Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 113/13

Gründe

Die Klägerin begehrt die Feststellung der Nichtigkeit von in einer Gesellschafterversammlung der Beklagten am 23. Januar 2012 gefassten Beschlüssen sowie die Verurteilung der Beklagten zur Einreichung einer Gesellschafterliste, welche sie als Gesellschafterin ausweist. Widerklagend begehrt die Beklagte die Feststellung, dass die Klägerin nicht ihre Gesellschafterin ist.

Wegen des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils verwiesen, soweit diese den Feststellungen in diesem Urteil nicht widersprechen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23.01.2012 insgesamt nichtig sind;

hilfsweise,

die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23.01.2012 für insgesamt nichtig zu erklären;

2. die Beklagte zu verurteilen, eine Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen, welche sie unter der Geschäftsanteilsnummer 3 mit einem Nennbetrag von DM 36.000,00 und A. unter der Geschäftsanteilsnummer 1 mit einem Nennbetrag von DM 20.000,00 sowie unter der Geschäftsanteilsnummer 2 mit einem Nennbetrag von DM 4.000,00 ausweist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen und festzustellen, dass die Klägerin nicht ihre Gesell- schafterin ist.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und auf die Widerklage festgestellt, dass die Klägerin nicht Gesellschafterin der Beklagten geworden ist. Eine wirksame Übertragung aufgrund des Vertrags vom 19.12.2007 sei nicht erfolgt, da die weiteren Bedingungen für die Übertragung nicht eingetreten seien. Die unter dem 22.01.2008 aufgestellte Bedingung, dass die Klägerin als Kommanditistin der A. GmbH & Co. KG im Handelsregister eingetragen werde, sei nicht eingetreten. Diese Bedingung sei auch nicht vor dem Tod von Frau C. wirksam aufgehoben worden. Die mit dem Datum des 01.12.2011 versehenen Erklärungen von Frau und Herrn B. stellten keinen wirksamen Verzicht dar. Für die C. GmbH & Co.KG selbst sei am 01.12.2011 kein Verzicht erklärt worden. Vielmehr hätten Frau B. und Herr B. für Frau C., Herr B. aber nur für die Komplementärin der Beklagten den Verzicht erklärt. Die Erklärung sei auch entgegen der Auffassung der Klägerin nicht gemäß § 164 Abs.1 Satz 2 BGB dahin auszulegen, dass B. in ihrem Namen gehandelt habe.

Darüber hinaus seien die Erklärungen auch formunwirksam, weil es an der notariellen Beurkundung des Verzichts fehle. Die verstorbene Frau C. habe die Formbedürftigkeit etwaiger Erklärungen auch auf die ergänzenden Vereinbarungen zum Verzicht auf den Bedingungseintritt ausgedehnt. Demgemäß habe sie die nachträglich eingefügte aufschiebende Bedingung hier auch beurkunden lassen. Aus der Beurkundungspflicht für diese Nebenabrede folge aber, dass deren Aufhebung ebenso beurkundungsbedürftig sei. Auf das Formbedürfnis könne auch nicht aus anderen Gründen verzichtet werden. Der Verzicht auf eine Bedingung sei grundsätzlich formlos möglich, wenn diese Bedingung einseitig eine Vertragspartei begünstige (vgl. BGH VIII ZR 257/93, Urteil vom 21.09.1994, zit. nach Juris). Die Bedingung diene aber nicht einseitig einer Partei, sondern erkennbar der Absicherung und Klarheit beider Vertragsparteien, weil sie inhaltlich selbst die Eintragung in das Handelsregister vorsehe. Dem würde es widersprechen, wenn entgegen der Formvorschrift des § 15 Abs. 3 GmbHG auf sie formfrei verzichtet werden könnte.

Zudem bestünden Bedenken, ob die Verzichtserklärung für Frau C., die Herr B. und Frau B. aufgrund der ihnen erteilten Vorsorgevollmacht abgegeben hätten, von dieser Vorsorgevollmacht tatsächlich gedeckt sei. Vielmehr spreche Vieles dafür, dass die Vorsorgevollmacht hier missbraucht worden sei. Ein mutmaßlicher Wille von Frau C., derart kurz nach Eintritt ihrer Geschäftsunfähigkeit und derart kurz vor ihrem Tod den Übergang der Geschäftsanteile zu bewirken, sei nicht ersichtlich. Vielmehr habe sie diesen Übergang nach den 2008 geführten Rechtsstreitigkeiten trotz ihres Obsiegens dort offensichtlich nicht gewollt. Der Anteilsübergang diene ferner erkennbar den finanziellen Interessen der Erben. Durch ihn könne die in den Gesellschaftsverträgen zu Buchwerten vorgesehene Einziehung des Anteils an der A. Verwaltung GmbH bzw. die Fortführung der A. GmbH & Co. KG durch A. als einzigem verbliebenen Gesellschafter verhindert werden.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der sie ihre Klageanträge sowie den Antrag auf Abweisung der Widerklage weiterverfolgt. Die Klägerin rügt die Verletzung materiellen Rechts.

1. Sie macht geltend, das landgerichtliche Urteil sei schon deshalb unzutreffend, weil es auf die Wirksamkeit des Verzichts am 01.12.2011 nicht mehr angekommen sei, da die Bedingung für den Rechtsübergang unmittelbar eingetreten sei, als in der Gesellschafterversammlung der A. Verwaltung GmbH am 21.01.2008 die Zustimmung zu der Anteilsübertragung beschlossen worden sei. Die Parteien des Einbringungsvertrages hätten durch die aufschiebende Bedingung kein weiteres, nach der Satzung gar nicht erforderliches Wirksamkeitserfordernis vereinbaren wollen. Die Satzung der A. Verwaltung GmbH habe die Mitteilung der Genehmigung durch die Gesellschaft nicht vorgesehen. Selbst wenn man annähme, dass das Beschlussergebnis von der Gesellschaft oder den Gesellschaftern an Veräußerer und/oder Erwerber hätte bekanntgegeben werden müssen, ändere dies nichts, weil diese Bekanntgabe am 21.01.2008 erfolgt sei, da mit Kenntnis von Frau C. zugleich auch eine Kenntnis der C. Verwaltungs GmbH und damit auch eine Bekanntgabe der beschlossenen Zustimmung vorgelegen habe. Damit sei die aufschiebende Bedingung für die dinglichen Rechtsübergänge gemäß Ziffer 7.1 des Einbringungsvertrages am 21.01.2008 eingetreten und seien die dinglichen Übertragungsakte wirksam geworden. Die spätere Aufnahme einer weiteren aufschiebenden Bedingung (Handelsregistereintragung) am 22.01.2008 sei daher zu spät gekommen. Diesen rechtlichen Aspekt hätten weder das Landgericht noch die Parteien bisher gesehen.

2. Jedenfalls sei der Rechtsübergang auf sie, die Klägerin, am 01.12.2011 in Folge des wirksamen Verzichts auf die aufschiebende Bedingung der Handelsregistereintragung des Kommanditistenwechsels erfolgt. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei diese Handelsregistereintragung die einzige noch offene Bedingung gewesen, unter der die Rechtsübergänge gestanden hätten, da die weitere Bedingung der Zustimmung der beiden Gesellschaften unstreitig am 23.01.2008 eingetreten sei. Unzutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die Wirksamkeit eines Verzichts auf die aufschiebende Bedingung von allen Parteien des Einbringungsvertrages hätte erklärt werden müssen. Die diesbezügliche Regelung des Einbringungsvertrages sei demgegenüber richtigerweise dahin auszulegen, dass es zum wirksamen Verzicht gerade keiner allseitigen Erklärung bedürfe, sondern bereits ein einseitiger Verzicht ausreichend sein sollte. Unstreitig sei - gestützt auf die Vorsorgevollmacht - der Verzicht für Frau C. erklärt worden.

Das Landgericht sei aber auch zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine wirksame Erklärung von ihr, der Klägerin, nicht vorliege. Nach den Umständen, insbesondere unter Berücksichtigung der Vermutung unternehmensbezogenen Handelns sowie des Umstandes, dass sie nur durch ihre Komplementärin rechtsgeschäftlich handeln könne, bleibe für eine andere Auslegung als die, dass der Verzicht durch die Komplementärin, vertreten von Herrn Dr. B., für sie, die Klägerin, erklärt worden sei, kein Raum.

