Oberlandesgericht Düsseldorf, I-3 Wx 82/13

G r ü n d e:

Die Rechtsvorgängerin der Beteiligten zu 1. einerseits und die Beteiligten zu 2. und 3. andererseits schlossen am 3. Dezember 2001 einen unter anderem den im hiesigen Beschlusseingang genannten Grundbesitz betreffenden notariell beurkundeten Vertrag über die Verpflichtung zum Abschluss von Kaufverträgen. Zum einen (Ziffer III. des Vertrages) machte die Rechtsvorgängerin der Beteiligten zu 1. den beiden anderen Beteiligten ein bis zum Ablauf des 31. Dezember 2011 befristetes Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages (Anlage I des Vertrages) für den Fall, dass eine bestimmte Abgrabungsgenehmigung erteilt werde; sollte diese nicht bis zum bezeichneten Fristablauf vorliegen, verpflichteten sich die Beteiligten unter anderem, Verhandlungen über die Verlängerung der Annahmefrist zu führen. Sodann hieß es:

„Zur Sicherung des Übereignungsanspruchs bewilligen und beantragen die Erschienenen die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten der Erschienenen zu 2) und 3) in dem in Ziffer 1. der Anlage I näher bezeichneten Beteiligungsverhältnis bei den in Ziffer 1. der Anlage I im einzelnen bezeichneten Parzellen oder deren Fortschreibungen.“

Zum anderen (Ziffer IV. des Vertrages) erfolgte durch die Rechtsvorgängerin der Beteiligten zu 1. ein Angebot zum Abschluss eines – inhaltlich anderen – Kaufvertrages (Anlage II des Vertrages), das nur dann angenommen werden können sollte, wenn durch Zeitablauf oder durch bestandskräftigen Bescheid über die Ablehnung der von den Erschienenen zu 2) und 3) beantragten Abgrabungsgenehmigung feststehe, dass das erste Angebot nicht angenommen werde. In diesem Zusammenhang hieß es:

„Die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten der Erschienenen zu 2) und 3) wird in dem in Ziff. II genannten Kaufvertrag … [Vertrag, mit dem die Rechtsvorgängerin der Beteiligten zu 1. ihrerseits die vertragsgegenständlichen Grundstücke teilweise, darunter den im hiesigen Beschlusseingang genannten Grundbesitz, erwarb] bewilligt und beantragt werden.

Vorsorglich bewilligen und beantragen die Erschienenen die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten der Erschienenen zu 2) und 3) bei den in Ziff. 1. der Anlage II dieses Vertrages genannten Parzellen in dem dort angegebenen Beteiligungsverhältnis. …“

In Abt. II lfd. Nr. 1 wurde am 14. November 2002 in dem eingangs bezeichneten Grundbuch eingetragen:

„Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Übertragung des Eigentums für

a) die N. K. - und S. GmbH in Rees, zu 36/100,

b) die H. GmbH & Co. KG in Wesel, zu 64/100.Unter Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung vom 3. Dezember 2001 … im gleichen Rang mit den Rechten Abt. III lfd. Nrn. 1 und 2 eingetragen ...“.

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 15. Februar 2011 (UR-Nr. xxx des Verfahrensbevollmächtigten) vereinbarten die Beteiligten zu 1. bis 3. eine Klarstellung zu der im Vertrag von 2001 angesprochenen Abgrabungsgenehmigung (Ziffer II. 1.), außerdem (Ziffer II. 2.), die im Vertrag von 2001 unter Ziffer III. b), 1. Abs. vereinbarte Frist bis zum 31. Dezember 2021 zu verlängern. Hernach erklärten sie nach ausdrücklicher Bezugnahme unter anderem auf die vorstehend wiedergegebene Vormerkung:

„Die Erschienenen sind sich einig, dass die vorgenannten Auflassungsvormerkungen auch die in diesem Vertrag vereinbarten Übereignungsansprüche der Erschienenen zu 2) und 3) sichern. Sie bewilligen und beantragen die Eintragung der vorstehenden Inhaltsänderung der gesicherten Ansprüche bei den vorgenannten Auflassungsvormerkungen in den jeweiligen Grundbüchern.“

Mit am 27. Dezember 2011 bei Gericht eingegangener Schrift hat der Verfahrensbevollmächtigte für die Beteiligten unter anderem die Eintragung der Inhaltsänderungen gemäß Ziffer II. der Urkunde von 2011 bei dem Recht Abt. II lfd. Nr. 1 beantragt. Nach eingehendem Austausch von Rechtsansichten hat das Grundbuchamt diesen Antrag durch die angefochtene Entscheidung zurückgewiesen.

