung durch einen Gesellschafter erlangt dieser Ausgleichsansprüche auf Zahlung gegen die übrigen Gesellschafter, die jedoch nicht durchgesetzt werden können, sobald und soweit letztere selbst Leistungen an die Gesellschaft bzw. den Insolvenzverwalter auf ihre Hafteinlagen erbringen und damit ihrerseits Ausgleichsansprüche auf Zahlung erwerben.

Vor diesem Hintergrund sind die Ansprüche der Kommanditisten auf gegenseitigen Ausgleich bereits vor ihrer Zahlung im Januar und Februar 2001 im Sinne von § 199 Abs. 1 BGB objektiv entstanden, nämlich mit der Inanspruchnahme auf ihre Haftsummen durch den Insolvenzverwalter im Dezember 2000. Unerheblich für die objektive Anspruchsentstehung ist demgegenüber - anders als die Klägerin mit Schriftsatz vom 27.06.2013 (S. 3 f., 6) meint - die abgeschlossene Sanierungsvereinbarung. Ob diese auch im Verhältnis zum an ihr nicht beteiligten Beklagten den Insolvenzverwalter überhaupt gehindert hätte, den Beklagten weiterhin in Anspruch zu nehmen, mag dahinstehen. Der Abschluss der Sanierungsvereinbarung, auch die dort in § 9 Ziff. 1 Satz 1 vereinbarte „Stundung“, kann den für die Verjährung maßgeblichen Zeitpunkt der Anspruchsentstehung jedenfalls nicht zu seinem Nachteil verschieben. Da er die Sanierungsvereinbarung nicht unterzeichnet hatte, käme dies einem „Vertrag zu Lasten Dritter“ gleich. Dies verkennt die Klägerin auch, soweit sie meint, vor Beendigung des Insolvenzverfahrens habe nicht festgestanden, gegen wen überhaupt ein anteiliger Regressanspruch zur Entstehung gerate.

Der objektiven Möglichkeit einer klageweisen Geltendmachung schon zum damaligen Zeitpunkt - zunächst auf Freistellung, nach Zahlung auf anteilige Erstattung - steht auch nicht entgegen, dass der Ausgleichsanspruch gegenüber den Mitgesellschaftern grundsätzlich subsidiär gegenüber dem Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesellschaft ist (vgl. nur Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., 2012, Rdnr. 27 zu § 128 m. w. Nachw.). Der Regress nehmende Gesellschafter ist gehalten, die Mitgesellschafter zunächst zu schonen und primär bei der Gesellschaft Regress zu suchen. Gleichwohl haften die Mitgesellschafter „alsbald“, insbesondere nicht - wie im Regelfall des § 110 HGB - erst nach Auflösung oder Ausscheiden (Baumbach/Hopt, a.a.O., Rdnr. 5 zu § 110, Rdnr. 27 zu § 128). Soweit die Klägerin - u.a. in ihrem Schriftsatz vom 27.06.2013 (S. 5) - meint, „alsbald“ beziehe sich auf einen „mehr oder weniger überschaubaren“ Zeitraum, der wenigstens die Dauer des Insolvenzverfahrens erfasse, folgt der Senat dem nicht. Abgesehen davon, dass die Dauer eines Insolvenzverfahrens zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme auf die Hafteinlagen - regelmäßig zu Beginn des Insolvenzverfahrens - selten sicher prognostiziert werden kann und eine Verlagerung des Beginns der Ausgleichshaftung auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Insolvenzverfahrens damit kaum noch „überschaubar“ wäre, hat die höchstrichterliche Rechtsprechung die Schwelle für eine mögliche Inanspruchnahme vornehmlich anhand der Vermögenssituation der Gesellschaft konkretisiert und damit zugleich bestimmt, wann der Haftungseintritt „alsbald“ erfolgt. Es ist nämlich anerkannt, dass sich der ausgleichsberechtigte Gesellschafter ohne weiteres jedenfalls dann an die Mitgesellschafter halten kann, wenn die Gesellschaft keine frei verfügbaren Mittel hat (BGH, Urt. v. 02.07.1979, II ZR 132/78 = WM 1979, 1282 - juris Tz. 12; Urt. v. 15.01.1988, V ZR 183/86 = BGHZ 103, 72 - juris Tz. 26; Urt. 15.10.2007, II ZR 136/06 - juris Tz. 19; Urt. v. 22.02.2011, II ZR 158/08 - juris Tz. 13; Baumbach/Hopt, a.a.O.; Hillmann, a.a.O., Rdnr. 33; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., 2009, Rdnr. 47, 49 zu § 128).

