Oberlandesgericht Düsseldorf, I-3 W 201/12

G r ü n d e :

Die Klägerin belieferte das Grundstück des Beklagten, in Mühlheim an der Ruhr, seit Jahren mit Strom. In dem Gebäude auf dem Grundstück des Beklagten befinden sich mehrere Stromzähler mit vier verschiedenen Lieferverträgen.

Unter der Kundennummer 000, zu der Strom ausschließlich über den Zähler mit der Nummer 000 verbraucht wurde, stellte die Klägerin dem Beklagten für den Zeitraum vom 28. Februar 2009 bis 26. Februar 2010 das Entgelt für 4538 kWh in Rechnung. Für den Nachfolgezeitraum vom 27. Februar 2010 bis zum 21. Februar 2011 berechnete sie das Entgelt für 24.805 kWh.

Mit Schreiben vom 31. August 2011 mahnte die Klägerin den Beklagten wegen eines Betrages von 6.842,76 Euro. Unter dem 11. Januar 2012 bezifferte die Klägerin eine die Kundennummer 000 betreffende offene Forderung auf 9.042,76 Euro.

Die Klägerin hat geltend gemacht, der berechnete Verbrauch sei bei dem Beklagten tatsächlich angefallen; mit Einwendungen zur der Rechnung bzw. des Verbrauchs könne der Beklagte nicht gehört werden. Sie wolle verhindern, dass der Beklagte weiterhin (kostenlos) Strom in beliebiger Menge entnehme. Mehrere Versuche, die Energielieferung an den Beklagten einzustellen, seien erfolglos geblieben, weil der Beklagte den Zutritt zum Zwecke der Unterbrechung der Energielieferung nicht gestattet habe.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, einem mit einem Ausweis versehenen Beauftragten des zuständigen Netzbetreibers, Rhein-Ruhr Verteilnetz GmbH, Reeser Landstraße 41,46483 Wesel, der durch die Klägerin beauftragt wird, Zutritt zu der Abnahmestelle in Mühlheim an der Ruhr, auch zwangsweise durch den Gerichtsvollzieher, zu gestatten und die Einstellung der Versorgung durch Ausbau der Stromzähler Nummern 000 und 000 zu dulden.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht, er wisse nicht, auf welche Verträge die Klägerin welche von ihm erbrachten Leistungen verbuche. Für ihn stelle sich das Objekt als ein einheitliches Haus mit einem einheitlichen Zähler und einem einheitlichen Vertrag dar. Seiner Bitte um Überprüfung der Messeinrichtung sei die Klägerin nicht nachgekommen; offenbar sei ein Fehler bei der Abrechnung unterlaufen, möglicherweise die Zählereinrichtung defekt; die Verbrauchssteigerung von rund 600% innerhalb eines Jahres mache das Vorliegen eines Fehlers zumindest wahrscheinlich. Trotz eines entsprechenden Verlangens habe die Klägerin bislang die Messeinrichtung nicht überprüft.

Der Beklagte wechselte für den unter der Kundennummer 000 laufenden Zähler Nr. 000 zum 30. April 2012 den Stromlieferanten. Da über den anderen Zähler zur Kundennummer 000, namentlich den Zähler mit der Nummer 000, seit Jahren kein Verbrauch mehr erfolgt war, haben die Parteien den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung vom 31. Mai 2012 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 18. Juni 2012 dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt und zur Begründung ausgeführt:

Soweit nach übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91a ZPO unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden sei, führe dies zu einer Kostenbelastung des Beklagten. Dabei seien die näheren Umstände und Motive, die zur Abgabe der Erledigungserklärungen geführt haben sowie der vermutliche Verfahrensausgang ohne Erledigung zu berücksichtigen. Eine entsprechende summarische Prüfung ergebe, dass die Klägerin in dem Rechtsstreit im Falle der Fortführung obsiegt haben würde.