Hiergegen wendet sich der Verfahrensbevollmächtigte mit seinem für die Beteiligten zu 2. und 3. eingelegten Rechtsmittel, mit dem er hilfsweise beantragt, auf dem bei den Grundakten befindlichen Vertrag vom 3. Dezember 2001 einen Hinweis auf den Vertrag vom 15. Januar 2011 zu vermerken.

Mit weiterem, umfangreich begründetem Beschluss vom 30. April 2013 hat das Grundbuchamt dem Rechtsmittel – bezüglich beider Anträge – nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Grundakte Bezug genommen.

II.

Das gemäß §§ 71 Abs. 1, 72, 73 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GBO als Beschwerde zulässige Rechtsmittel der Beteiligten zu 2. und 3., das nach der vom Grundbuchamt ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe gemäß § 75 GBO dem Senat zur Entscheidung angefallen ist, bleibt in der Sache – mit dem Haupt- wie mit dem Hilfsantrag – ohne Erfolg.

Jedenfalls die Ausführungen der Beteiligten in den Schriftsätzen vom 29. Februar, 29. Juni und 14. September 2012 lassen mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, dass sie neben der Eintragung der Inhaltsänderungen im Wege eines Hilfsbegehrens innerhalb des jetzigen Hauptantrages auch die Eintragung eines lediglich klarstellenden Vermerks erstreben. Indes dringen sie mit keinem Antrag durch.

Der vorliegende Fall beurteilt sich nicht nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wiederverwendung einer Vormerkung.

Eine Vormerkung bedarf zu ihrer Entstehung einer – materiell-rechtlichen – Bewilligung, der Eintragung in das Grundbuch und eines zu sichernden Anspruchs, §§ 883 Abs. 1, 885 Abs. 1 Satz 1 BGB; ferner muss zwischen Bewilligung und Eintragung ein Bezug im Sinne einer Kongruenz bestehen. Im Ausgangspunkt ist es richtig, dass eine Vormerkung aufgrund einer ihrer Eintragung nachfolgenden Bewilligung einen anderen Anspruch sichern kann als denjenigen, zu dessen Sicherung ihre Eintragung erfolgt ist. Das ergibt sich daraus, dass auch bei der Vormerkung – wie bei den nach § 873 BGB einzutragenden Rechten – gemäß dem in §§ 879 Abs. 2, 892 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Grundsatz die Bewilligung der Eintragung nachfolgen kann und bei der Vormerkung der ihrer Bewilligung zugrunde liegende Schuldgrund nicht im Grundbuch eingetragen sein muss. Dadurch, dass die Bewilligung der Eintragung nachfolgen kann, wird die Vormerkung jedoch nicht zu einem abstrakten Sicherungsmittel derart, dass der gesicherte Anspruch ohne weiteres gegen einen anderen Anspruch ausgetauscht werden könnte. Vielmehr kann eine stehengebliebene Eintragung als ersterTeilakt für die Neubegründung einer Vormerkung genutzt werden, wenn die nachfolgende (materiell-rechtliche) Bewilligung dieser Eintragung inhaltlich entspricht, also mit ihr kongruent ist. Mit anderen Worten muss dasjenige, was eingetragen ist, mit dem Gegenstand der Bewilligung übereinstimmen. Ob das der Fall ist, lässt sich wegen der Akzessorietät der Vormerkung nicht ohne Berücksichtigung des gesicherten Anspruchs feststellen. Insgesamt müssen Eintragung und – nachträgliche – Bewilligung den gleichen sicherungsfähigen, auf dingliche Rechtsänderung gerichteten Anspruch betreffen (BGHZ 193, 152 ff.; BGHZ 193, 183 ff.; BGH FamRZ 2012, S. 1213 f.; BGH, Beschluss vom 21. März 2013 in Sachen V ZB 74/12; vgl. auch Krüger ZNotP 2013, S. 11 ff.). Eine derartige Kongruenz bestand zum einen im Fall BGHZ 143, 175 ff., in dem es um einen inhaltsgleichen Auflassungsanspruch zwischen denselben Parteien ging und vorgenommene Modifizierungen sich nur auf die von der Vormerkung nicht umfassten weiteren Ansprüche der Parteien bezogen; zum anderen im Fall BGH NJW 2008, S. 578 ff., in dem es jeweils um die Sicherung eines bedingten Rückübertragungsanspruches ging und lediglich drei Bedingungen, die demselben Zweck wie die zuvor vereinbarten dienen sollten, hinzugefügt wurden, mithin um Ergänzungen allein des Schuldgrundes, nicht Erweiterungen des Inhalts des gesicherten Anspruchs.