Der Verzicht habe entgegen der Auffassung des Landgerichts auch keiner notariellen Beurkundung bedurft. Weder habe es eine gewillkürte Beurkundungspflicht gegeben, noch folge die Beurkundungspflicht daraus, dass die aufschiebende Bedingung nicht nur einseitig begünstigend sei. Schon Letzteres sei unzutreffend, die aufschiebende Bedingung diene typischerweise dem Schutz des Erwerbers. Selbst wenn man aber hier einen einseitigen formfreien Verzicht nach allgemeinen Grundsätzen zu einseitig begünstigenden Bedingungen nicht für ausreichend halten wollte, sei der Verzicht auch ohne notarielle Beurkundung deshalb wirksam erklärt worden, weil die Möglichkeit des beiderseitigen Verzichts als Alternative zur Handelsregistereintragung schon in der notariellen Urkunde vom 22.01.2008 selbst beurkundet worden sei. Damit sei aber die spätere Wahrnehmung dieses notariell bereits zugelassenen Verzichts keine Vertragsänderung mehr, sondern selbst alternative Bedingung, deren Eintritt gerade nicht beurkundungspflichtig sei.

Von einem Missbrauch der Vorsorgevollmacht, zu dem das Landgericht, ohne seine Entscheidung indes hierauf zu stützen, Ausführungen gemacht habe, angesichts der zunehmenden Eskalation des Konflikts zwischen Frau C. und Herrn A. sowie des Ansinnens von Frau B. und Herrn Dr. B., ihre Verantwortung wahrzunehmen und Frau C. vor dem Kläger zu schützen, keine Rede sein.

3. Schließlich habe sie, die Klägerin, die Geschäftsanteile auch nicht durch den von A. am 23.01.2012 gefassten Einziehungsbeschluss wieder verloren. Zum einen sei sie zu der Gesellschafterversammlung nicht eingeladen worden, womit die Gesellschafterversammlung nicht beschlussfähig gewesen sei. Zum anderen habe ein Grund für die auf § 8 Ziffer 3 3. Spiegelstrich der Satzung gestützte Einziehung nicht vorgelegen, da sie nicht durch den Tod eines Gesellschafters, sondern durch die Einbringung Gesellschafterin geworden sei. Der Beschluss sei daher nichtig, jedenfalls aber anfechtbar und für unwirksam zu erklären.

4. Die Widerklage sei bereits unzulässig, da vor ihrer Erhebung in dem Parallelverfahren (LG Düsseldorf 40 O 41/12) Herr A. eine Feststellungsklage mit identischem Beschlussantrag eingereicht habe. Die Widerklage sei darüber hinaus aber auch unbegründet, da sie, die Klägerin, Gesellschafterin der Beklagten sei.

Die Klägerin beantragt (sinngemäß),

unter Abänderung des am 19. Juli 2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (40 O 23/12)

1. festzustellen, dass die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der A. Verwaltung GmbH vom 23. Januar 2012 nichtig sind;

hilfsweise,

die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der A. Verwaltung GmbH vom 23. Januar 2012 für nichtig zu erklären;

2. die Beklagte zu verurteilen, eine Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen, welche sie unter Geschäftsanteilsnummer 3 mit einem Nennbetrag von DM 36.000,00 und Herrn A. unter der Geschäftsanteilsnummer 1 mit einem Nennbetrag von DM 20.000,00 sowie unter der Geschäftsanteilsnummer 2 mit einem Nennbetrag von DM 4.000,00 ausweist und

die Widerklage abzuweisen;

äußerst hilfsweise,

das Verfahren unter Aufhebung des am 19. Juli 2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (40 O 23/12) an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als in jeder Hinsicht zutreffend. Soweit die Klägerin erstmals behaupte, der Rechtsübergang sei schon am 21. Januar 2008 erfolgt, sei sie mit diesem Vortrag präkludiert. Ein Rechtsübergang zu diesem Zeitpunkt sei auch nicht schlüssig dargetan, jedenfalls aber mit Abschluss der Ergänzungsvereinbarung vom 22. Januar 2008 rückabgewickelt worden.

Ein Verzicht habe im vorliegenden Fall nur durch einen von beiden Vertragsparteien geschlossenen Änderungsvertrag bewirkt werden können, an dem es aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils fehle. Die Erklärung vom 01.12.2011 sei eindeutig für die C. Verwaltungs GmbH abgegeben worden, für eine Auslegung sei kein Raum, zumal auch nur der Vertretene, also die Klägerin, auf § 181 BGB verzichten könne, woran es ebenfalls fehle. Die Änderungsvereinbarung vom 01.12.2011 habe auch der notariellen Beurkundung bedurft, da die aufschiebende Bedingung nicht einseitig begünstigend sei. Im Übrigen fehle es aber auch an der (ersten) Bedingung, da die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich gewesen sei, die einfache Mehrheit der Stimmen von C. reiche vorliegend nicht aus.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 20. Februar 2014 sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg.

Die Klage ist zulässig und begründet. Die (Feststellungs-)Widerklage ist zulässig, aber unbegründet. Die Klägerin ist seit dem 1. Dezember 2011 Gesellschafterin der Beklagten, sodass sie berechtigt ist, die Nichtigkeit der in der Gesellschaftversammlung der Beklagten vom 23. Januar 2012 gefassten Beschlüsse geltend zu machen bzw. diese anzufechten [dazu unter A: 2.]. Da die Klägerin seit dem 1. Dezember 2011 Gesellschafterin der Beklagten ist, hätte sie zu der Gesellschafterversammlung vom 23. Januar 2012 eingeladen werden müssen. Da dies unterblieben ist, sind die gefassten Beschlüsse für nichtig zu erklären [dazu unter B:]. Da die Klägerin Gesellschafterin der Beklagten ist und einen Geschäftsanteil mit einem Nennwert von 36.000,00 DM hält, trifft die Beklagte eine Verpflichtung zur Einreichung der in dem Klageantrag zu 2) bezeichneten Gesellschafterliste [dazu unter C:]. Die Widerklage der Beklagten ist nach alldem abzuweisen [dazu unter D:].

1. Die Klage ist - auch mit dem Antrag zu 1. - uneingeschränkt zulässig. Da eine Regelung im GmbHG fehlt, erfolgt die Geltendmachung der Nichtigkeit und der Anfechtbarkeit von Beschlüssen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der herrschenden Meinung im Schrifttum in entsprechender Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften (BGH, Urt. v. 11. Februar 2008 – II ZR 187/06, GmbHR 2008, 426; Zöllner in Baumbach/Hopt, GmbHG, 20. Auflage 2013, Anh § 47 Rn 1 ff. m.w.N.). Die gerichtliche Geltendmachung der Nichtigkeit von Beschlüssen erfolgt demnach durch Erhebung der (Feststellungs-)Nichtigkeitsklage gemäß § 249 AktG analog. Soweit Beschlüsse der Gesellschafterversammlung lediglich mangelhaft sind, § 243 AktG analog, können sie durch die kassatorisch wirkende Anfechtungsklage beseitigt werden. Die Nichtigkeitsklage verfolgt das gleiche Rechtsschutzziel wie die Anfechtungsklage, weswegen Identität der Streitgegenstände vorliegt.

Die Verfolgung des somit auch hier identischen Rechtsschutzziels in Form eines Haupt- und eines Hilfsantrages (Klageantrag zu 1.) dient jedenfalls der Klarstellung und begegnet schon deshalb keinen Bedenken.

Da die besonderen Voraussetzungen der Nichtigkeit der Beschlüsse, wie sogleich unter B: ausgeführt werden wird, hier nicht vorliegen, beschränken sich die Ausführungen im Folgenden auf die Anfechtungsklage gemäß § 243 AktG analog.

2. Die Anfechtungsklage ist mit ihrem Hilfsantrag auch begründet. Die in der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 23. Januar 2012 gefassten Beschlüsse sind gesetzes- und auch satzungswidrig (vgl. dazu die Ausführungen unter B: des Urteils).

a) Die mit dem Zugang der Niederschrift über die Gesellschafterversammlung beginnende Anfechtungsfrist von sechs Wochen gemäß § 6 (11) des Gesellschaftsvertrages der Beklagten ist, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, gewahrt, weil die Verzögerungen bei der Zustellung der Klage nicht der Klägerin anzulasten sind.

b) Die Klägerin ist zur Anfechtung der am 23. Januar 2012 gefassten Beschlüsse befugt, da sie seit dem 1. Dezember 2011 Gesellschafterin der Beklagten ist.

aa) Die angefochtene Entscheidung ist entgegen der Auffassung der Berufung nicht schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil es auf die - vom Landgericht verneinte - Wirksamkeit des am 1. Dezember 2011 erklärten Verzichts nicht mehr ankommt. Die Klägerin ist nicht bereits am 21. Januar 2008 Gesellschafterin der Beklagten geworden. Das diesbezügliche - neue - Vorbringen der Klägerin ist allerdings entgegen der Ansicht der Beklagten vom Senat zu berücksichtigen, weil die zur Stützung der vertretenen Rechtsauffassung in Bezug genommenen Tatsachen sämtlich unstreitig sind. Unstreitiges und somit nicht beweisbedürftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung gemäß § 529 Abs. 1 ZPO stets zugrunde zu legen, es unterfällt weder § 531 Abs. 1 noch Abs. 2 ZPO (PG/Oberheim, ZPO, 4. Auflage 2012, § 531 Rn 14 unter Hinweis auf BGH NJW 2009, 2532 u.a.).