Der Senat muss nicht abschließend entscheiden und lässt dies ausdrücklich offen, ob nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft generell davon auszugehen ist, dass diese zur Befriedigung des Aufwendungsersatzanspruchs des Gesellschafters nicht mehr in der Lage ist (so wohl Koller/Roth/Morck, HGB, 7. Aufl., 2011, Rdnr. 10 zu § 128; Staudinger/Noack, BGB, Neubearb. 2005, Rdnr. 190 zu § 426; differenzierend OLG Koblenz, Urt. v. 15.12.1994, 6 U 289/91 = NJW-RR 1995, 486, 487). Jedenfalls für den Streitfall kann festgestellt werden, dass die Gesellschaft nicht mehr über ausreichend frei verfügbare Mittel verfügte. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass die Inanspruchnahme der Kommanditisten nicht etwa vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Gläubiger der Gesellschaft erfolgte, sondern nach Eröffnung durch den Insolvenzverwalter gem. § 171 Abs. 2 HGB. Dieser durfte den Anspruch aber ohnehin nur insoweit geltend machen, als die Leistung zur Befriedigung der GeseIlschaftsgläubiger erforderlich war, weil das Gesellschaftsvermögen hierfür nicht ausreichte (Strohn, in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., 2008, Rdnr. 96 zu § 171 m. w. Nachw.). Dies setzt aber voraus, dass frei verfügbares Gesellschaftsvermögen zur Tilgung von Gläubigerverbindlichkeiten - und damit erst recht zur Tilgung von Erstattungsansprüchen der Gesellschafter - gerade nicht mehr vorhanden ist. Auch die Klägerin behauptet nicht, dass der Insolvenzverwalter den Anspruch aus § 171 Abs. 2 HGB zu Unrecht geltend gemacht hätte. Es bestehen auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Insolvenzverwalter bereit gewesen sein könnte, die von ihm gerade erst eingeforderten Hafteinlagen den Gesellschaftern als Aufwendungsersatz zurückzuerstatten. Im Gegenteil war auszuschließen, dies wird im Übrigen auch durch den weiteren Ablauf des Insolvenz- und Sanierungsverfahrens belegt, dass der Insolvenzverwalter die geleisteten Haftsummen, soweit sie über die Pflichteinlagen hinausgingen, „alsbald“ wieder auskehren würde, kaum dass sie auf seine Aufforderung hin geleistet waren (im Ergebnis ebenso OLG Hamm, a.a.O.; OLG Karlsruhe, a.a.O.; LG Waldshut-Tiengen, a.a.O.; vgl. auch Staub/Habersack, a.a.O., Rdnr. 74 a.E. und 52 a.E., der ebenfalls davon ausgeht, dass der gem. § 128 HGB an den Insolvenzverwalter leistende Gesellschafter bei seinen Mitgesellschaftern Regress nehmen kann). Aus der vorstehend zitierten und auch von der Klägerin angeführten Entscheidung des OLG Koblenz, Urt. v. 15.12.1994, 6 U 289/91, wonach die Eröffnung des Konkursverfahrens nur nahe legt, dass kein Vermögen mehr vorhanden ist, kann im Übrigen schon deshalb nichts anderes entnommen werden, weil der seinerzeit entschiedene Sachverhalt anders als der Streitfall dadurch gekennzeichnet war, dass - vor Inkrafttreten des § 93 InsO und noch unter Geltung der Konkursordnung - die Inanspruchnahme eines Komplementärs durch einen Gesellschaftsgläubiger erfolgte und gerade nicht durch den Konkursverwalter, die Inanspruchnahme dann aber auch nicht schon für sich Ausdruck eines Unvermögens oder jedenfalls Unwillens der Gesellschaft bzw. des für sie handelnden Verwalters zur Erstattung der in Rede stehenden Zahlung angesehen werden konnte. Anders als die Klägerin meint (Schriftsatz vom 27.06.2013, S. 5 f.), schließt der Senat damit für den Anwendungsbereich des § 171 Abs. 2 HGB, also für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, auch nicht etwa den Grundsatz der Subsidiarität generell aus, zumal als Eröffnungsgründe neben der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) grundsätzlich auch die drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) und die Überschuldung (§ 19 InsO) in Betracht kommen können.

