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Gründe:

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I.

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D… in D… durch die Klägerin auf Basis eines VOB/B-Generalunternehmervertrages einen Neubau und eine Tiefgarage errichten.

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Die Klägerin macht – ursprünglich im Urkundenprozess, von dem sie jedoch Abstand genommen hat – auf Basis einer Vereinbarung mit der Beklagten vom 20.03.2007 (Bl. 5 GA) nun noch eine Restvergütung in Höhe von 55.000 € geltend. Die Vereinbarung lautet:

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„Die G… zahlt an die K… GmbH zur Abgeltung sämtlicher noch bestehender oder vermeintlicher Ansprüche aus dem ehemaligen Bauvorhaben S…in D… bis spätestens zum 30.09.2007 einen Betrag in Höhe von € 55.000,00 brutto.

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Die K… GmbH erklärt ausdrücklich, dass ihr nach Erhalt dieses Betrages keine weiteren Ansprüche/Forderungen aus dem vorgenannten Bauvorhaben zustehen und sämtliche Ansprüche, gleich ob bekannt oder unbekannt mit der Zahlung abgegolten sind.“

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Die Parteien streiten – neben zahlreichen Mängeln an einem weiteren Bauvorhaben in der M…in D…, bei welchem die Klägerin ebenfalls Generalunternehmerin war – in erster Linie um eine Mangelhaftigkeit des Tiefgaragenbodens im Bauvorhaben S…. Die Beklagte hat die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses im Höhe von 48.314 € wegen einer mangelhaften Erstellung der Bodenfläche der Tiefgarage erklärt. Insbesondere löse sich die Oberflächenbeschichtung an einigen Stellen und es seien Risse vorhanden, durch die Wasser eindringen und die Stahlbetonsohle beschädigen könne.

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In einem weiteren Verfahren (LG Düsseldorf, 1 O 81/11; OLG Düsseldorf, 5 U 79/12) wird die Beklagte von den Erwerbern des Objekts, der WEG S…, ihrerseits wegen Mängeln des Tiefgaragenbodens auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Hierzu wurde ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Düsseldorf durchgeführt (Az. 10 OH 9/09). In diesem Verfahren verteidigt sich die Beklagte damit, dass der Tiefgaragenboden nicht mangelhaft sei. Der Klägerin ist in diesem Verfahren der Streit verkündet worden.

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Wegen der Einzelheiten wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Mit Urteil vom 31.01.2013 hat das Landgericht Düsseldorf die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagten stünde ein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für die Kosten der Mängelbeseitigung am Tiefgaragenboden i.H.v. 48.314 € zu. Die Beklagte sei zur Aufrechnung berechtigt, da die Vereinbarung der Parteien vom 20.03.2007 nur eine einseitige Abgeltung der Rechte der Klägerin darstelle. Der Beklagten stünden Gewährleistungsansprüche zu, da der Tiefgaragenboden nicht den maßgeblichen anerkannten Regeln der Technik entspreche, da eine Oberflächenschutzschicht OS 8 / OS 13 fehle. Diese sei in der anwendbaren DIN 1045, Stand 07/2001, vorgeschrieben. Ferner habe die Beklagte einen Erstattungsanspruch wegen außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten i.H.v. 622,37 € wegen des vorliegenden Mangels des Tiefgaragenbodens, einen Anspruch i.H.v. 1.307,81 € aufgrund der außergerichtlichen Vertretung der Beklagten gegenüber der WEG, einen Anspruch auf Erstattung von Anwaltskosten i.H.v. 3.048,78 € und Gerichtskosten i.H.v. 1.642,80 €, soweit sie im Verfahren gegen die WEG verurteilt wurde, und einen Zinsanspruch in Höhe von 160,82 €.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt. Sie meint, die Entscheidung des Landgerichts beruhe auf Rechtsverletzungen und die zu Grunde liegenden Tatsachen würden eine andere Entscheidung rechtfertigen. Der Tiefgaragenboden sei nicht mangelhaft; eine Oberflächenschutzschicht sei ausdrücklich nicht geschuldet gewesen. Nach den – hier einschlägigen – im Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung geltenden DIN und anerkannten Regeln der Technik sei eine Oberflächenschutzschicht OS 8 / OS 13 nicht erforderlich gewesen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 31.01.2013 – Az. 1 O 254/08 – zu verurteilen, an sie 55.000 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2007 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Berufung zurückzuweisen.