Die Klägerin ist aber nicht dadurch am 21. Januar 2008 Gesellschafterin der Beklagten geworden, dass in den an diesem Tag abgehaltenen Gesellschafterversammlungen der Beklagten mit einfacher Stimmenmehrheit der folgende Beschluss gefasst und verkündet worden ist:

„Der Verfügung gem. Urkundsrolle des Notars Dr. E. vom 19.12.2007 … über den von Frau C. gehaltenen Geschäftsanteil im Wege der Einbringung …. wird zugestimmt. Die Gesellschafterin C. wird ermächtigt, die Zustimmung der Gesellschafterversammlung und damit auch der Gesellschaft in der jeweils erforderlichen Form mitzuteilen bzw. für die Gesellschaft zu erklären.“

Denn die - zumindest nach dieser Beschlussfassung notwendige - nach außen gerichtete Erklärung der Zustimmung ist erst nach der notariellen Beurkundung der „Ergänzung zum Einbringungsvertrag“ am 22. Januar 2008 erfolgt. Am 23. Januar 2008 konnte durch die Abgabe der Zustimmungserklärung allein der Rechtsübergang auf die Klägerin aber nicht (mehr) bewirkt werden, weil die Einbringung zu diesem Zeitpunkt bereits vom Eintritt einer weiteren aufschiebenden Bedingung abhängig war.

aaa) C. hat sich durch den notariell beurkundeten Einbringungsvertrag vom 19. Dezember 2011 (Anlage K 4) u.a. dazu verpflichtet, ihre an der A. GmbH & Co. KG sowie an der Beklagten gehaltenen und unter Ziffer 1.2 der Urkunde näher bezeichneten Anteile als (Sach)Einlage in die seinerzeit noch unter C. GmbH & Co. KG firmierende Klägerin im Wege der Abtretung dieser Anteile einzubringen. Die Rechtswirkungen des dinglichen Übertragungsaktes sollten jedoch nach der Regelung unter Ziffer 3.2 der Urkunde erst mit Eintritt von aufschiebenden Bedingungen eintreten. Gleiches gilt nach 4.3 der Urkunde für den Übergang der Rechte an der Wortmarke „G.“. Unter 7.1 des Einbringungsvertrages vom 19. Dezember 2011 ist in Bezug auf die vereinbarten Bedingungen folgendes geregelt worden:

„Sämtliche vorstehenden dinglichen Rechtsübertragungen sollen nur einheitlich erfolgen und sind daher aufschiebend bedingt durch die Zustimmung der A. GmbH & Co. KG sowie die der A. Verwaltung GmbH zu der Abtretung des GmbH-Anteils.“

Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass sowohl der Gesellschaftsvertrag der A. GmbH & Co. KG als auch derjenige der Beklagten die Verfügung über Geschäftsanteile dahingehend einschränkte, dass kein Gesellschafter „ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung“ seine Anteile abtreten oder sonst wie darüber verfügen konnte [§ 7 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten (Anlage K 1) und § 17.1 des Gesellschaftsvertrages der A. GmbH & Co. KG (Anlage B 3)]. Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten enthält des Weiteren unter § 11 (1) eine Vereinbarung, durch die sich die beiden Gesellschafter verpflichtet haben, an deren Stammkapital und am Kommanditkapital der A. GmbH & Co. KG in gleichem Verhältnis beteiligt zu sein. Die Erfüllung dieser Verpflichtung sollte gemäß § 11 (1) Satz 2 des Gesellschaftsvertrages dadurch sichergestellt werden, dass die Veräußerung von Geschäftsanteilen oder Teilen von solchen zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedarf [§ 11 (2) GV] und die - für den Fall aufgetretener Differenzen in Bezug auf die jeweiligen Beteiligungen vorgesehene - Einziehungsbefugnis in § 11 (3) GV sichergestellt werden.

bbb) Rechtliche Bedenken gegen derartige Einschränkungen der Übertragbarkeit der Anteile bestehen nicht. § 15 Abs. 5 GmbHG sieht vor, dass die Abtretung der Geschäftsanteile durch den Gesellschaftsvertrag an weitere Voraussetzungen geknüpft, insbesondere von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig gemacht werden kann. Gleichermaßen kommt aber als zusätzliches Wirksamkeitserfordernis der Verfügung über den Anteil auch die Zustimmung der Gesellschafterversammlung in Betracht (statt anderer Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 15 Rn 38 unter Hinweis auf BGH WM 1976, 204). Für Gesellschaftverträge einer Kommanditgesellschaft gilt im Übrigen nichts anderes (Koller in Koller/Roth/Morck, HGB, 7. Auflage 2011, § 161 Rn 29/30 unter Hinweis auf § 105 Rn 57 ff. m.w.N.).

ccc) In dem Einbringungsvertrag vom 19. Dezember 2011 ist, wie erwähnt, der Eintritt des Rechtsübergangs von der Zustimmung der A. GmbH & Co. KG sowie der A. Verwaltung GmbH abhängig gemacht worden. Die Satzung der Beklagten sieht demgegenüber die Zustimmung der Gesellschafterversammlung vor. Welchem Zustimmungserfordernis hier letztendlich der Vorrang zukommen würde, kann offen bleiben. Unstreitig sind in den Gesellschafterversammlungen der Beklagten und der A. GmbH & Co. KG vom 21. Januar 2008 jeweils mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen entsprechende Beschlüsse gefasst worden (Anlage LLR 3, Seite 7 des Protokolls und Anlage LLR 4, Seite 5 des Protokolls).

ddd) Die einfache Mehrheit der Stimmen war entgegen der Ansicht der Beklagten auch ausreichend, sodass jeweils von einer wirksamen Zustimmung der Gesellschafterversammlung auszugehen ist.

(1) Hinsichtlich der Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung der Beklagten steht dies nicht nur außer Streit, sondern ergibt sich dieser Befund auch aus deren Gesellschaftsvertrag, der das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit oder gar der Zustimmung beider Gesellschafter nicht anordnet, §§ 6 (8) und 7 GV.

(2) Nichts anderes gilt im Ergebnis auch für die Regelung im Gesellschaftsvertrag der A. GmbH & Co. KG. Die Mehrheitsklausel in § 11 des Gesellschaftsvertrages der A. GmbH & Co. KG, wonach Beschlüsse, „soweit in diesem Vertrag nichts anderes bestimmt ist“, zu ihrer Wirksamkeit einer - überhaupt nur mit den Stimmen der Gesellschafterin C. zu erreichenden - 51%igen kapitalmäßigen Mehrheit bedürfen, gilt auch für die Zustimmung der Gesellschafterversammlung gemäß § 17 des Gesellschaftsvertrages, da dort „nichts anderes bestimmt ist“.

(a) Dabei kann dahinstehen, ob der hier in Rede stehende Gesellschafterwechsel ein Grundlagengeschäft (zum Begriff: statt anderer Baumbach/Hopt, HGB, 35. Auflage 2012, § 114 m.w.N.) ist. Hierfür mag zwar die personalistische Struktur der A. GmbH & Co. KG sprechen. Andererseits geht es aber weder um die Aufnahme eines weiteren, gänzlich neuen Gesellschafters noch geht es bei genauerer Betrachtung um einen „echten“ Gesellschafterwechsel. Denn die Klägerin ist von C., ihrer alleinigen Kommanditistin, die gleichzeitig alleinige Gesellschafterin ihrer selbst keine Geschäftsanteile haltenden Komplementärin, der C. Verwaltungs GmbH, sowie deren Geschäftsführerin war, beherrscht worden. Selbst wenn man annehmen würde, der beabsichtigte Gesellschafterwechsel habe ein Grundlagengeschäft dargestellt, folgt daraus jedoch nicht zwingend, dass der Gesellschafterwechsel nur dann wirksam hätte zustande kommen können, wenn alle Gesellschafter zustimmen. Auch Grundlagengeschäfte bedürfen der Zustimmung aller Gesellschafter nur „vorbehaltlich einer anderweitigen Regelung im Gesellschaftsvertrag (BGH, Urt. v. 15. Januar 2007 – II ZR 245/05, „Otto“ = BGHZ 170, 283 ff./juris Tz. 6 unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 29. März 1996 – II ZR 263/94, BGHZ 132, 263 ff.). § 119 Abs. 1 HGB ist nämlich, wie sich bereits aus § 119 Abs. 2 HGB ergibt, nicht nur für einfache Geschäftsführungsangelegenheiten, sondern auch darüber hinaus dispositiv (BGH „Otto“ a.a.O.).