Die Klägerin habe gemäß §§ 9, 19 Abs. 2 GW Strom von dem Beklagten verlangen können, einem mit einem Ausweis versehenen Beauftragten des zuständigen Netzbetreibers Zutritt zu der Abnahmestelle In Mühlheim an der Ruhr, auch zwangsweise durch einen Gerichtsvollzieher, zu gestatten und die Einstellung der Versorgung durch Ausbau der Stromzähler Nummern 000 und 000 zu dulden. Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 GW Strom sei die Klägerin berechtigt gewesen, den Netzbetreiber mit der Unterbrechung der Grundversorgung zu beauftragen. Die Voraussetzungen hierfür hätten insbesondere in Form der Nichterfüllung einer Zahlungsverpflichtung durch den Beklagten vorgelegen. Das Bestreiten der Zahlungsverpflichtung seitens des Beklagten sei unerheblich, sein Vorbringen, er wisse nicht, auf welchen Vertrag die Klägerin welche Beträge verbuchen würde, unbeachtlich gewesen. Dies gelte ebenfalls für seine Ansicht, das von der Klägerin mit Strom belieferte Grundstück stelle sich für ihn als eine Einheit dar. Gemäß § 17 Abs. 1 GW Strom berechtigten Einwände gegen Rechnungen und Abschlagsberechnungen gegenüber dem Grundversorger zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung nur, soweit die ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers bestehe (§ 17 Abs. 1 Nr. 1 GW Strom) oder der in Rechnung gestellte Verbrauch ohne ersichtlichen Grund mehr als doppelt so hoch sei wie der vergleichbare Verbrauch im vorherigen Abrechnungszeitraum, der Kunde eine Nachprüfung der Messeinrichtung verlange und solange durch die Nachprüfung nicht die ordnungsgemäße Funktion des Messgeräts festgestellt sei (§ 17 Abs. 1 Nr. 2 GW Strom). Diese Voraussetzungen hätten hier nicht vorgelegen. Eine ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 1 GW Strom habe nicht bestanden; Rechenfehler oder offensichtliche Fehler in der Berechnungsgrundlage seien weder vorgetragen noch erkennbar gewesen; der Beklagte habe sich gegen die Höhe der Rechnungen, nicht aber gegen das Zustandekommen des Rechnungsbetrages gewandt. Eine Fehlerhaftigkeit habe der Beklagte lediglich aufgrund der Steigerung der Verbrauchsmenge von rund 600% geltend gemacht. Verbrauchssteigerungen stellten aber keine offensichtlichen Fehler im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 1 GW Strom dar. Solche würden eine Beweisaufnahme erforderlich machen, was bereits gegen die Offensichtlichkeit des behaupteten Fehlers spreche. Abrechnungsfehler im Zusammenhang mit Verbrauchssteigerungen fielen vielmehr unter § 17 Abs. 1 Nr. 2 GW Strom. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift hätten hier indes nicht vorgelegen. In Bezug auf die gegebene erhebliche Verbrauchssteigerung habe es an einem Nachprüfungsverlangen seitens des Beklagten gefehlt. Zwar habe der Beklagte - nachdem er von der Klägerin auf die Vorschrift des § 17 Abs. 1 Nr. 2 GW Strom und deren Voraussetzungen hingewiesen worden sei - behauptet, er habe eine Nachprüfung verlangt, und die Klägerin sei diesem Verlangen nicht nachgekommen. Mit dieser Behauptung habe der Beklagte jedoch nicht durchdringen können. Zum Einen habe er diese Behauptung nicht unter Beweis gestellt, zum Anderen stehe diese Behauptung im Widerspruch zum übrigen Vorbringen in diesem Rechtsstreit. Der Rechtsstreit sei geführt worden, weil der Beklagte der Klägerin und ihren Mitarbeitern in der Vergangenheit den Zugang zu seinem Grundstück und der streitgegenständlichen Zählereinrichtung verweigert habe; er könne nicht in demselben Verfahren behaupten, er habe von der Klägerin gerade den Zutritt zur Zählereinrichtung verlangt. Deshalb sei der Zahlungsrückstand des Beklagten als feststehend zu betrachten gewesen. Da die Klägerin gegenüber dem Beklagten mit Schreiben vom 31. August 2011 den Zahlungsrückstand überdies angemahnt habe, seien die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Satz 1 GW Strom gegeben gewesen. Damit habe die Klägerin gemäß § 9 GW Strom, welcher dem Grundversorger zumindest in analoger Anwendung ein Zutrittsrecht zur Wahrnehmung seiner Rechte und Pflichten gewähre, auch ein Zugangsrecht zu dem in Rede stehenden Stromzähler gehabt.

Mit der sofortigen Beschwerde, der das Landgericht nicht abgeholfen hat, macht der Beklagte geltend, das Landgericht habe seinen Vortrag, wonach sein Sohn, P. A., verlangt habe, die Messeinrichtungen zu prüfen, nicht hinreichend gewürdigt und sei seinem Beweisantritt hierzu nicht nachgegangen. Der Zeuge habe den Außendienstmitarbeiter darauf hingewiesen, dass die Stromrechnung hinsichtlich des Verbrauchs nicht nachvollziehbar sei, weil diese mehr als sechs mal so hoch liege, wie der des Vorverbrauchszeitraums, worauf der Außendienstmitarbeiter erklärt habe, er baue den Zähler aus und wenn die Rechnung nicht bezahlt werde, gingen auf dem Grundstück alle Lichter aus. Die Klägerin habe somit die Überprüfung abgelehnt, der Zeuge A. dem Mitarbeiter der Klägerin den Zutritt zum Grundstück verweigert. Der Ausgang des Rechtsstreits sei mithin zum Zeitpunkt der Abgabe der Erledigungserklärungen offen gewesen. Die Klägerin habe durch den Ausbau sämtlicher Zähler am 22. August 2012 und den Austausch durch neue Geräte offenbar verhindern wollen, dass die richtige Funktion der Zähler überprüft werden könne.