Darauf, dass die Gesellschaft zu späteren Zeitpunkten im weiteren Verlauf der Sanierung wie auch nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens wieder über eine gewisse Liquidität verfügte, kommt es schon deshalb nicht an, weil die „alsbald“ ausgleichsberechtigten Kommanditisten in der gegebenen Lage nicht auf derart unwägbare Entwicklungen verwiesen werden können. Sinn und Zweck des Ausgleichsanspruchs nach § 426 BGB ist gerade das Interesse des Anspruchsinhabers, für im Interesse der Gesellschaft getätigte Aufwendungen einen raschen Ausgleich erlangen zu können, anstatt jahrelang zuwarten zu müssen, ob und gegebenenfalls wann die Gesellschaft diese Aufwendungen ersetzen wird (ebenso OLG Hamm, a.a.O.). Wenn das Landgericht meint, die Gesellschafter hätten noch davon ausgehen können, nach Abschluss des Insolvenzverfahrens aus einem Überschuss Erstattungen zu erhalten, so verweist es sie - wie bereits der Beklagte treffend formuliert hat - auf das Prinzip „Hoffnung“. Dem durch das Subsidiaritätskriterium bezweckten angemessenen Interessenausgleich unter den beteiligten Gesellschaftern entspricht es aber nicht mehr, wenn die ausgleichsberechtigten Gesellschafter über einen längeren Zeitraum hinweg den durch Zahlung bereits eingetretenen Liquiditätsentzug tragen müssen und ihnen überdies noch das jedenfalls abstrakt bestehende Risiko einer zukünftigen Vermögensverschlechterung bzw. Zahlungsunfähigkeit der Mitgesellschafter zugemutet wird. Auch eine nach Abschluss der Sanierungsvereinbarung von September/Oktober 2001 im Verlauf der Sanierungsbemühungen bzw. für den Zeitpunkt der Schlussrechnung etwa zu erwartende Restliquidität der Gesellschaft oder ein etwaiger Erlös aus der Veräußerung des Schiffes nach dessen noch ausstehender Fertigstellung hätten deshalb einer klageweisen Geltendmachung des Innenausgleichs nicht mit Rücksicht auf dessen Subsidiarität entgegengestanden, abgesehen davon, dass derartige Mittel im Übrigen auch nicht frei verfügbar gewesen sind. Hinsichtlich der Verwendung der ausgewiesenen Restliquidität sei insoweit auf § 11 Nr. 2 a) und b) der Sanierungsvereinbarung verwiesen, wonach die K-GmbH & Co. KG nicht nur an die O-Bank einen von dieser zur Verfügung gestellten Insolvenzmassevorschuss von 400.000,00 DM zurückzuzahlen, sondern darüber hinaus auch die Verpflichtung übernommen hatte, der O-Bank und der Privatbank P-Bank die im Zusammenhang mit dem während der Liegezeit des Schiffes in den USA anhängigen Arrestverfahren angefallenen Kosten zu erstatten (vgl. dazu bereits Senat, Urt. v. 23.08.2012, I-6 U 217/11). Soweit der Gesellschaft aus einem Verkaufserlös für das Schiff schließlich noch weitere Mittel hätten zufließen können, aus denen gegebenenfalls auch die Ansprüche der Kommanditisten auf Aufwendungsersatz hätten bedient werden können, ergibt sich bereits aus der Konzeption der Sanierungsvereinbarung, wonach das Schiff aus der bisherigen Gesellschaft „herausgelöst“ und auf eine neue Eigentümergesellschaft („XY“) übertragen werden sollte - vgl. § 1 Nr. 3 der Sanierungsvereinbarung -, dass der zu erwartende Veräußerungserlös für das Schiff jedenfalls nicht bei der K-GmbH & Co. KG, sondern allenfalls bei der XY anfallen und daher für die Ausgleichsansprüche der Kommanditisten ebenfalls nicht zur Verfügung stehen würde (vgl. bereits Senat, a.a.O.). Dies indes verkennt die Klägerin, wenn sie aus einer nur möglichen Rückbeteiligung gem. § 15 der Sanierungsvereinbarung auf eine erwartete Liquidität schließt. Auch aus der von der Klägerin geltend machten Betrachtung „ex post“ (u.a. Schriftsatz v. 27.06.2013, S. 6), ergibt sich im Übrigen nichts anderes, denn die nach Abschluss des Insolvenzverfahrens verbliebene Restliquidität von gerade einmal 170.468,48 Euro war nicht annähernd ausreichend, um die Erstattungsansprüche gegen die Gesellschaft zu decken.

