URTEIL

In pp

hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 26.09.2013 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht J…, die Richterin am Oberlandesgericht B…und den Richter am Landgericht Dr. B…

für R e c h t erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11.12.2012 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 11. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Lieferung eines neuen Ford Focus Ghia Zug um Zug gegen die Rückgabe seines Altfahrzeugs. Er hatte im Dezember 2007 einen PKW dieser Marke bei der Beklagten zum Preis vom 18.620 € erworben. Der Kläger behauptet, das Fahrzeug sei mangelhaft, weil Wasser eindringe. Zur Prozessgeschichte und dem weiteren Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Durch das am 11.12.2012 verkündete Urteil hat die Einzelrichterin der 11. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf die Beklagte zur Lieferung eines neuen, baugleichen Ford Focus Ghia Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des alten Fahrzeugs, sowie Zahlung von 150 € verurteilt. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stehe ein Nachlieferungsanspruch zu, weil das ursprünglich erworbene KFZ wegen des eindringenden Wassers mangelhaft sei. Der Mangel sei bei Gefahrübergang bereits angelegt gewesen. Auch aufgrund der Garantieabrede sei die Beklagte einstandspflichtig. Für den Kläger sei nicht ersichtlich gewesen, dass die Beklagte insoweit nicht Vertragspartner gewesen sei. Nach dem Gutachten des Sachverständigen F… stehe nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Unfallschaden für eindringendes Wasser verantwortlich sei. Der Nacherfüllungsanspruch sei nicht verjährt. Die Verjährung sei aufgrund des Anerkenntnisses der Beklagten erneut angelaufen. Indem die Beklagte das Fahrzeug versucht habe zu reparieren, habe sie das Bestehen ihrer Schuld anerkannt. Der Anspruch sei auch nicht verwirkt. Dass der Kläger nicht offenbart habe, häufig in Schräglage zu parken, begründe nicht das erforderliche Umstandsmoment. Allerdings habe die Klägerin für die Wertminderung aufgrund eines Unfallschadens der Beklagten einen Betrag von 150 € gemäß §§ 346 Abs. 2, 439 Abs. 3 BGB zu erstatten. Die Beklagte könne nicht die Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 3 BGB verweigern. Der Kläger habe 3mal erfolglos die Nachbesserung verlangt. Demgegenüber sei ein finanzieller Nachteil der Beklagten von 4.000 € im Vergleich zu Nachbesserungskosten von 1.000 € nicht unverhältnismäßig. Gemäß § 474 Abs. 2 BGB sei kein Wertersatz für die gezogene Nutzung zu leisten. Der Antrag der Klägerin, den Annahmeverzug der Beklagten festzustellen, sei nicht begründet. Denn die Klägerin habe der Beklagten keinen Wertersatz angeboten, wozu sie verpflichtet gewesen sei. Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sei mangels vorangehenden Verzugs der Beklagten nicht erstattungsfähig.