Die Klägerin tritt dem entgegen und macht geltend, der Beklagte habe ihren Mitarbeitern bzw. denen des zuständigen Netzwerkbetreibers den Zutritt zur Messeinrichtung verweigert. Der Zähler mit der Nr. 000 sei am 21. August 2012 durch einen Mitarbeiter des zuständigen Verteilnetzbetreibers und nicht durch einen ihrer Mitarbeiter ausgebaut worden. Der Zähler sei nicht auf ihre Veranlassung und ohne ihre Kenntnis ausgebaut worden; ihrem Kundenservice liege zudem eine telefonische Mitteilung des Beklagten vom 31. August 2012 vor, dass er eine Überprüfung des Zählers nicht wünsche.

Der Beklagte entgegnet, er bestreite, dass der Zähler mit der Nr. 000 am 22. August 2012 durch einen Mitarbeiter des zuständigen Verteilnetzbetreibers und nicht durch einen Mitarbeiter der Klägerin ausgebaut worden sei; jedenfalls sei im Stadtgebiet von Mülheim an der Ruhr der zuständige Verteilnetzbetreiber ebenfalls die RWE Vertrieb AG; er bestreite, dass der Zähler nicht auf Veranlassung der Klägerin und ohne deren Kenntnis erfolgt sei; ebenfalls stelle er in Abrede, dass der Klägerin eine Mitteilung des Beklagten vorliege, wonach er eine Überprüfung des Zählers nicht wünsche. Die Klägerin habe erst mit Schreiben vom 06. September 2012 um Vereinbarung eines verbindlichen Termins zur Zählerüberprüfung gebeten.

Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 24. Mai 2011 nicht abgeholfen.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 91 a Abs. 2 Satz 1 ZPO zulässige sofortige Beschwerde des Beklagten ist begründet. Die vom Landgericht nach Erledigung der Hauptsache vorgenommene Verteilung, wonach dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen sind, ist unter dem Gesichtspunkt billigen Ermessens zu beanstanden.

Wird eine erstinstanzliche Entscheidung angegriffen, für die das Gesetz dem Gericht - wie hier § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO - Ermessen einräumt, so ist das Beschwerdegericht darauf beschränkt, die von ihm zu überprüfende Ermessensentscheidung auf Ermessensfehler hin zu überprüfen (KGR Berlin 2006, 282 m. w. Nachw.)

Maßgeblich für die nach billigem Ermessen zu treffende Kostenentscheidung nach § 91 a Abs. 1 ZPO ist der ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses zu erwartende Verfahrensausgang mit den sich aus den §§ 91 ff. ZPO ergebenden Kostenerstattungspflichten (KG a.a.O.; OLG Dresden OLG-Report Dresden 2001, 395 m.w.N.). In entsprechender Anwendung von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat grundsätzlich diejenige Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, die ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses voraussichtlich unterlegen wäre.

Es kann aber – entgegen dem Landgericht – nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass der Beklagte unterlegen wäre; der Ausgang des Rechtsstreit stellte sich vielmehr nach der zutreffenden Auffassung des Beklagten als offen dar.

Zu Unrecht hat das Landgericht einen Ausgang des Rechtstreits zum Nachteil des Beklagten prognostiziert, weil er zu einem fruchtlosen Nachprüfungsverlangen der Messeinrichtung gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 GVV Strom widersprüchlich vorgetragen und seine entsprechende Behauptung nicht unter Beweis gestellt habe.

Dass der Rechtsstreit geführt worden ist, weil der Beklagte der Klägerin und ihren Mitarbeitern in der Vergangenheit den Zugang zu seinem Grundstück und der streitgegenständlichen Zählereinrichtung verweigert hat, widerspricht nur scheinbar der Behauptung des Beklagten, er habe von der Klägerin gerade den Zutritt zur Zählereinrichtung verlangt.