(b) Entgegen der Auffassung der Beklagten unterliegt die Beschlussfassung auch nicht deshalb dem Einstimmigkeitsprinzip nach §§ 161, 119 Abs. 1 HGB, weil die Zustimmung zu einer Verfügung über eine Beteiligung nach § 17 des Gesellschaftsvertrages der A. GmbH & Co. KG nicht ausdrücklich in die Mehrheitsklausel des § 11 einbezogen ist (grundlegend dazu wiederum BGH, Urt. v. 15. Januar 2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 ff. = WM 2007, 501 ff; fortgeführt durch Urt. v. 20. November 2012 – II ZR 98/10, GWR 2013, 89 ff.). Eine Mehrheitsklausel muss nicht stets die betroffenen Beschlussgegenstände minutiös auflisten, es genügt vielmehr, wenn sich aus dem Gesellschaftsvertrag - sei es auch durch Auslegung - ergibt, dass der in Frage stehende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll (BGH „Otto“/juris Tz. 9).

So liegen die Dinge hier. Die Auslegung des Gesellschaftsvertrages der A. GmbH & Co. KG ergibt, dass deren zwei Gesellschafter auch über die Zustimmung zu einer Abtretung von Anteilen mit einfacher Mehrheit der Stimmen entscheiden. Das dem Minderheitsgesellschafter A. eingeräumte Vorkaufsrecht in § 17 1. Satz 2 des Gesellschaftsvertrages ist nur dann sinnvoll, wenn dessen Zustimmung zu der beabsichtigten Verfügung gerade nicht ohnehin erforderlich ist. Es regelt nicht nur den Anspruch des Minderheitsgesellschafters auf Abschluss eines Anteilskaufs- und Übertragungsvertrages, wie die Berufung meint, sondern dient der Absicherung des Minderheitsgesellschafters, falls dieser mit der beabsichtigten Verfügung der Mehrheitsgesellschafterin nicht einverstanden ist und deshalb mit dem Ziel von dem Vorkaufsrecht Gebrauch machen will, selbst künftig die Mehrheit der Stimmen inne zu haben. Könnte die Gesellschafterversammlung die Zustimmung nicht mit einfacher Mehrheit beschließen, bedürfte es also der Zustimmung des Minderheitsgesellschafters, liefe diese Regelung nahezu leer. Auch das Kündigungsrecht in § 17 3. GV spricht nur auf den ersten Blick gegen die Einschlägigkeit der Mehrheitsklausel in § 11 GV, weil es bei verständiger Würdigung ebenfalls den Minderheitsgesellschafter schützt, der dieses Schutzes indes nicht bedürfte, wenn der Mehrheitsgesellschafter auf seine Zustimmung ohnehin angewiesen wäre, um seinen Geschäftsanteil übertragen zu können.

Ganz entscheidend sprechen schließlich die Regelungen in § 11 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten für die Richtigkeit des zugrunde gelegten Auslegungsergebnisses. Wie weiter oben bereits dargestellt, haben sich die beiden Gesellschafter dazu verpflichtet, am Kommanditkapital der KG und am Stammkapital der GmbH stets in gleichem Verhältnis beteiligt zu sein und die Erfüllung dieser Verpflichtung durch die nachfolgenden Regelungen unter § 11 (2) und (3) GV (der Beklagten) sichergestellt. Dass hierüber zwischen den beiden Gesellschaftern Einigkeit bestand, bedarf keiner näheren Begründung. Vor diesem Hintergrund ist aber die Argumentation der Beklagten nicht frei von Widersprüchlichkeiten. Denn dass in Bezug auf die Veräußerung des Geschäftsanteils an der Beklagten die nur von C. mit ihren Stimmen zu erreichende einfache Mehrheit ausreichend ist, steht außer Streit. Haben sich aber beide Gesellschafter dazu verpflichtet, die Beteiligungen stets im gleichen Verhältnis zu halten, macht eine gesellschaftsvertragliche Regelung, nach welcher im Fall der KG die einfache Mehrheit gerade nicht ausreichen würde, was dazu führen könnte, dass der Minderheitsgesellschafter die Übertragung blockieren könnte, ersichtlich keinen Sinn. Die verständige Würdigung der gesellschaftsvertraglichen Regelungen beider Gesellschaften ergibt mithin, dass die Gesellschafter in Bezug auf die Übertragung von Anteilen einen Gleichlauf gewollt und auch geregelt haben. Die sich bei Richtigkeit ihres Standpunktes ergebenden Wertungswidersprüche vermag die Beklagte mit ihrem Vorbringen jedenfalls nicht sinnvoll aufzulösen.

Zu einer anderen Sichtweise sieht der Senat auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Beklagten - zuletzt mit Schriftsatz vom 28. Februar 2014 - keinen Anlass. Auch die Vernehmung der von ihr benannten Zeugen ist nicht geboten. Zwar geht sie im Ansatz zutreffend davon aus, dass ein übereinstimmender Wille der an dem Abschluss eines Vertrages beteiligten Parteien dem Vertragswortlaut oder einer anderweitigen Auslegung vorgehen würde. Jedoch trägt ihr Vortrag das von ihr gewünschte Ergebnis nicht. Abgesehen davon, dass - wie soeben aufgezeigt - die allein an dem Gesellschaftsvertrag der A. GmbH & Co. KG orientierte Argumentation zu Wertungswidersprüchen führt, reicht die Behauptung, es habe einen übereinstimmenden Parteiwillen gegeben, gerade nicht aus. Diese Behauptung betrifft nämlich eine innere Tatsache, über die nur dann Beweis zu erheben ist, wenn auch schlüssig behauptet wird, dass die Parteien ihren übereinstimmenden Willen einander zu erkennen gegeben haben. Wird ein Zeuge zum Beweis einer nicht in seiner Person eingetretenen inneren Tatsache benannt, ist ein derartiger Beweisantritt nur dann erheblich, wenn die Umstände schlüssig dargelegt sind, aufgrund deren er Kenntnis von der inneren Tatsache erlangt hat (st Rspr, vgl. nur BGH, Urt. v. 29. März 1996 – II ZR 263/94, BGHZ 132, 263 ff./juris Tz.14 m.w.N.).

Derartige Umstände sind weder von der Beklagten schlüssig aufgezeigt worden noch lassen sie sich der von ihr in Bezug genommenen eidesstattlichen Versicherung des Zeugen H. (Anlage B 16) entnehmen. Dieser war bereits mit der Abfassung der Gesellschaftsverträge nicht persönlich - zumindest nicht „federführend“- befasst, sondern vielmehr der Zeuge J. Die von dem Zeugen H. benannte Aktennotiz ist nur „seines Wissens“ mit den Beteiligten „letztlich auch so besprochen worden“. Soweit er erklärt, nach „seiner Wahrnehmung“ habe Konsens bestanden, ist der eidesstattlichen Versicherung nicht ansatzweise zu entnehmen, worauf diese Wahrnehmung beruht. Die Vernehmung des Zeugen H. liefe vor diesem Hintergrund auf eine grundsätzlich unzulässige Sachverhaltsausforschung hinaus. Entscheidend ist im Übrigen nicht das angebliche damalige Verständnis der (juristischen) Berater bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages, sondern das von den Gesellschaftern entgegen dem Inhalt der Gesellschaftsverträge angeblich übereinstimmend Gewollte, weswegen auch den diesbezüglichen Beweisantritten der Beklagten (in erster Linie in dem Schriftsatz vom 28.12.2012) nicht nachzugehen ist.

(c) Dass sich C. mit der getroffenen Zustimmungsentscheidung unter Verstoß gegen ihre gesellschafterliche Treuepflicht über beachtenswerte Belange des A. hinweggesetzt hätte oder dass der Beschluss aus anderen Gründen unwirksam sein sollte, wird von der Beklagten nicht behauptet.

eee) Die Zustimmung, die - als Einwilligung gemäß § 182 BGB - vor der Abtretung oder aber nachher als Genehmigung gemäß § 183 BGB erklärt werden kann, ist eine einseitige, insbesondere aber empfangsbedürftige Willenserklärung, die sowohl gegenüber dem Veräußerer als auch gegenüber dem Erwerber des Geschäftsanteils abgegeben werden kann und - vorausgesetzt, die Satzung schreibt nichts anderes vor - keiner besonderen Form bedarf (Fastrich a.a.O. Rn 45). Anders als die Zustimmung, die ex tunc wirksam wird, also zurückwirkt (allgM, vgl. Fastrich a.a.O. Rn 47), treten die Rechtsfolgen des Eintritts einer aufschiebenden Bedingung gemäß § 158 Abs. 1 BGB nur ex nunc ein (allgM, vgl. etwa BGH, Urt. v. 25. März 1998 – VIII ZR 185/96, BGHZ 138, 195 – 210/juris Tz. 32 m.w.N.), sodass die Klägerin richtigerweise nicht rückwirkend zum 19. Dezember 2011, sondern am Tag des Bedingungseintritts, also der Abgabe der Zustimmungserklärung, Gesellschafterin geworden wäre.