Mit ihrer Berufung macht die Beklagte geltend, die Verjährung des Nachlieferungsanspruchs sei nicht durch ein Anerkenntnis im Oktober 2009 gehemmt worden. Bei den Gesprächen im Oktober 2008, 2009 und im Januar 2009 habe der Zeuge P… dem Kläger erläutert, dass es sich jeweils um Garantiearbeiten handele, für die der Hersteller, die Ford-Werke GmbH, verantwortlich seien. Sie sei daher für die Ford-Werke GmbH tätig geworden. Zwischen dem Kläger und ihr habe es nie eine Garantievereinbarung gegeben. Diese sei dem Kläger auch nicht verkauft worden. So sei in der Rechnung lediglich eine Versicherung aufgelistet, nicht aber eine Garantie. Wenn sie sich als einstandspflichtig angesehen hätte, wäre es nicht nachvollziehbar gewesen, dass sie dem Kläger eine Rechnung für ihre Arbeiten ausgestellt habe. Ihre Leistungen seien von der Ford-Werke GmbH aufgrund der Garantie zu vergüten gewesen. In dem Schreiben vom 13.11.2009 habe man auf die Garantierichtlinien verwiesen, jedoch keine eigene Einstandspflicht anerkannt. Bei der Frage, ob die Nachlieferung nach § 439 Abs. 3 BGB unzumutbar ist, hätte das Gericht zunächst Beweis erheben müssen. Dabei hätte man die Kosten der Mangelbeseitigung ins Verhältnis zu dem Wertverlust durch Unfall, Erstzulassung und gefahrene Kilometer setzen müssen. Zudem sei das Fahrzeug nicht mehr nachlieferbar. Im Übrigen sei verkannt worden, dass der Kläger zur Mangelerforschung habe beitragen müssen. Ihr sei es nicht zuzumuten, alle erdenklichen Lebensumstände des Klägers zu bedenken und zu berücksichtigen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf Az. 11 O 446/10 vom 11.12.2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und macht sein erstinstanzliches Vorbringen vertiefend geltend, der Anspruch sei nicht verjährt, da die Parteien sich gemäß § 203 BGB in fortlaufenden Verhandlungen befunden hätten. Er habe, was durch vier Rechnungen belegt werden könne, seit dem Jahr 2008 immer wieder den vorliegenden Wassereintritt als Mangel gerügt und Mangelbeseitigung verlangt. Die Beklagte habe sich darauf eingelassen und schließlich eine Garantieverlängerung angeboten. Damit habe ein ernsthafter Meinungsaustausch und somit Verhandlungen i.S.v. § 203 BGB stattgefunden. Einen Abbruch der Verhandlungen durch ein klares, eindeutiges Verhalten der Beklagten habe es nicht gegeben. Stattdessen habe jene zum Ausdruck gebracht, dass sie zur Mangelbeseitigung verpflichtet sei. Neben der 24monatigen Garantie seien auch die Kosten für die Jahreswartung vom 13.11.2009 übernommen worden. Zu keiner Zeit habe die Beklagte darauf verwiesen, dass es sich bei den Leistungen um solche der Ford Werke gehandelt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die dort zu den Akten gereichten Schriftsätze und Urkunden verwiesen. Die Akte des selbständigen Beweisverfahrens LG Düsseldorf 11 OH 1/10 lag vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Dem Kläger steht kein Anspruch gegen die Beklagte auf Lieferung eines neuen Ford Focus Ghia aus § 439 Abs. 1 BGB zu. Ein Anspruch auf die Lieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs ist verjährt.

Gemäß § 439 Abs. 1 BGB kann der Käufer nach seiner Wahl die Behebung des Mangels der Kaufsache verlangen oder die Lieferung einer mangelfreien Sache. Der Kläger hat sich dafür entschieden, ein mangelfreies Neufahrzeug zu verlangen und das Altfahrzeug zurückzugeben.

Der von der Beklagten erworbene PKW ist mangelhaft, weil Wasser in den Innenraum eindringt. Dies entspricht nicht der nach dem Vertrag vorausgesetzten Beschaffenheit des Fahrzeugs (§ 434 Abs. 1 BGB). Danach muss ein Fahrzeug im Innenraum gegen das unkontrollierte Eindringen von Feuchtigkeit geschützt sein. Nach dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen F… vom 18.10.2010 in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Düsseldorf – Az.: 11 OH 1/10 – steht fest, dass an mindestens 4 Stellen im Bereich der vorderen Spritzwand so viel Wasser in den linken und rechten Fußraum des Fahrzeugs gelangt, dass der Innenraum und die Elektrik beschädigt werden können. Im linken Fußraum hinter der Pedalerie gelangt das Wasser über eine undichte Karosserieabdichtung in den Innenraum. Nach der Einschätzung des Sachverständigen ist mit großer Sicherheit davon auszugehen, dass sich Regenwasser im Bereich des Windlaufkanals, welcher sich unter der Windschutzscheibe des PKW befindet, sammelt und über eine undichte Karosserieverbindung in den Innenraum dringt. Es gehörte nicht zu dem Beweisthema des selbständigen Beweisverfahrens die Ursache des Wassereintritts festzustellen. Ein im Frühjahr 2008 entstandener Blechschaden konnte nach den überzeugen Ausführungen des Sachverständigen F… in seinem Gutachten vom 22.05.2012 als Mangelursache ausgeschlossen werden, da der Schaden von Umfang und Platzierung her nicht geeignet war den Wassereintritt herbeizuführen. Dem sind die Parteien nicht entgegengetreten.