Soweit die Klägerin schließlich an die Subsidiarität der Haftung von Amtsträgern gem. § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB und § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO anknüpfen will, handelt es sich um einen Regelungsbereich, der zum weiteren Verständnis des Subsidiaritätsgedankens beim Innenausgleich unter Gesellschaftern nichts beitragen kann. Den gesetzlich geregelten Haftungsprivilegien im deliktischen Amtshaftungsrecht liegen andere Zielsetzungen zugrunde als der Subsidiarität der Haftung von Mitgesellschaftern gem. § 426 BGB. Der Amtsträger - bzw. im Anwendungsbereich des Art. 34 GG der Staat - soll nämlich auch im Ergebnis gegenüber anderen Schädigern bevorzugt werden, sei es um damit die Entschlusskraft und Entscheidungsfreude des Beamten zu fördern, sei es um die öffentliche Hand vor den finanziellen Folgen einer letztendlich auf Billigkeitsgründen beruhenden Staatshaftung zu entlasten (vgl. etwa Staudinger/Wöstmann, BGB, Neubearb. 2012, Rdnr. 260 zu § 839). Die Subsidiarität der Regresshaftung der Mitgesellschafter beruht demgegenüber auf dem gesellschaftsrechtlichen Treuegedanken, der es bedingt, zunächst die Gesellschaft als Träger des gemeinsamen Haftungsvermögens in Anspruch zu nehmen und erst dann, wenn dies ausscheidet, den Rückgriff gegen Mitgesellschafter zu ermöglichen. Eine Beteiligung der Mitgesellschafter, sei es unmittelbar, sei es erst im Rahmen einer späteren Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögens, erfolgt damit aber in jedem Fall. Soweit die Klägerin dem mit Schriftsatz vom 27.06.2013 (S. 8) entgegenhält, diese Betrachtung führe gerade zu einer Überprivilegierung der Mitgesellschafter, da es ihnen ermöglicht werde, sich „vorschnell auf die Einrede der Verjährung zu berufen“, verfängt dies nicht. Gerade der Streitfall zeigt, dass die von der Klägerin so bezeichnete „Privilegierung“ des Beklagten nicht etwa auf strukturellen Gründen beruht, die in der Dogmatik der Haftungsgrundlagen angelegt sind, sondern ausschließlich darauf, dass sie es versäumt hat, ihn rechtzeitig in Anspruch zu nehmen.

Aufgrund der Gesellschaftsinsolvenz bestand auch nicht etwa eine Durchsetzungssperre für Ausgleichsansprüche der Gesellschafter untereinander. Vielmehr bleibt der erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahren aus der Inanspruchnahme gem. § 171 Abs. 2 HGB resultierende Regressanspruch in der Insolvenz der Gesellschaft unberührt (Koller/Roth/Morck, a.a.O., Rdnr. 9 zu § 171; vgl. auch Staub/Habersack, a.a.O., Rdnr. 74 a.E. und 52 a.E.). Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass selbst eine Durchsetzungssperre für Zahlungsklagen eine zur Hemmung der Verjährung gleichfalls ausreichende Klage auf Feststellung, der Anspruch sei in eine Auseinandersetzungsbilanz aufzunehmen, ohnehin nicht hindern würde (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 04.06.1984, II ZR 230/83 = WM 1984, 1152 - juris Tz. 8; Urt. 15.10.2007, II ZR 136/06 - juris Tz. 19; Baumbach/Hopt, a.a.O., Rdnr. 57 zu § 131, Rdnr. 6 zu § 145).