(1) Die Erteilung der Zustimmung war entgegen der Auffassung der Berufung nicht deshalb entbehrlich, weil eine entsprechende Mitteilungspflicht in der Satzung der Beklagten nicht enthalten ist. Ob dem schon die grundsätzliche Erwägung entgegen steht, dass die Zustimmung als empfangsbedürftige Willenserklärung per se „mitteilungspflichtig“ ist, ohne dass es hierzu einer Anordnung in der Satzung bedürfte, mag offen bleiben. Denn jedenfalls ergibt sich das Erfordernis einer ausdrücklichen Zustimmungserklärung aus dem Inhalt des gefassten Beschlusses selbst. Die Klägerin setzt sich dem Vorwurf selbstwidersprüchlichen Verhaltens aus, wenn sie zwar ihre Rechtsposition aus dem Beschluss vom 21. Januar 2008 herleitet, das in diesem Beschluss ausdrücklich festgelegte Verfahren aber nicht gelten lassen will, § 242 BGB.

(2) Eine Bekanntgabe der beschlossenen Zustimmung ist auch nicht schon in der Gesellschafterversammlung vom 21. Januar 2008 erfolgt. Die für Frau C. abgegebenen Erklärungen haben sich auf die Stimmabgabe zwecks Herbeiführung der - die Ermächtigung zur Mitteilung der Zustimmung gerade enthaltenden - Beschlussfassungen beschränkt, weswegen ihnen kein weitergehender Erklärungsinhalt entnommen werden kann, insbesondere nicht dahingehend, dass gleichzeitig ihr gegenüber in ihrer Eigenschaft als Anteilserwerber und/oder -veräußerer die Zustimmung erklärt werden sollte, §§ 133, 157 BGB. Nur dieses Verständnis entspricht dem Wortlaut des am 21. Januar 2008 gefassten Beschlusses. Für dessen Richtigkeit spricht nicht zuletzt, dass C. dem Beschlussinhalt gemäß vorgegangen ist und unter Hinweis auf die erteilte Ermächtigung am 23. Januar 2008 die Zustimmung ausdrücklich erklärt hat (Anlage K 7). Dem hätte es nicht bedurft, wenn sie davon ausgegangen wäre, die Zustimmung sei ihr gegenüber schon in der Gesellschafterversammlung erklärt worden.

Der Senat übersieht hierbei auch nicht, dass die Zustimmung konkludent erteilt werden kann (Fastrich a.a.O. Rn 45 m.N.). Der Annahme einer konkludent erklärten Zustimmung steht jedoch zweierlei entscheidend entgegen: Zum einen hat Frau C. durch die von ihr beantragte und zustande gebrachte Beschlussfassung selbst eindeutig zum Ausdruck gebracht, von dem Erfordernis der förmlichen Bekanntgabe nach außen auszugehen, da der Beschluss in seinem Satz 2 die weiter oben genannte Ermächtigung enthalten hat. Hieran muss sich auch die Klägerin als deren Rechtsnachfolgerin festhalten lassen, will sie sich nicht dem Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens aussetzen, § 242 BGB. Sie rückt in die vorhandene Rechtsposition ein, kann also nicht anders oder sogar besser stehen als C. selbst stehen würde, wenn sie noch lebte. Zum anderen ist weder dargetan noch ersichtlich, dass Rechtsanwalt K., der C. in den Gesellschafterversammlungen am 21. Januar 2008 vertreten hat, auch zur Entgegennahme einer solchen Zustimmungserklärung bevollmächtigt war. Die für die Gesellschafterversammlung der Beklagten erteilte Vollmacht vom 21. Januar 2008 (Bl. 253 GA) bezieht sich nur auf die Vertretung in Bezug auf die Gesellschafterrechte, insbesondere auf die Ausübung von Stimmrechten. Die Vollmacht für die Gesellschafterversammlung der A. GmbH & Co. KG, in der C. ebenfalls von Rechtsanwalt K. vertreten worden ist, ist nicht zu den Akten gelangt. Dafür, dass sie inhaltlich weiter gefasst worden ist, spricht nichts. Dass die Vollmachten gleichwohl auch die Entgegennahme rechtsgeschäftlicher Erklärungen mit Wirkung für und gegen die vertretene C. umfasst haben, wird weder behauptet noch ist hierfür etwas ersichtlich.

(3) Hinzu kommt, dass alle Beteiligten einschließlich C. selbst nach dem 21. Januar 2008 übereinstimmend davon ausgegangen sind, C. sei weiterhin Gesellschafterin der Beklagten und der A. GmbH & Co. KG. Noch unter dem 4. November 2011 ist dem damaligen anwaltlichen Bevollmächtigten der Klägerseite, Rechtsanwalt Dr. L., von Frau B. und Herrn Dr. B. - in Vertretung von C. - für die Vertretung gegenüber beiden Gesellschaften eine schriftliche Vollmacht erteilt worden (Anlage K 28).

fff) Selbst wenn man all dies anders sehen wollte und den in der Gesellschaftversammlung der Beklagten gefassten Beschluss für ausreichend halten würde, könnte die Klägerin hieraus im Ergebnis Entscheidendes für sich nicht herleiten. In diesem Fall hätte C. bei der notariellen Beurkundung der „Ergänzung zum Einbringungsvertrag“ am 22. Januar 2008 zwar (in Person) als Nichtberechtigte i.S.v. § 185 BGB gehandelt. Dies wäre aber mit Einverständnis der bei der Beurkundung von Frau C. in ihrer Eigenschaft als alleinvertretungsberechtigter und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführerin der Komplementärin der Berechtigten, also der Klägerin, geschehen, sodass die in der Beurkundung der Ergänzungsvereinbarungen, die schuldrechtlich Rückabwicklungscharakter gehabt haben mögen, liegende Verfügung über die bereits auf die Klägerin übertragenen Anteile wirksam gewesen wäre, § 185 Abs. 1 BGB, und zu der Rückübertragung der Anteile auf Frau C. in Person geführt hätte. Denn C. hat - einerseits in eigenem Namen und andererseits für die Klägerin handelnd - am 22. Januar 2008, also noch vor der Abgabe ihrer nach außen gerichteten und notariell beglaubigten Zustimmungserklärung vom 23. Januar 2008 (Anlage K 7), die „Ergänzung zum Einbringungsvertrag“ beurkunden lassen (Anlage K 5), mit der eine weitere aufschiebende Bedingung für die Wirksamkeit der Abtretung der Anteile vereinbart worden ist, nämlich die Eintragung der Klägerin als Kommanditistin der A. GmbH & Co. KG im Handelsregister. Darin liegt nicht nur die Vereinbarung einer weiteren aufschiebenden Bedingung für den dinglichen Rechtsübergang, sondern auch denknotwendig eine Rückübertragung des womöglich am 21. Januar 2008 übergegangenen Anteils.

bb) Der Verzicht auf die aufschiebende Bedingung - Eintragung der Klägerin als Kommanditistin der A. GmbH & Co. KG im Handelsregister - ist am 1. Dezember 2011 wirksam sowohl für die Klägerin als auch für C. erklärt worden [dazu unter aaa)]. Die Verzichtserklärungen sind hinreichend bestimmt [dazu unter bbb)]. Ein Vollmachtsmissbrauch lässt sich nicht feststellen [dazu unter ccc)]. Der Berufung auf die am 23. Januar 2008 abgegebene Zustimmungserklärung steht der Aspekt der Verwirkung nicht entgegen [dazu unter ddd)].

aaa) Die Erklärungen vom 1. Dezember 2011 (Anlage K 11) sind nicht bereits wegen fehlender notarieller Beurkundung nichtig, § 125 BGB i.V.m. § 15 Abs. 4 GmbHG.

(1) Formbedürftig nach § 15 Abs. 3 GmbHG ist die Abtretung eines Geschäftsanteils. Der im Rahmen des Einbringungsgeschäfts zustande gekommene Abtretungsvertrag zwischen C. und der Klägerin ist in der gesetzlich vorgeschriebenen Form der notariellen Beurkundung geschlossen worden. Die hierüber errichtete notarielle Urkunde vom 19. Dezember 2007 (Anlage K 4) enthält auch sowohl die Erklärung der Abtretenden als auch die Annahmeerklärung der Klägerin sowie die Einigung der Vertragsparteien über die (teilweise) Bedingtheit des Verfügungsgeschäfts (2.4 des Einbringungsvertrages). Die - unter zwei aufschiebenden Bedingungen erfolgte - Abtretung des Geschäftsanteils ist somit wirksam.