Der Beklagte hatte im Schriftsatz vom 03. Mai 2012 ausführen lassen, P. A., sein Sohn, habe den Außendienstmitarbeiter der Klägerin auf eine Steigerung des Stromverbrauchs um mehr als 600 % im Vergleich zum Vorjahr aufmerksam gemacht, worauf dieser sich auf den Hinweis beschränkt habe, dass ihn das nicht interessiere, die Rechnung vollständig zu bezahlen sei und ansonsten „hier alle Lichter ausgehen“. Dafür, dass die Klägerin trotz des Verlangens die Messeinrichtung nicht überprüft habe, hatte der Beklagte P. A. als Zeugen benannt. Die Verweigerung eines Zutritts des nicht überprüfungsbereiten Außendienstmitarbeiters allein zum Zwecke des Zählerausbaus, steht dem nicht entgegen. Als die Klägerin mit Schriftsatz vom 23. Mai 2012 den Zählerwechsel zum 30. April 2012 mitteilte, ihre Erledigungserklärung ankündigte, den Vortrag zur Verbrauchssteigerung „vorsorglich“ bestritt und das Vorbringen zum Überprüfungsverlangen als unsubstantiiert bemängelte, hätte die Kammer – ohne die in der mündlichen Verhandlung vom 31. Mai 2012 abgegebenen übereinstimmenden Erledigungserklärungen - eine Ergänzung des Vorbringens des Beklagten herbeiführen müssen, womit sich spätestens die vom Landgericht angenommene scheinbare Diskrepanz des Vortrags des Beklagten im Sinne des Vorbringens auf Seite 3 der Beschwerdeschrift (Ablehnung der Überprüfung durch die Klägerin und deshalb Zutrittsverweigerung zum Zwecke des Ausbaus der Messeinrichtung) geklärt hätte, oder sie hätte sogleich den Zeugen A. vernehmen müssen. Unter diesen Umständen erweist sich die Kostenverteilung allein zu Lasten des Beklagten aber als ermessensfehlerhaft, weil die tatsächlichen Voraussetzungen der Entscheidung der Hauptsache noch durch Vernehmung des Zeugen A. festzustellen, der Ausgang des Rechtsstreits demnach offen war, zumal die Klägerin bislang auch nach eigenem Vorbringen (Seiten 2 und 3 der Klageschrift; Niederschrift über die Zutrittsverweigerung vom 22. August 2011) Zutritt verlangt hatte, um den Zähler mit dem Ziel der Unterbrechung der Lieferung auszubauen.

Ob ein offensichtlicher Fehler sich auch (allein) aus einer enormen und nicht plausibel erklärbaren Abweichung der Verbrauchswerte von denen der vorangegangenen Abrechnungsperioden ergeben kann (so OLG Köln NJOZ 2012, 1646 zu § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GasGVV) mag hier dahinstehen.

Da der Kammer mit der Auferlegung der Kosten allein auf den Beklagten ein Ermessensfehler unterlaufen ist, kann der Senat als Tatsacheninstanz sein Ermessen an Stelle des Landgerichts ausüben. Es rechtfertigt sich hiernach, die Kosten des in der Hauptsache erledigten Rechtsstreits mit Blick auf die bei Fortsetzung des Rechtsstreits in der Hauptsache erforderlich gewesene Beweisaufnahme, gegeneinander aufzuheben. Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten, mit der er die Beurteilung des vermutlichen Ausgangs als „offen“ erstrebt, war der angefochtene Beschluss somit entsprechend zu ändern, §§ 91 a, 92 Abs. 1 ZPO.

Ob ein Rechtsschutzbedürfnis für die im ursprünglichen Klageantrag angesprochene Hinzuziehung eines Gerichtsvollziehers gegeben ist oder vielmehr § 890 ZPO greift (vgl. LG Duisburg – 7 S 135/11) vom 29.06.2012 bei juris), ist für die Abwägung nach § 91 a ZPO nicht von Bedeutung, zumal davon auszugehen ist, dass der Antrag ggf. auf Hinweis kostenneutral umgestellt worden wäre.

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 91 ZPO.

Der am wirtschaftlichen Interesse zu orientierende Streitwert für die Klage auf Wegnahme von Stromzählern zur Unterbrechung der Energieversorgung bemisst sich - entgegen der Auffassung der Kammer - nicht nach dem künftig zu erwartenden Stromverbrauch für die nächsten drei Jahre, sondern danach, welcher Schaden dem Versorger bei Fortsetzung der Lieferungen in den nächsten sechs Monaten voraussichtlich entstehen wird (OLG Koblenz MDR 2012, 996; OLG Saarbrücken NJOZ 2011, 1254; OLG Oldenburg MDR 2009, 1407; OLG Braunschweig NJW-RR 2006, 1584); hierbei sind die Vorauszahlungen zugrunde zu legen (LG Magdeburg 9 O 1648/11-380 vom 18.11.2011 BeckRS 2012, 00626), die hier 440 Euro betragen, weshalb sich der Streitwert bis zur Abgabe der Erledigungserklärungen auf bis 3.000,- Euro, danach dem Kostenwert entsprechend auf bis 1.500,- Euro beläuft.