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Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet.

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Der Klägerin steht aus der Vereinbarung der Parteien vom 20.03.2007 ein als solcher nicht angegriffener Zahlungsanspruch in Höhe von 55.000 € zu. Die geltend gemachten Gegenforderungen der Beklagten stehen dem nicht entgegen, da die Beklagte nicht berechtigt ist, gegen die Klageforderung mit Gewährleistungsansprüchen bezüglich der Bauvorhaben S…oder M…die Aufrechnung zu erklären.

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Zwar enthält die streitgegenständliche Vereinbarung keine Abgeltung sämtlicher wechselseitigen Ansprüche der Parteien. Dies folgt aus dem zweiten Absatz der Vereinbarung vom 20.03.2007, wonach nur die Klägerin auf weitere Ansprüche verzichtet hat:

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„Die K… GmbH erklärt ausdrücklich, dass ihr nach Erhalt dieses Betrages keine weiteren Ansprüche/Forderungen aus dem vorgenannten Bauvorhaben zustehen und sämtliche Ansprüche, gleich ob bekannt oder unbekannt mit der Zahlung abgegolten sind.“

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Über eine Abgeltung der Gegenansprüche der Beklagten verhält sich die Vereinbarung nicht.

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Dennoch ist es der Beklagten verwehrt, ihre Gegenansprüche im Wege der Aufrechnung geltend zu machen. Mit der Vereinbarung vom 20.03.2007 haben die Parteien stillschweigend einen Ausschluss der Aufrechnung der Beklagten mit Gewährleistungsansprüchen vereinbart. Es entspricht ständiger, höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass der stillschweigende Ausschluss des Aufrechnungsrechts sich aus der Natur der Rechtsbeziehungen ergeben kann (BGH, MDR 1966, 319). Wer eine (Bar-) Zahlung verspricht, obwohl er eine zur Aufrechnung geeignete Aktivforderung gegen den Gläubiger hat, schließt damit regelmäßig stillschweigend die Aufrechnung aus; dies gilt erst recht dann, wenn trotz der Aufrechnungsmöglichkeit die Zahlung an einem bestimmten Tag versprochen wird (RGZ 60, 356; OLG Saarbrücken, OLGR 2000, 475; Schlüter in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 387, Rn. 63; Gursky in Staudinger, BGB, Neubearb. 2011, § 387, Rn. 207; Grüneberg in Palandt, BGB, 70. Aufl., § 387, Rn. 14).

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Dementsprechend ist dann, wenn sich Gläubiger und Schuldner über eine noch offene Vergütung aus einem Werkvertrag durch Abschluss eines Vergleichs geeinigt haben, eine nachträgliche Aufrechnung des Schuldners mit einer Gegenforderung nur dann zulässig, wenn sich dieser das Recht zur Aufrechnung durch Vereinbarung eines Aufrechnungsvorbehaltes vorbehalten hat (Senat, I-5 U 126/03, OLGR 2005, 56; OLG Köln, VersR 2003, 511; wobei das Aufrechnungsverbot jeweils zumindest auch aus den Grundsätzen von Treu und Glauben abgeleitet wurde).

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Diese Rechtsprechung folgt daraus, dass in den genannten Fällen der Gläubiger ein erkennbares Interesse hat, für seine Leistungen auch tatsächlich Geld zu erhalten (BGH, aaO). Er darf darauf vertrauen, dass der Zahlungspflichtige einen ohne Aufrechnungsvorbehalt geschlossenen Vergleich und die darin vorbehaltlos übernommene Zahlungspflicht nicht wegen einer Aufrechnung mit diesen angeblichen Gegenansprüchen erneut in Frage stellt (Senat, aaO).

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Entsprechend liegt der Fall hier. Nach dem ersten Absatz der Vereinbarung vom 20.03.2007 „zahlt“ die Beklagte an die Klägerin „bis spätestens zum 30.09.2007 einen Betrag in Höhe von € 55.000,00 brutto“. Auch wenn hier keine Barzahlung vereinbart wurde, ist doch jedenfalls – entsprechend der Gepflogenheiten im modernen Zahlungsverkehr – der Geldfluss von 55.000 € zu einem bestimmten Zeitpunkt zugesagt worden. Dies geschah ersichtlich im Interesse der Klägerin, den Betrag auch zu erhalten. Nur vor diesem Hintergrund macht die Terminsbestimmung zum 30.09.2007 Sinn. Wäre die Aufrechnungsmöglichkeit der Beklagten nicht ausgeschlossen worden, so würde die terminierte Zahlungspflicht leerlaufen. Im Gegenzug hat die Klägerin auf etwaige weitere Ansprüche verzichtet.