Hier geht es nicht um die Wiederverwendung einer Vormerkung nach deren Erlöschen wegen Aufhebung des ursprünglichen Vertrages und Abschluss eines anderweitigen (wie im erstgenannten Fall des BGH).

Welcher Anspruch durch die Vormerkung gesichert wird, ist vorliegend aufgrund der Bezugnahme im Eintragungsvermerk nach § 44 Abs. 2 Satz 1 GBO der Eintragungsbewilligung zu entnehmen; bei zulässiger Verweisung ist die in Bezug genommene Urkunde genauso Inhalt des Grundbuchs wie die in ihm vollzogene Eintragung selbst (BGHZ 193, 152 ff. m.w.Nachw.).

Hier enthielt die im Eintragungsvermerk in Bezug genommene Urkunde, wie oben unter I. dargestellt, zwei verschiedene Eintragungsbewilligungen betreffend eine Auflassungsvormerkung, nämlich unter Ziffer III. bezüglich des Übereignungsanspruchs aus dem Kaufvertrag, zu dem das befristete Angebot unterbreitet wurde, und unter Ziffer IV. „vorsorglich“ bezüglich des Anspruchs aus dem Kaufvertrag mit dem unbefristeten Angebot. Zusätzlich wurden in den Bewilligungen die Gegenstände der Angebote, die beiden Kaufverträge – Anlagen I und II –, erwähnt und wurde partiell auf sie verwiesen. Hierdurch wurde deutlich, dass der Übereignungsanspruch aus Anlage I bedingt (durch die Erteilung der Genehmigung und die Annahme des Angebots) und befristet sowie derjenige aus Anlage II bedingt (durch Fristablauf ohne Erteilung oder durch Ablehnung der Genehmigung und die Annahme) war. Ist nicht die Vormerkung selbst bedingt oder befristet, sondern, wie hier, der gesicherte Anspruch, bedarf es der Eintragung von Bedingung oder Befristung im Grundbuch selbst nicht, es genügt die nach § 885 Abs. 2 BGB zulässige Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (BGH a.a.O. m.w.Nachw.). Darüber hinaus wäre es für die Wirksamkeit der Vormerkung auch ohne Belang, wenn der jeweilige Schuldgrund – die beiden Angebote zu den Kaufverträgen – nicht insgesamt Inhalt der Eintragung geworden wäre (vgl. BGH a.a.O.)

Danach waren die von der eingetragenen Vormerkung gesicherten Ansprüche zu keinem Zeitpunkt weggefallen. Denn noch vor dem ursprünglichen Fristablauf am 31. Dezember 2011 wurde die Angebotsfrist und damit die Möglichkeit der Entstehung des künftigen Anspruchs verlängert, und die Genehmigung ist – ausweislich des Vertrages vom 15. Februar 2011 – bis heute nicht versagt worden.

b)Die gesicherten Ansprüche sind aber auch nicht (wie im zweiten BGH-Fall) um zusätzliche Entstehungsvoraussetzungen erweitert worden.

Die einzige insoweit zu berücksichtigende Änderung ist die Verlängerung der Annahmefrist für den Kaufvertrag Anlage I, die sich wegen der dortigen Anknüpfung auch an den Fristablauf zugleich auf die Annahmefähigkeit des Kaufvertrages Anlage II auswirkt; die bloße Klarstellung zur Abgrabungsgenehmigung bewirkte keine inhaltliche Änderung.