b) Die Kommanditisten hatten spätestens seit Herbst 2001 positive Kenntnis von allen anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners (vgl. dazu BGH, Urt. v. 18.06.2009, VII ZR 167/08 = BGHZ 181, 310 - juris Tz. 12 ff.). Im Zeitpunkt der Sanierungsvereinbarung wussten sie, dass der Insolvenzverwalter sämtliche Kommanditisten auf Zahlung der Hafteinlage gem. § 171 Abs. 2 HGB in Anspruch genommen hatte. Gleichzeitig war bekannt, dass mehrere Kommanditisten dieser Zahlungsaufforderung nicht nachgekommen und vom Insolvenzverwalter entsprechende Klagen zur Durchsetzung der Ansprüche erhoben worden waren. Sie wussten aufgrund der Sanierungsvereinbarung in Verbindung mit den zuvor erhaltenen Informationen, u.a. dem im Schreiben des Insolvenzverwalters vom 01.12.2000 erwähnten Gesellschafterrundschreiben, dem ein Handelsregisterauszug beigefügt war, dass der Beklagte zu diesem Personenkreis gehörte. Zudem waren sämtliche Umstände bekannt, aus denen sich ergab, dass nicht damit zu rechnen war, dass die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter Ersatz für ihre Aufwendungen leisten würde, denn sie wussten, dass sie gerade deshalb auf Zahlung ihrer Hafteinlage in Anspruch genommen worden waren, weil die vorhandenen Mittel zur Befriedigung der Gläubiger nicht ausreichten. Damit kannten sie auch die Umstände, aus denen sich ergab, dass der Insolvenzverwalter die eingeforderten Zahlungen nicht im Wege des Aufwendungsersatzes wieder umgehend zurückerstatten würde. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 27.06.2013 (S. 9) ausführt, der Annahme einer Kenntnis der Kommanditisten stehe bereits der Umstand entgegen, dass sie die Sanierungsvereinbarung abgeschlossen hätten, dementsprechend also mit einer Erstattung seitens der Gesellschaft gerechnet haben müssten, folgt der Senat dem nicht. Dass die Gesellschaft wie ausgeführt keine „frei verfügbaren Mittel“ hatte - und diesen Maßstab verkennt gerade die Klägerin -, wussten die Kommanditisten ungeachtet des Abschlusses der Sanierungsvereinbarung. Vor diesem Hintergrund stellt sich dem Senat auch nicht die von der Klägerin aufgeworfene Frage einer Sinnhaftigkeit der Beteiligung der Kommanditisten an der Sanierungsvereinbarung. Im Übrigen mag Ursache ihrer Beteiligung eine nur vage und im Ergebnis unberechtigte Hoffnung gewesen sein, ohne dass dies der Annahme positiver Kenntnis der erheblichen Umstände im Sinne von § 199 Abs. 1 BGB entgegenstehen würde.

Die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände und der Person des Schuldners setzt auch nicht etwa eine zutreffende rechtliche Würdigung voraus (Grothe, in Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., 2012, Rdnr. 26 zu § 199), weshalb ohne Bedeutung ist, dass die Klägerin bzw. ihre Gesellschafter glaubten, Ansprüche gegen den Beklagten könnten erst nach Abschluss des Insolvenzverfahrens und Abrechnung durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.