(2) Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG ist zudem die Verpflichtung zur Abtretung formbedürftig, wobei dem Beurkundungszwang alle Vereinbarungen unterliegen, die nach dem Willen der Vertragsparteien zu dem schuldrechtlichen Veräußerungsgeschäft gehören. Zum schuldrechtlichen Veräußerungsgeschäft gehört dabei nicht nur die Schaffung von Bedingungen, sondern auch ihr Wegfall (BGH, Urt. v. 23. November 1988 – VIII ZR 262/87, NJW-RR 1989, 291 ff/juris Tz. 27 m.w.N.). In notarieller Form sind demnach vorliegend zum einen das im Rahmen des Einbringungsgeschäfts zustande gekommene Verpflichtungsgeschäft mitsamt der Vereinbarung der (ersten) aufschiebenden Bedingung - Zustimmung der Beklagten und der A. GmbH & Co. KG - und zum anderen die Ergänzung zu dem Einbringungsvertrag vom 22. Januar 2008 (Anlage K 5) mitsamt der (zweiten) aufschiebenden Bedingung - Eintragung der Klägerin als Kommanditistin der A. GmbH & Co. KG im Handelsregister - geschlossen worden. Außerdem ist die Zustimmungserklärung in notariell beurkundeter Form abgegeben worden, wenngleich dies nicht einmal erforderlich gewesen wäre (BGH, Urt.v. 13. Oktober 2008 – II ZR 76/07, ZIP 2008, 2214 f./juris Tz. 9 a.E.).

(3) Anerkannt ist, dass der Begünstigte auf die der Abtretung beigefügte Bedingung einseitig durch formfreie und keiner Annahme bedürftige Erklärung verzichten kann, weil in einer solchen Erklärung keine der Form des § 15 GmbHG unterliegende Vertragsänderung zu sehen ist und unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit der Nachweis eines Verzichts in der Regel keine größeren Schwierigkeiten bereiten wird als der Nachweis des Eintritts einer Bedingung (BGH, Urt. v. 23. November 1988 – VIII ZR 262/87, ZIP 1989, 234 ff./juris Tz. 26; Urt. v. 25. März 1998 – VIII ZR 185/96, BGHZ 138, 195 ff./juris Tz. 32). Ob hier unter Berücksichtigung der Regelung unter § 7.1 des Einbringungsvertrages vom 19. Dezember 2007 in der Fassung der Ergänzungsvereinbarung vom 22. Januar 2008 und der hierzu entwickelten Grundsätze (BGHZ 127, 129 ff/juris Tz. 14; BGHZ 138, 195 ff./juris Tz. 31) ein einseitiger Verzicht der Klägerin oder aber der C. in Person ausgereicht hätte, kann mangels Entscheidungserheblichkeit offen bleiben, weil wirksame Verzichtserklärungen beider Vertragsparteien vorliegen (Anlage K 11). Aus dem gleichen Grund muss der Senat auch nicht darüber entscheiden, ob die aufschiebende Bedingung der Handelsregistereintragung beide Vertragsparteien oder aber nur eine von ihnen, ggf. welche von Beiden, i.S. dieser Rechtsprechung begünstigt hat.

(a) Die am 1. Dezember 2011 von B. und Dr. B. aufgrund der Vorsorgevollmacht vom 25. Mai 2007 (Anlage K 10) in gemeinschaftlicher Vertretung der C. abgegebene Verzichtserklärung ist wirksam, §§ 164 ff. BGB. Die Vertretene hat ihrer Tochter und ihrem Enkel ausweislich der notariellen Urkunde vom 25. Mai 2007 ausdrücklich eine gemeinschaftliche „Generalvollmacht“ erteilt. Diese Vollmacht ermächtigt - unter Befreiung von § 181 BGB - zur umfassenden rechtsgeschäftlichen Vertretung. In der Vollmachtsurkunde heißt es auf Seite 3 ganz unten: „Die vorstehende beispielhafte Aufzählung dient allein der Verdeutlichung und soll keine Begrenzung der erteilten Vollmacht darstellen.“ Die Vertretene hat außerdem in der Vollmachtsurkunde angeordnet, dass die Vollmacht Dritten gegenüber „uneingeschränkt ist“. Daran dass die Verzichtserklärung im aus Rechtsgründen allein maßgeblichen Außenverhältnis wirksam ist, kann demnach kein vernünftiger Zweifel bestehen. Was den Vorwurf des Vollmachtsmissbrauchs anbelangt, betrifft dieser das Innenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem, berührt also die Wirksamkeit des gemäß §§ 164 ff. BGB zustande gebrachten Rechtsgeschäfts nach außen schon wegen des Grundsatzes der Abstraktheit der Vertretungsmacht nicht. Denn der Missbrauch der Vertretungsmacht durch den Vertreter lässt dessen Vertretungsmacht unberührt (h.M. vgl. etwa Schramm in MüKo, BGB, 6. Auflage 2012 § 164 Rn 105/106 m.w.N.), was grundsätzliche Bedenken daran begründet, ob die Beklagte sich auf einen solchen Tatbestand berufen könnte. Denn grundsätzlich hat allein der Vertretene das Risiko eines Vollmachtsmissbrauchs zu tragen (BGH, Urt. v. 14. Mai 1986 – Iva ZR 146/85, WM 1986, 1061 f.). Jedenfalls aber lässt sich, wie im Folgenden unter ccc) dargelegt werden wird, ein solcher Missbrauch nicht feststellen.

(b) Der von Herrn Dr. B. - nach der Abberufung von C. als Geschäftsführerin der C. Verwaltungs GmbH und seiner Bestellung zu deren neuem Geschäftsführer - erklärte Verzicht ist einzig nach seinem Wortlaut nur namens der C. Verwaltungs GmbH erfolgt. Dies steht indes der Feststellung, dass der Verzicht für die Klägerin erklärt worden ist, nicht entgegen, und zwar auch dann nicht, wenn man berücksichtigt, dass Herr Dr. B. promovierter Jurist ist. Dass er die Verzichtserklärung „in seiner Eigenschaft als alleinvertretungsberechtigter und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer der C. Verwaltungs GmbH“ abgegeben hat, beruht darauf, dass die Klägerin kraft Gesetzes (§ 164 HGB) von ihrer Komplementärin, der C. Verwaltungs GmbH, und diese von ihrem Geschäftsführer (§ 35 GmbHG) vertreten wird. Die Klägerin kann rechtsgeschäftlich überhaupt nur vertreten durch ihre persönlich haftende Gesellschafterin handeln und Willenserklärungen abgeben. Die Annahme, die Verzichtserklärung sei gleichwohl für die C. Verwaltungs GmbH selbst und nicht für sie in ihrer Eigenschaft als gesetzliche Vertreterin der Klägerin abgegeben worden, ist aber auch deshalb fernliegend, weil die C. Verwaltungs GmbH nicht Partei des Einbringungsvertrages ist, sondern - handelnd jeweils durch C. als deren damalige alleinvertretungsberechtigte und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführerin - die Klägerin bei dem Abschluss des Einbringungsvertrages lediglich vertreten hat. In deren Namen eine Verzichtserklärung abzugeben, würde vor diesem Hintergrund keinen Sinn machen. Auch und gerade weil der Erklärende promovierter Jurist ist, kann nicht angenommen werden, dass bewusst etwas Sinnloses für eine Nicht-Vertragspartei erklärt werden sollte.

(4) Selbst wenn man, anders als unter (3) angenommen, davon ausginge, dass ein jeweils einseitiger Verzicht nicht ausgereicht hätte und zusätzlich eine vertragliche Einigung notwendig gewesen wäre, da ein einseitiger Verzicht auf die (auch) dem schuldrechtlichen Vertrag beigefügte aufschiebende Bedingung rechtlich nicht möglich ist (BGH, Urt. v. 23. November 1988 – VIII ZR 262/87, ZIP 1989, 234 ff./juris Tz. 27), würde sich im Ergebnis kein anderer Befund ergeben. Denn in diesem Fall wäre eine Heilung der formnichtigen Vereinbarung nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG eingetreten da das Verfügungsgeschäft, wie unter (1) festgestellt, wirksam ist, und zwar mit Abgabe der Verzichtserklärungen am 1. Dezember 2011. Die Wirkungen eines aufschiebend bedingten Rechtsgeschäfts treten im Zeitpunkt des Eintritts der Bedingung ein, § 158 Abs. 1 BGB. Entsprechendes gilt für den nachträglichen Verzicht auf eine aufschiebende Bedingung (BGH, Urt. v. 25. März 1998 – VIII ZR 185/96, BGHZ 138, 195 ff./juris Tz. 32). Auch in diesem Fall wäre also die Abtretung am 1. Dezember 2011 wirksam geworden.