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass dieser Sachmangel bereits bei Gefahrübergang vorlag. Der Kläger hat der Beklagten ausweislich des sog. „Auftrags Garantie“ am 07.10.2008, also mehr als 9 Monate nach Gefahrübergang, angezeigt, dass Wasser an der „Vordertür/-Fenster“ und im „Fußraum vorne rechts“ eindringe. Da dem Kläger das Fahrzeug bereits am 13.12.2007 übergeben worden war, kommt ihm nicht die Beweislastumkehr des § 476 BGB zugute, wonach beim Verbrauchsgüterkauf vermutet wird, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war, wenn sich innerhalb von 6 Monaten nach Gefahrübergang der Sachmangel offenbart. Allerdings ist die Art des Mangels ein Indiz dafür, dass er bereits bei Gefahrübergang vorlag. Denn der Sachverständige hat eine undichte Karosserieabdichtung festgestellt, wodurch Wasser in das Fahrzeug eingedrungen sei. Eine Karosserieabdichtung wird nicht erst durch die Benutzung des PKW undicht; vielmehr ist der Verarbeitungsfehler, der die Undichtigkeit verursacht hat, bereits bei Gefahrübergang gegeben.

Soweit der Kläger in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 09.10.2013 seine Gewährleistungsansprüche „auf die im Gutachten V… vom 18.10.2010 festgestellte Neulackierung des Neufahrzeugs“ bezieht, ist sein Vorbringen unschlüssig. Der Sachverständige hat nicht sicher festgestellt, dass die erhöhte Lackschichtdicke als ein von der Beklagten zu verantwortender Mangel zu bewerten ist. Außerdem hat die Kläger das Fahrzeug nach einem Unfallschaden selbst nachlackieren lassen, wie sich aus dem ergänzten Gutachten des Sachverständigen F… vom 22.05.2012 ergibt.

Ein Nacherfüllungsanspruch des Klägers ist nach §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB verjährt. Gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 verjährt der Nacherfüllungsanspruch in 2 Jahren nach der Ablieferung der Sache. Der Kläger hat das Fahrzeug unstreitig am 13.12.2007 erhalten. Die Verjährungsfrist ist daher am 13.12.2009 abgelaufen, sofern sie nicht durch ein Anerkenntnis unterbrochen oder unter den Voraussetzungen der §§ 203, 204 BGB gehemmt worden ist.

aa.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist in den Reparaturversuchen der Beklagten kein Anerkenntnis in sonstiger Weise i.S.v. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu sehen.

Ob Mängelbeseitigungsmaßnahmen oder -versuche des Verkäufers nach der gesetzlichen Regelung nur zu einer Hemmung (§ 203 BGB) oder zum Neubeginn (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB) der Verjährung der Mängelansprüche des Käufers führen, hängt davon ab, ob die betreffenden Maßnahmen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls als konkludentes Anerkenntnis der Mängelbeseitigungspflicht des Verkäufers anzusehen sind. Das ist keineswegs regelmäßig, sondern nur dann anzunehmen, wenn der Verkäufer aus der Sicht des Käufers nicht nur aus Kulanz oder zur gütlichen Beilegung eines Streits, sondern in dem Bewusstsein handelt, zur Mängelbeseitigung verpflichtet zu sein. Erheblich sind hierbei vor allem der Umfang, die Dauer und die Kosten der Mängelbeseitigungsarbeiten (BGH NJW 2006, 47, 48).

Die Beklagte hat im Oktober 2008 und im Oktober 2009 Reparaturarbeiten an dem Fahrzeug vorgenommen, weil Wasser eingedrungen war. Hierbei konnte der Kläger aber nicht den zwingenden Eindruck gewinnen, dass die Beklagte aufgrund ihrer Gewährleistungsverpflichtung ihm gegenüber tätig wird, sie hat ihm gegenüber die Arbeiten nämlich als „Garantiearbeiten“ bezeichnet und ihm entsprechende Rechnungen und Belege überlassen.