Eine Verlängerung der Annahmefrist ist aber anders zu würdigen als die Erweiterung eines Anspruchs um zusätzliche Entstehungsvoraussetzungen (Krüger, FS Achim Krämer, 2009, S. 475/491 unten). Aus der Sicht eines Dritten kommt es auf die von der Vormerkung ausgehende dingliche Bindung an. Diese bezieht sich bei einem „rein“ bedingten gesicherten Anspruch auf eine Form dieses Anspruchs, die es offen lässt, ob er in volle Gültigkeit erwächst (bei der aufschiebenden Bedingung) bzw. in Gültigkeit bleibt (bei der auflösenden). Gläubiger und Schuldner können einen derart infrage gestellten Anspruch daher nicht beliebig zu Lasten des Dritten verstärken, indem sie seine Bedingtheit unter sich ändern und damit die gesicherte Leistungspflicht des Schuldners der Sache nach Verschärfen (hierzu: Staudinger-Gursky, BGB, Neubearb. 2008, § 883 Rdnr. 357, insbes. a.E.). Bei der Annahmefrist hingegen steht – auch bei wirtschaftlicher Betrachtung – das durch das Angebot hervorgegangene Gestaltungsrecht des Angebotsempfängers im Vordergrund, das das Grundstück „belastet“, und dieses bestand und besteht uneingeschränkt im Rahmen der alten wie der verlängerten Zeitbestimmung; aus Sicht des Dritten steht nicht das „Ob“, sondern nur das „Wann“ in Rede (Promberger Rpfleger 1977, S. 157/159). Darüber, innerhalb welcher Frist sich die Umwandlung in das Vollrecht oder dessen endgültiges Nichtentstehen spätestens herausstellen werde, besagt indes weder die Eintragung der Vormerkung, noch deren Bewilligung etwas (Kohler DNotZ 2011, S. 808/830 in Fn. 102).

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, letztlich sei die beeinträchtigende Wirkung des Schwebezustandes, zu dem es so oder so komme, maßgeblich. Denn bei dem erwähnten Gestaltungsrecht sind die Beteiligten für die Verlängerung dieses Zustandes nicht auf die Annahmefristverlängerung angewiesen. Sie könnten dieselbe Wirkung und damit Belastung von Dritten dadurch herbeiführen, dass sie die Annahme des Angebots in der ursprünglichen Frist mit der Vereinbarung etwa eines entsprechend verlängert befristeten Rücktrittsrechts des Erwerbers (MK-Kohler, BGB, 6. Aufl. 2013, § 885 Rdnr. 36) oder dem Abschluss eines aufschiebend bedingten Aufhebungsvertrages (Staudinger-Gursky a.a.O.) verbinden.

2.Damit stellt sich die Frage, ob die oben beschriebene inhaltliche Veränderung nach allgemeinen Grundsätzen im Grundbuch eingetragen werden muss oder zumindest – klarstellend – darf. Das ist zu verneinen.

Eine Ergänzung der Bezugnahme im Eintragungsvermerk ist nicht veranlasst. Denn eine Verlängerung der Annahmefrist für ein Kaufangebot erfordert keine Vormerkungsausdehnung.

Das wird im Schrifttum namentlich aus der zuvor (oben unter 1. b) dargestellten Interessenlage abgeleitet. Diese führe dazu, dass ein Eintragungsbedürfnis zur Sicherung des künftigen Übereignungsanspruchs nicht gegeben sei (Staudinger-Gurksy a.a.O.; MK-Kohler a.a.O.; Promberger a.a.O; Krüger a.a.O.; ferner Wacke in: MK-BGB, 4. Aufl. 2004, § 885 Rdnr. 2 sowie DNotZ 1995, S. 507/514 – Fn. 22 –).

Dem folgt der Senat. Die höchstrichterliche und obergerichtliche Rechtsprechung sieht dies heute – soweit ersichtlich – nicht anders. Die Entscheidung BGH LM § 883 BGB Nr. 6 (BGH BeckRS 1959, 31205905), die für die Erweiterung der Vormerkungswirkungen eine Ergänzung des bereits bestehenden Vormerkungseintrags verlangt, ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wiederverwendung einer Vormerkung überholt (Staudinger-Gursky a.a.O.). Gleiches gilt für den Begründungsgang in OLG Köln Rpfleger 1977, S. 166 f. In der Sache des OLG Frankfurt (DNotZ 1994, S. 247 ff.) war der Sachverhaltsdarstellung zufolge die Auflassungsvormerkung selbst auflösend bedingt und befristet. Im Fall des OLG Karlsruhe (DNotZ 1994, S. 252 ff.) ging es in erster Linie um die Notwendigkeit einer Zustimmung von Grundpfandrechtsgläubigern zu der Ergänzung des Eintragungsvermerks; dessen Zulässigkeit und Notwendigkeit wurden nur knapp behandelt.