(5) Die Übertragung der KG-Anteile bedurfte bereits nicht der Form des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG. Da aber die Beteiligungen an der GmbH und an der KG zugleich übergehen sollten, wäre die Wirksamkeit der Übertragung des Kommanditkapitalanteils ggf. nach § 139 BGB analog zu beurteilen gewesen (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Auflage 2012, § 15 Rn 93 m.N.). Da die Übertragungen indes, wie dargelegt, vollzogen worden sind, erübrigen sich Ausführungen hierzu.

bbb) Die Erklärungen „Wir verzichten“ bzw. „Ich verzichte auf den Eintritt der aufschiebenden Bedingung zur Wirksamkeit des Einbringungsvertrages“ sind auch hinreichend bestimmt. Die ausdrückliche Bezugnahme auf den Einbringungsvertrag läuft entgegen der - zumindest im ersten Rechtszug - vertretenen Auffassung der Beklagten nicht ins Leere. Ersichtlich ist die auf das Wesentliche reduzierte Verzichtserklärung darauf gerichtet, die Einbringung der Anteile rechtswirksam zustande zu bringen, §§ 133, 157 BGB, was nach den Regelungen in dem Einbringungsvertrag vom 19. Dezember 2007 i. d. Fassung der Ergänzungsvereinbarung vom 22. Januar 2008 den Eintritt der aufschiebenden Bedingungen oder aber den Verzicht auf die noch nicht eingetretene Bedingung voraussetzt. Auch kann den Verzichtserklärungen entnommen werden, auf welche Bedingung verzichtet worden ist und zwar jedenfalls zusammen mit der in dieselbe Urkunde aufgenommenen „Präambel“, §§ 133, 157 BGB. In dieser „Präambel“ wird der zum damaligen Zeitpunkt gegebene Sachstand dargestellt. Danach ist eine von zwei aufschiebenden Bedingungen für den dinglichen Vollzug des Einbringungsvertrages, also die Abtretung des Geschäftsanteils, bereits eingetreten, nämlich die Zustimmung der A. GmbH & Co. KG und die ihrer Komplementärin, die andere aufschiebende Bedingung, Eintragung der Klägerin als Kommanditistin der A. GmbH & Co. KG im Handelsregister, hingegen noch nicht. Verzichtet worden ist mithin zweifelsfrei auf die einzige aufschiebende Bedingung, die noch nicht eingetreten ist, also die Handelsregistereintragung.

ccc) Ein Missbrauch der Vertretungsmacht - unterstellt, die Beklagte könnte sich hierauf überhaupt berufen - lässt sich anhand ihres Vorbringens nicht feststellen.

Abgesehen davon, dass aus der Sicht des Senats gerade keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass C. die Einbringung ihrer Anteile an der Beklagten und an der A. GmbH & Co. KG in die Klägerin am 1. Dezember 2011 nicht mehr gewollt hat, und es dem Senat angesichts des Alters und der physischen Verfassung von C. ohne weiteres vorstellbar erscheint, dass sie, wie von der Klägerin ausführlich vorgetragen, zunehmend zermürbt und erschöpft von den Streitigkeiten und (gerichtlichen) Auseinandersetzungen mit ihrem Sohn A. gewesen ist und daher schlicht nicht mehr die Kraft hatte, den noch ausstehenden Verzicht selbst zu erklären, können die tatsächlichen Voraussetzungen, unter denen der Vertretene ausnahmsweise nicht das Risiko des Missbrauchs der Vertretungsmacht trägt, nicht festgestellt werden.

Die Beklagte hat weder schlüssig dargetan, dass Frau und Herr B. bewusst zum Nachteil von C. zusammengewirkt haben (Kollusion), noch liegt ein Fall des offensichtlichen Missbrauchs der Vertretungsmacht vor.

(1) Dabei würde der Senat einen Nachteil für die Vertretene nicht bereits darin sehen, dass C. die Einbringung womöglich am 1. Dezember 2011 nicht mehr wollte, wovon der Senat, ohne hierzu aber mangels Entscheidungserheblichkeit Feststellungen treffen zu müssen, allerdings nicht einmal mit Sicherheit ausgeht. Denn daraus allein würde nicht folgen, dass der Verzicht auf die Bedingung für sie auch nachteilig gewesen ist, zumal C. so oder so zumindest bei wirtschaftlicher Betrachtung der Geschäftsanteil und der Kommanditanteil vermögensmäßig zuzuordnen gewesen sind, da sie - wie schon erwähnt - alleinige Gesellschafterin der Klägerin und der C. Verwaltungs GmbH war. Zwar ist durch die Abgabe der Verzichtserklärungen der Einziehung des Geschäftsanteils nach § 8 (3) GV (der Beklagten) die rechtliche Grundlage entzogen worden. Dies ist jedoch nicht für C., sondern allenfalls und wenn überhaupt für A. von Nachteil, was hier indes keine entscheidende Rolle spielen kann, aber erkennbar den Beklagtenvortrag beeinflusst. Gerade diese Rechtsfolge, also keine Einziehung ihres Anteils im Falle des Todes, entsprach aber dem in dem Einbringungsvertrag vom 19. Dezember 2007 zum Ausdruck gekommenen Willen der Mehrheitsgesellschafterin. Die Einbringung ihrer Anteile diente zusammen mit den testamentarischen Verfügungen vom 31. Oktober 2007 und vom 26. Februar 2010 (Anlage K 12) der Vorbereitung ihres Ablebens bzw. der Absicherung einer Umsetzung ihres Willens. Gerade in der erstgenannten letztwilligen Anordnung kommt zum Ausdruck, dass C. zwar ihre sämtlichen Unternehmensanteile dem (enterbten) Sohn A. zukommen lassen wollte, allerdings gerade nicht auf dem in § 8 bzw. § 18 der Gesellschaftsverträge der Beklagten und der A. GmbH & Co. KG vorgesehenen Weg, also durch eine Abfindung nach Buchwerten. Da sich das Vermächtnis zugunsten von A. in § 4 des Testaments vom 31. Oktober 2007 auch auf in ein anderes Unternehmen eingebrachte Anteile bezog, hätte es für diesen nicht einmal einen Unterschied gemacht, ob C. oder aber die Klägerin die Anteile hält. Vor diesem Hintergrund haben Freu und Herr B. wie von der Klägerin vorgetragen, den zumindest nicht nachweisbar aufgebeben Willen von C. umgesetzt, wobei sie aber nicht allein zum eigenen Vorteil, geschweige denn kollusiv mit der Klägerin zum Nachteil der Vertretenen gehandelt haben.

(2) Dass der Verzicht auf die Bedingung sich als offensichtlicher Missbrauch der Vertretungsmacht durch die beiden Vertreter darstellt, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Erforderlich sind massive Verdachtsmomente, die sich dem Geschäftspartner geradezu hätten aufdrängen müssen (Schramm in MüKo, BGB, § 164 Rn 114 m.w.N.). Geschäftspartner ist hier die Klägerin, die wirtschaftlich indes ohnehin von der Vollmachtgeberin beherrscht worden ist. Im Übrigen gilt das unter (1) Gesagte hier sinngemäß gleichermaßen.

(3) Der Vollständigkeit wegen sei erwähnt, dass - unterstellt die Beklagte als Dritte könnte sich hierauf überhaupt berufen - aus den gleichen Gründen die Voraussetzungen des § 162 Abs. 2 BGB nicht vorliegen würden. Angesichts des Umstandes, dass es zu einer Rückgängigmachung der Einbringung der Anteile nicht gekommen ist, weswegen zumindest nicht ausgeschlossen werden kann, dass C. die darin liegende Vorbereitung des „Erbfalles“ noch gewünscht hat und damit verhindern wollte, dass A. alleiniger Gesellschafter der Beklagten und der A. GmbH & Co. KG wird, kann die Herbeiführung des Bedingungseintritts durch Freu und Herr B. nicht treuwidrig gewesen sein.

ddd) Dem mit dem Verzicht auf die weitere aufschiebende Bedingung am 1. Dezember 2011 eingetretenen Rechtsübergang steht schließlich auch nicht entgegen, dass die Zustimmung der Gesellschaften oder der Gesellschafterversammlungen hätte wiederholt werden müssen - was unstreitig nicht erfolgt ist. Die Rechte der C., von der die Klägerin ihre Rechtsposition ableitet, aus der am 23. Januar 2008 nach außen erklärten Zustimmung sind nicht verwirkt, § 242 BGB. Unabhängig davon, dass zweifelhaft erscheint, ob sich die Beklagte - respektive ihr Geschäftsführer - auf Verwirkung überhaupt berufen könnte, weil sie an der Eintragung der Klägerin als Kommanditistin der A. GmbH & Co. KG nicht mitgewirkt hat, lassen sich die Voraussetzungen, unter denen von der Verwirkung eines Rechts ausgegangen werden kann, nicht feststellen. Richtig ist allein, dass C. nach dem 22/23. Januar 2008 die Eintragung der Klägerin im Handelsregister trotz der zu Gebote stehenden verfahrensrechtlichen Möglichkeiten, die Beklagte zur Mitwirkung zu zwingen, weder aktiv betrieben noch auf diese aufschiebende Bedingung selbst zu Lebzeiten verzichtet hat. Es fehlt aber an Sachvortrag der Beklagten dazu, dass und inwiefern sie sich gerade aufgrund dieses Verhaltens darauf eingerichtet hat, C. werde auch in Zukunft die Abtretung nicht wirksam lassen werden. Erst recht ist nichts dafür ersichtlich, dass wegen des dergestalt geschaffenen Vertrauenstatbestandes die Herbeiführung einer wirksamen Abtretung der Anteile als verspätet anzusehen ist und als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheint (vgl. dazu allgemein Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Auflage 2014, § 242 Rn 94/95 m.w.N.).