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Zwar dürfte in einer solchen konkludenten Abrede kein genereller Aufrechnungsausschluss liegen, sondern lediglich ein Verzicht auf die Ausnutzung einer konkreten, bereits bestehenden Aufrechnungsmöglichkeit (Schlüter, aaO). Dementsprechend wird allgemein verlangt, dass die Parteien sich der Möglichkeit einer Aufrechnung überhaupt bewusst gewesen sind (Gursky, aaO, Rn. 206; Senat, aaO). Dies war vorliegend aber der Fall. Zwar wurde der konkrete streitgegenständliche Mangel am Objekt S…, nämlich die fehlende Schutzfunktion des Tiefgaragen-Betonbodens für die Stahlbewehrung, erstmals im Nachgang der Stellungnahme des Sachverständigen Josef M… vom 15.12.2007 (Anl. B 1), und damit einige Zeit nach Abschluss der Vereinbarung, geltend gemacht. Dass der Beklagten Gewährleistungsansprüche hinsichtlich des Tiefgaragenbodens zustehen könnten, die sie sich in der Vereinbarung vom 20.03.2007 hätte vorbehalten müssen, war ihr jedoch bereits vor Abschluss der Vereinbarung bekannt. Nachdem die Firma G… im März 2004 die Epoxidharzbeschichtung aufgebracht hatte (vgl. Angebot der Fa. G… vom 10.03.2004, Bl. 50 GA), am 31.03.2004 die Abnahme stattfand (vgl. Protokoll Bl. 127 GA) und die Tiefgarage auch von den Erwerbern am 03.11.2004 abgenommen wurde (vgl. das auszugsweise vorgelegte Gutachten des Sachverständigen M…vom 03.11.2004, Bl. 131 GA), waren Gewährleistungsansprüche hinsichtlich des Tiefgaragenbodens zwar zunächst nicht ersichtlich. Die Vereinbarung vom 20.03.2007 erfolgte sodann aber gerade vor dem Hintergrund einer wieder aufkeimenden Gewährleistungsproblematik. Denn – wie die Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 07.10.2013 vorgetragen hat –die Grundstücksverwalterin der Erwerber rügte kurz vor Abschluss dieser Vereinbarung, mit Schreiben vom 11.01.2007, gegenüber der Beklagten „zum wiederholten Mal (…) die Beschaffenheit des Tiefgaragenbodens“ (Bl. 661 GA). Einen Tag vor der streitgegenständlichen Vereinbarung forderte die Klägerin ihren Nachunternehmer zur Mängelbeseitigung auf (Bl. 662) und setzte die Beklagte hiervon in Kenntnis. Auch wenn das konkrete Ausmaß der erforderlichen Mangelbeseitigung gegebenenfalls noch nicht bekannt war, schloss die Beklagte die streitgegenständliche Vereinbarung also in voller Kenntnis einer aktuellen Gewährleistungsproblematik, so dass ihr die Möglichkeit einer Aufrechnung bewusst gewesen ist. Vor diesem Hintergrund kann eine terminierte Zahlungszusage nur als Verzicht auf diese Aufrechnungsmöglichkeit verstanden werden.

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Veranlassung, hierzu die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, bestand nicht. Zwar erfolgte der Vortrag der Klägerin zur Kenntnis der Aufrechnungsmöglichkeit erst im nachgelassenen Schriftsatz vom 07.10.2013. Hierauf hat die Beklagte jedoch noch mit Schriftsatz vom 17.10.2013 erwidert, ohne die dortigen Behauptungen zu bestreiten, so dass der neue Vortrag als unstreitig der Entscheidung zugrunde zu legen ist.