Soweit für den Verjährungsbeginn ausnahmsweise dann etwas anderes gelten kann, wenn eine unübersichtliche oder zweifelhafte Rechtslage vorliegt, so dass selbst ein rechtskundiger Dritter sie nicht zuverlässig einzuschätzen vermag (dazu BGH, Beschl. v. 19.03.2008, III ZR 220/07 = WM 2008, 1077 - juris Tz. 7), lag eine solche Fallgestaltung nicht vor. Zum Regressanspruch gegen Mitgesellschafter besteht bereits seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 02.07.1962 (s.o.) eine gefestigte und danach lediglich in Einzelfragen fortentwickelte höchstrichterliche Rechtsprechung. Allein der Umstand, dass zur Frage des Verjährungsbeginns in den diversen anhängig gemachten Rechtsstreiten inzwischen verschiedene Rechtsansichten vertreten worden sind, macht die Rechtslage noch nicht unübersichtlich. Etwa noch verbleibende Prozessrisiken sind für die Beurteilung der Kenntnis im Rahmen von § 199 Abs. 1 BGB ohne Bedeutung (BGH, Urt. v. 18.12.2008, III ZR 132/08 = WM 2009, 566 - juris Tz. 14).

c) Der Lauf der Verjährungsfrist ist nicht rechtzeitig durch Erhebung der Klage gem. §§ 204 Abs. 1 Nr. 1, 209 BGB gehemmt worden. Die Klage ist erst am 15.12.2008 beim Landgericht eingegangen und sodann am 02.02.2009 an den Prozessbevollmächtigten des Beklagten zugestellt worden.

2. Der Geltendmachung der Verjährungseinrede steht auch nicht gem. § 242 BGB der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Insbesondere kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg darauf berufen, der Beklagte habe die Ablehnung des ihm gegenüber bereits unter dem 04.04.2002 geltend gemachten Anspruchs neben zahlreichen anderen Argumenten auch darauf gestützt, wegen des noch laufenden Insolvenzverfahrens mangele es an einer Befugnis zur Geltendmachung des Anspruchs ihm gegenüber. Dabei handelte es sich um ein ohne weiteres zulässiges Verteidigungsvorbringen. Es war im Anschluss Sache der anwaltlich beratenen Gesellschafter der Klägerin, die Berechtigung der eigenen Argumente sowie die der Gegenseite zu überprüfen und gegebenenfalls die bereits angedrohte Klage rechtzeitig zu erheben, anstatt die Angelegenheit jahrelang nicht weiter zu verfolgen (so bereits zutreffend OLG Hamm, a.a.O.).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Für Letzteres reicht es insbesondere nicht aus, dass der 3. Zivilsenat des OLG Düsseldorf in einem Parallelverfahren zu einem anderen Ergebnis gelangt ist, denn der Sachverhalt lag schon anders. Der 3. Zivilsenat stellt in seinem Urteil vom 26.11.2008, I-3 U 16/08, maßgeblich darauf ab, dass der Aufwendungsersatzanspruch gegenüber der Gesellschaft nach § 9 Nr. 1 der Sanierungsvereinbarung gestundet und daran auch der beklagte Kommanditist gebunden war, da er sich an der Sanierungsvereinbarung beteiligt hatte. In diesem Punkt unterscheidet sich der Sachverhalt, über den der 3. Zivilsenat zu entscheiden hatte, aber vom Streitfall, denn der Beklagte hat die Sanierungsvereinbarung gerade nicht unterzeichnet. Zu den Senatsurteilen vom 23.08.2012, I-6 U 217/11 und 218/11, in denen die Verjährungsfrage ausdrücklich nicht „spitz“ entschieden wurde, da die dort streitgegenständlichen Ansprüche ohnehin „spätestens“ seit dem Ende des Jahres 2008 verjährt waren, und zu den Urteilen des OLG Hamm, Urt. v. 20.04.2010, 27 U 123/09, des OLG Karlsruhe, Urt. v. 03.11.2011, 4 U 230/09, und des LG Waldshut-Tiengen, Urt. v. 19.06.2008, 1 S 21/07, besteht ohnehin keine Divergenz. Der Senat sieht auch keine Divergenz zum Urteil des OLG Koblenz vom 15.12.1994, 6 U 289/91. Dass eine Inanspruchnahme des Beklagten möglich gewesen wäre, begründet der Senat nämlich gerade nicht allein mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 34.861,54 Euro.