Ausweislich der von dem Kläger vorgelegten teilweise als „Duplikate“ bezeichneten Schriftstücke hat die Beklagte an ihn adressierte Rechnungen erstellt, die die erledigten Arbeiten und ihren Preis aufzeigten. In den Rechnungen wurde auf „Garantie PKW“ und „Garantie Fahrzeug“ hingewiesen; die Rechnungen wurde als „Rechnung Garantie“ bezeichnet. Der Kläger hatte nämlich mit dem Fahrzeug zusätzlich einen Ford Garantie Schutzbrief erworben. Garantiegeber war nicht die Beklagte sondern die Ford-Werke GmbH. Der Garantiezeitraum erstreckte sich auf 3 Jahre und eine Laufleistung von 60.000 km. Diese Garantie erweiterte die gesetzliche Haftung dahin, dass sie eine Haftung auch für diejenigen Mängel begründet, die nach Gefahrübergang auftreten (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 72. Auflage, § 443 Rdn. 4). In dem Garantie-Schutzbrief wird der Kunde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er von der Ford-Werke GmbH ausgestellt worden ist. Das Vorbringen des Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 28.09.2013, der Kläger habe sich die „Garantierechnungen“ erst im Nachhinein, seines Wissens im März 2010, von der Beklagten besorgt, um zu erfahren, welche Maßnahmen zur Mangelbeseitigung ergriffen worden seien, wird von der Beklagten bestritten. Diese behauptet, die Rechnungen seien unmittelbar nach den Arbeiten dem Kläger überlassen worden. Für seine Behauptung hat der Kläger keinen Beweis angetreten.

Am 07.10.2008 sind gemäß dem vorgelegten „Auftrag Garantie“ und dem Rechnungsduplikat Arbeiten an der Fahrertür und am Dach vorgenommen worden, um Wassereintritt und Windgeräusche zu überprüfen. Diese Schriftstücke weisen auf ein Handeln der Beklagten im Rahmen der erteilten Garantie hin. Für den Kläger war daher ein Zusammenhang mit der von ihm getroffenen Garantievereinbarung deutlich sichtbar. Zumal eine Rechnung ausgestellt worden war, was bei einer Gewährleistung nicht veranlasst gewesen wäre. Da der Kläger auf die Rechnungen keine Zahlungen zu leisten hatte, war für ihn erkennbar, dass ein Dritter die Beklagte für ihre Leistungen vergüten sollte. Wäre die Beklagte der Garantiegeber hätte es der Ausstellung einer Rechnung nicht bedurft. Gleiches gilt auch für die weiteren Arbeiten am 14.10.2008 zur Überprüfung eines Wassereintritts.

Entgegen der Auffassung des Klägers sind am 20.01.2009 keine Reparaturarbeiten wegen eines Wasserschadens vorgenommen worden. Ausweislich der dem Kläger ausgehändigten Rechnung hat er eine Inspektion am 20.01.2009 vornehmen lassen und diese auch mit 126,78 € bezahlt. Hierbei ist ein Knarren des Dachs überprüft worden. Nur insoweit wurde eine dem Kläger nicht berechnete Garantieleistung erbracht.

Der lange Werkstattaufenthalt des PKW vom 26.10.2009 bis zum 13.11.2009 und die dort durchgeführten Reparaturleistungen sind ebenfalls nicht als Anerkenntnis einer Gewährleistungsverpflichtung der Beklagten zu bewerten. Dort wurden zwar umfangreiche Untersuchungen durchgeführt, um die Ursache des Wassereinbruchs zu finden und zu beseitigen. Allerdings wurden auch diese Leistungen im Hinblick auf das dem Kläger überlassene Rechnungsduplikat als Garantiearbeiten der Ford-Werk GmbH in Rechnung gestellt. Überdies machte die Beklagte in ihrem Schreiben vom 13.11.2009 deutlich, dass sie zu einer Ersatzlieferung im Rahmen der Gewährleistung nicht bereit sei, sondern aufgrund der Garantie Fehler nachgebessert habe. Hierdurch wurde erneut für den Kläger deutlich, dass sämtliche vorangegangenen Nachbesserungsarbeiten der Beklagten nicht aufgrund der Einsicht erfolgten, gewährleistungspflichtig zu sein, sondern weil eine Garantievereinbarung vorlag. Die mangelnde Bereitschaft der Beklagten, eine Gewährleistungsverpflichtung anzuerkennen, kommt insbesondere dadurch zum Ausdruck, dass sie „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“, um eine „einvernehmliche Lösung“ zu finden, eine zusätzliche 24montige Garantie auf den „reparierten Wasserschaden“ und eine kostenlose Jahreswartung anbot. Der letzte Satz des Schreibens, worin die Beklagte ihre Hoffnung auf eine einvernehmliche Lösung zum Ausdruck bringt, zeigt, dass die Leistungen der Beklagten vornehmlich von dem Bestreben getragen waren, den Kläger als Kunden zufrieden zu stellen und nicht davon, eine Einstandspflicht gegenüber dem Kläger zu erfüllen.