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Im Ergebnis nichts anderes gilt für Gewährleistungsansprüche bezüglich des Bauvorhabens Marienstraße 18. Wenn die Vereinbarung, wonach die Beklagte zur Abgeltung sämtlicher noch bestehender oder vermeintlicher Ansprüche aus dem ehemaligen Bauvorhaben S…in D… bis spätestens zum 30.09.2007 einen Betrag von 55.000 € „zahlt“, als Ausschluss der Aufrechnungsmöglichkeit anzusehen ist, so muss dies erst recht für Gegenansprüche aus einem anderen Bauvorhaben gelten. Zudem können diese Gegenansprüche erst nach Ablauf des vereinbarten Zahlungstermins entstanden sein, da die Klägerin die Arbeiten am Bauvorhaben M…  erst am 30.09.2007 einstellte (vgl. Bl. 17 d.A.). Wenn bis zu diesem Datum eine Zahlung zu erfolgen hat, so ist ausgeschlossen, dass eine erst danach entstandene Aufrechnungsmöglichkeit Berücksichtigung finden kann (vgl. LG Berlin, 5 O 199/09, zit. nach juris). Ansonsten könnte sich die Beklagte durch eine vertragswidrig verspätete Zahlung Vorteile in Form neuer Aufrechnungsmöglichkeiten verschaffen. Anders wäre es allenfalls dann, wenn die Aufrechnungsmöglichkeit erst nach Abschluss der Vereinbarung, aber vor Eintritt des Zahlungstermins entstanden wäre, was hier aber nicht ersichtlich ist.

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Dass die Klägerin nicht behauptet hat, es sei ein Aufrechnungsverbot vereinbart worden und dass sie sich nicht auf ein solches berufen hat, ist unerheblich. Bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen ist auf die Verständnismöglichkeiten des Empfängers Rücksicht zu nehmen. Aus diesem Grunde kann es für die Auslegung – anders als es der Wortlaut des § 133 BGB suggeriert – schon im Ausgangspunkt nicht allein auf den wirklichen Willen des Erklärenden (oder des Erklärungsempfängers) ankommen. Entscheidend ist vielmehr die Verständnismöglichkeit dessen, für den eine Willenserklärung bestimmt ist, regelmäßig also der Horizont des Erklärungsempfängers.Daher sind empfangsbedürftige Willenserklärungen so auszulegen, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (allg. Ansicht; vgl. BGH, NJW 2010, 2422). Objektiv musste die Zahlungsvereinbarung mit Zahlungstermin zum 30.09.2007 als Ausschluss der Aufrechnungsmöglichkeit der Beklagten verstanden werden (s.o.). Dies entsprach auch dem Willen der Klägerin. Mit der Erhebung der Klage im Urkundenprozess hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie allein auf Grundlage der Vereinbarung vom 20.03.2007 die Zahlung begehrt und dass Einwendungen hiergegen, die nicht in der Vereinbarung ihren Niederschlag gefunden haben, außer Betracht bleiben sollten. Dass die Klägerin später vom Urkundenverfahren Abstand genommen hat, offenbar um möglichst zeitnah ein vorbehaltsfreies Urteil zu erstreiten, ändert an dieser Willensbekundung nichts.

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Da ein solches vertraglich vereinbartes Aufrechnungsverbot die materiell-rechtliche Wirksamkeit einer Aufrechnung und nicht nur deren Geltendmachung im Rechtsstreit ausschließt, haben die Gerichte einen solchen Aufrechnungsausschluss auch von Amts wegen zu beachten (BGH, NJW 2002, 2779; Schlüter, aaO, Rn. 58).

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Der als Nebenforderung geltend gemachte Zinsanspruch ist gemäß § 286 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Verzuges gerechtfertigt. Da es sich bei der Hauptforderung insgesamt um eine Entgeltforderung aus einem Rechtsgeschäft handelt, an dem ein Verbraucher nicht beteiligt war, ist insoweit die geltend gemachte Höhe mit 8 Prozentpunkten über dem Basiszins gemäß § 288 Abs. 2 BGB berechtigt.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Eine Niederschlagung der durch die erstinstanzliche Beweisaufnahme entstandenen Kosten nach § 21 GKG war nicht auszusprechen. Nach dieser Norm werden Gerichtskosten nicht erhoben, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären. Das setzt voraus, dass das Vordergericht gegen eine klare gesetzliche Regelung verstoßen, insbesondere einen schweren Verfahrensfehler begangen hat, der offen zu Tage tritt. Dies ist nicht der Fall bei einer bloß rechtsfehlerhaften Entscheidung (BGH, NJW-RR 2003, 1249).

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

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Streitwert für die Berufung: 55.000 €

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J…                                              B…                                                        Dr. B…