Eine Ergänzung des Eintragungsvermerks ist vorliegend umso weniger veranlasst, als schon die bestehende Eintragung einem Dritten keine zuverlässige Orientierung über die Wahrscheinlichkeit einer dinglichen Rechtsänderung vermittelt. Selbst wenn man davon absieht, dass die Eintragung nur von einer Bewilligung spricht, obwohl die notarielle Urkunde deren zwei enthält – mit unterschiedlichen gesicherten Ansprüchen –, betraf die Annahmefrist unmittelbar lediglich eines von zwei Angeboten zum Abschluss zweier verschiedener Kaufverträge, und auch dieses erste Angebot war noch vom Eintritt einer Bedingung, der Erteilung der Genehmigung, abhängig. Zudem hatten sich die Beteiligten des Vertrages von 2001 die Verlängerung der Frist ausdrücklich vorbehalten. Dem Grundbuch kann aber generell nicht entnommen werden, ob eine Vormerkung durch Entstehen eines gesicherten künftigen Anspruchs „werthaltig“ geworden ist (vgl. Krüger a.a.O., S. 481).

Ein Rangvermerk scheidet gleichfalls aus.

Eine „echte“ Rangfunktion kann ihm nicht zukommen. Denn nach der bestehenden Grundbucheintragung ist die Vormerkung in gleichem Rang mit bestimmten Rechten in Abt. III eingetragen. Daran hat sich durch die Erklärung vom 15. Februar 2011 nichts geändert, da gemäß der dortigen Ziffer II. 3. der notariellen Urkunde „im übrigen“ sämtliche Bestimmungen des Vertrages vom 3. Dezember 2001 unberührt bleiben sollten. Mithin kommt der Vermerk eines schlechteren Ranges nicht in Betracht.

Würde ein entsprechender Vermerk damit nur der Verlautbarung der „Wirksamkeitsreihenfolge“ dienen, würde er sich in seiner Funktion praktisch nicht von der zuvor unter a) behandelten Ergänzung der Bezugnahme im Eintragungsvermerk unterscheiden. Besteht für diese kein Bedürfnis, dann auch nicht für jenen Vermerk.

Das gilt erst recht für einen allgemeinen Klarstellungsvermerk. Aus den oben unter 1. b) aufgezeigten Gründen sichert bereits die ursprüngliche Vormerkung ohne weiteres auch während der Verlängerung der Annahmefrist (Kohler DNotZ a.a.O.).

3.Der im Hilfsantrag beschriebene Vermerk in den Grundakten ist vom Bundesgerichtshof – nur – für Fälle der Wiederverwendung einer Vormerkung angesprochen worden. Um einen solchen geht es hier indes, wie gezeigt, nicht.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Tragung der Gerichtskosten ergibt sich unmittelbar aus den Vorschriften der Kostenordnung, und eine Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten scheidet bereits deshalb aus, weil sich die Beteiligten zu 1. bis 3. im Beschwerdeverfahren nicht in einem entgegengesetzten Sinne gegenüberstehen.

Die Rechtsbeschwerde ist jedenfalls gemäß § 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 2. Fall GBO zuzulassen. Die entscheidungstragende Erwägung des erkennenden Senats, der gegebene Fall unterscheide sich von den der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur sogenannten Wiederverwendung einer Vormerkung zugrunde liegenden Sachverhalten, beruht auf einer Interpretation höchstrichterlicher Rechtsprechung, deren Ergebnis nicht zweifelsfrei ist.

Die Wertfestsetzung beruht mangels jeglicher Schätzungsgrundlagen auf §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen den Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde statthaft, §§ 70 ff FamFG. Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe einzulegen.

Vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Verfahren über die Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen und im Verfahren über die Verfahrenskostenhilfe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen. Behörden und juristische Personen des öffentliches Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.