bb.

Die Verjährung ist auch nicht durch die von den Parteien geführten Verhandlungen gemäß § 203 BGB gehemmt. Der Zeitraum der zwischen den Parteien hinsichtlich des Wasserschadens geführten Verhandlungen reicht nicht bis zum 22.04.2010, als der Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens beim Landgericht Düsseldorf einging.

Zwar ist der Begriff der Verhandlung weit auszulegen, so dass jeder Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen ausreicht; es sei denn, dass der Schuldner sofort erkennbar Verhandlungen ablehnt (BGH NJW-RR 2001, 1168). Im Hinblick auf die im Oktober 2008 durchgeführten Arbeiten sind allenfalls in dem zwischen den Reparaturen am 07.10.2008 und am 14.10.2008 liegenden Zeitraum (also 8 Tage) Gespräche über den Eintritt von Wasser in den Fahrgastraum geführt worden. Im Zusammenhang mit den Arbeiten vom 14.10.2008 und nach der damaligen Rückgabe des Fahrzeugs sind keine weiteren zeitnahen Gespräche und Verhandlungen von den Parteien behauptet worden. Wie bereits zuvor erörtert, betrafen die Arbeiten im Januar 2009 das Glasdach. Die vorgelegten Unterlagen lassen keinen Rückschluss auf einen erneuten Wasserschaden zu. Im Oktober 2009 ist jedenfalls für den Zeitraum des Werkstattaufenthalts vom 26.10.2009 bis 13.11.2009 (also 19 Tage) über die Beseitigung des Wasserschadens und die Möglichkeiten einer gütlichen Einigung verhandelt worden. Die Verhandlungen wurden von der Beklagten mit dem Schreiben vom 13.11.2009 ausdrücklich beendet, als sie eine Wandlung des Kaufvertrags ausdrücklich ablehnte und anbot, eine weitere Garantie abzugeben und die Kosten der Jahreswartung zu übernehmen. Dies stellt sich als abschließendes Angebot der Beklagten und als Weigerung dar, weitere Verhandlungen zu führen. Dem Kläger mag noch eine weitere Woche bis zum 20.11.2009 als Hemmungszeitraum zugebilligt werden, bis er das Schreiben erhalten hat und von ihm eine weitere Reaktion zu erwarten gewesen wäre. Ein weiteres Verhandeln seinerseits im direkten Anschluss an das Schreiben vom 13.11.2009 ist nicht vorgetragen worden.

Durch die Verhandlungen im Oktober 2008 (8 Tage) und im Oktober 2009 (26 Tage) ist der Ablauf der Verjährungsfrist am 13.12.2009 um 34 Tage auf den 16.01.2010 hinausgeschoben worden. Gemäß § 203 S. 2 BGB tritt die Verjährung frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung, also drei Monate nach dem 20.11.2009, somit am 20.2.2010 ein. Daher konnte - auch unter Berücksichtigung des § 167 ZPO - der Eingang des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens am 22.04.2010 beim Landgericht Düsseldorf die Verjährung nicht mehr gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB hemmen. Selbst wenn die geschilderten Verhandlungszeiträume noch großzügiger ausgedehnt werden würden, ist der zweimonatigen Abstand zwischen dem Eintritt der Verjährung und der Antragseinreichung zu groß, um ihn vollständig aufzuzehren; zumal § 203 S. 2 BGB eine feststehende Grenze vorsieht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO. Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Streitwert: 18.620 €

J… B… Dr. B…

Oberlandesgericht Düsseldorf, I - 5 U 5/13

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