B: Die Anfechtungsklage ist - mit dem Hilfsantrag - begründet. Die am 23. Januar 2012 gefassten Beschlüsse sind schon deshalb gesetzes- und satzungswidrig und somit unwirksam, weil die Klägerin als Gesellschafterin der Beklagten zu der Gesellschafterversammlung vom 23. Januar 2012 entgegen § 51 Abs. 1 GmbHG und § 6 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten (Anlage K 1) unstreitig nicht eingeladen worden ist. Die Beschlüsse sind zudem deshalb unwirksam, weil die Zwangseinziehung des Geschäftsanteils von C. wegen Fehlens der in der Satzung der Beklagten formulierten Gründe unzulässig gewesen ist.

1. Die Beschlüsse vom 23. Januar 2012 erfüllen trotz des Ladungsfehlers keinen der Nichtigkeitsgründe des § 241 Abs. 3 AktG analog. Ein schwerer Mangel liegt zwar im Grundsatz dann vor, wenn nicht sämtliche Gesellschafter eingeladen worden sind. Einzuladen sind aber „nur“ sämtliche Gesellschafter i.S.d. § 16 Abs. 1 GmbHG, da nach dieser Vorschrift unbeschadet der materiellen Rechtslage nur die in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste nach § 40 GmbHG im Verhältnis zur Gesellschaft als deren Gesellschafter gelten. Unstreitig ist die Klägerin weder am 23. Januar 2012 noch danach in die Gesellschafterliste der Beklagten aufgenommen worden, der Anspruch ist Gegenstand des Klageantrages zu 2. [dazu im Folgenden unter C:]. Daher liegt ein schwerer Mangel, der ohne weiteres zur Nichtigkeit der Beschlüsse führt, nicht vor (so wohl auch Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Auflage, Anh zu § 47 Rn 12 unter Hinweis auf OLG München GmbHR 2000, 486 ff. und Zöllner in B/H, GmbHG, 20. Auflage 2013, Anh § 47 Rn 45, 84 ff.).

2. Ein Beschlussergebnis, das im Klagewege „kassiert“ werden soll, bis dahin aber vorläufig wirksam und für alle Beteiligten verbindlich ist, liegt ausweislich des über die Gesellschafterversammlung vom 23. Januar 2013 verfassten Protokolls (Anlage K 15) vor. Danach hat Herr A. als Gesellschafter der Beklagten die daraus ersichtlichen Beschlüsse gefasst, insbesondere denjenigen bezüglich der Einziehung des Geschäftsanteils seiner verstorbenen Mutter in Höhe von 36.000,00 DM.

3. Wie eingangs erwähnt sind die in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23. Januar 2012 gefassten Beschlüsse schon wegen des Ladungsmangels unwirksam. Sie sind darüber hinaus aber auch aus materiell-rechtlichen Gründen unwirksam und für nichtig zu erklären, § 34 Abs. 1 i.V.m. § 46 Nr. 4 GmbHG, § 8 (1), (3) 3. Spiegelstrich des Gesellschaftsvertrages der Beklagten. Die in der Satzung zugelassene Einziehung (ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters) kann danach beschlossen werden, wenn und soweit beim Tode eines Gesellschafters dessen Beteiligung auf Personen übergeht, die bisher nicht Gesellschafter sind. Das ist nach dem unter A: 2. dieses Urteils Gesagten indes nicht der Fall. Der Geschäftsanteil an der Beklagten ist zu Lebzeiten der Gesellschafterin C. auf die Klägerin übertragen worden.

C: Da die Klägerin am 1. Dezember 2011 Gesellschafterin der Beklagten geworden ist, kann sie auch die Einreichung der mit dem Klageantrag zu 2) begehrten Gesellschafterliste nach §§ 40 Abs. 1 Satz 1, 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG verlangen. Der Anspruch besteht gegenüber der Gesellschaft, da ein Rechtsverhältnis zu ihr in Frage steht (Zöllner/Noack in Baumbach/Hopt, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 40 Rn 84 m.w.N.; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Auflage 2012, § 40 Rn 18 m.w.N.). Die Beteiligungsverhältnisse stehen außer Streit. Demnach hält die Klägerin einen Geschäftsanteil im Nennwert von 36.000,00 DM, A. hält Anteile im Nennwert von 20.000,00 DM und von 4.000,00 DM.

1. Die (Feststellungs-)Widerklage ist zulässig, §§ 33, 256 Abs. 1 ZPO. Dem steht nicht die vor ihrer Erhebung bereits eingetretene Rechtshängigkeit der (negativen) Feststellungsklage des Geschäftsführers der Beklagten in dem Verfahren Landgericht Düsseldorf 40 O 41/12 (OLG Düsseldorf I-6 U 114/13) entgegen, § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Anderweitige Rechtshängigkeit i.S.v. § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO setzt Identität der Parteien und des Streitgegenstandes voraus (statt anderer PG/Geisler, ZPO, 4. Auflage 2012, § 261 Rn 11 m.N.). Daran fehlt es.

Zunächst sind die Parteien der beiden Verfahren nicht identisch. Es ist lediglich die Klägerin des vorliegenden Verfahrens, die C. GmbH & Co. KG, an beiden Verfahren beteiligt, wenn auch in unterschiedlichen Parteirollen. In dem Parallelrechtsstreit ist die hiesige Klägerin die Beklagte. Während sich die vorliegende Klage gegen die A. Verwaltung GmbH richtet, ist die Klage des Parallelverfahrens von Herrn A. in seiner Eigenschaft als Gesellschafter der A. GmbH & Co. KG und der A. Verwaltung GmbH erhoben worden.

Zudem sind die Streitgegenstände der beiden Verfahren nur in Bezug auf den Klageantrag zu 2. des Parallelverfahrens identisch. Es liegt ihnen zwar ein weitgehend identischer Lebenssachverhalt zugrunde, jedoch wird in dem vorliegenden Verfahren im Rahmen der (Feststellungs-)Widerklage nur darüber gestritten, ob die Klägerin Gesellschafterin der Beklagten, also der A. Verwaltung GmbH, ist. In dem Parallelverfahren streiten die Parteien hingegen auch darüber, ob die hiesige Klägerin und dortige Beklagte Gesellschafterin der A. GmbH & Co. KG (Antrag zu 1.) ist. In Bezug auf den Antrag zu 2. liegt zwar, wie erwähnt, Identität der Streitgegenstände vor, insofern fehlt es aber an der erforderlichen Personenidentität.

100

2. Die (Feststellungs-)Widerklage ist nicht begründet. Die Klägerin ist, wie unter A: 2. des Urteils dargelegt, seit dem 1. Dezember 2011 Gesellschafterin der Beklagten.

101

III.

102

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

103

Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben, § 543 Abs. 2 ZPO. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die verallgemeinerungsfähige Rechtsfragen nicht aufwirft und von den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und anderer Gerichte in entscheidungserheblichen Fragen nicht abweicht.

104

Streitwert des Berufungsverfahrens: 510.000,00 € (Nennwert des Kommanditanteils der Klägerin )

105

106

In dem Rechtsstreit erging mit Zustimmung der Parteien im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO nach Lage der Akten am 22. Mai 2014 folgendes Ergänzungsurteil:

107

Das am 03. April 2014 verkündete Urteil des Senats wird im Tenor unter V. (*1)

108

ergänzt und wie folgt neu gefasst:

109

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung wegen Ziffer II. des Tenors durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 € und wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 50.000,00 € beziehungsweise in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

110

Gründe:

111

I. Der Antrag der Beklagten gemäß §§ 716, 321 ZPO ist zulässig und begründet. In dem Urteil des Senats ist versehentlich eine Entscheidung nach §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO insofern übergangen worden, als es um die Vollstreckung der Verurteilung unter Ziffer II. des Tenors geht. Wegen der Regelung in § 718 Abs. 2 ZPO steht der Beklagten nur der Weg über § 716 ZPO offen, der auf § 321 ZPO verweist. §§ 716, 321 ZPO erfassen auch und gerade den vorliegenden Sachverhalt des offenkundig unvollständigen Ausspruchs über die Abwendungsbefugnis.

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II. Eine Kostenentscheidung ist mit Blick auf den Kostenausspruch in dem am 03. April 2014 verkündeten Urteil entbehrlich. Das Ergänzungsurteil ergeht gerichtsgebührenfrei, die Prozessbevollmächtigten erhalten keine zusätzliche Gebühr.