Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 W 37/11

G r ü n d e:

Die sofortigen Beschwerden der Schuldner zu 1. bis 4. gegen den Ordnungsmittelbeschluss der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom3. Juni 2011 sind gemäß § 793 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie sind formgerecht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 569 Abs. 1 ZPO eingelegt worden. Die Beschwerden haben auch in der Sache Erfolg.

Zu Unrecht hat das Landgericht gegen die Schuldner zu 1. bis 4. wegen schuldhafter Zuwiderhandlung gegen das Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 8. Juni 2010 ein Ordnungsgeld von jeweils 50.000,-- Euro, ersatzweise ein Tag Ordnungshaft für je 5.000,-- Euro, festgesetzt. Die Voraussetzungen für die Verhängung eines Ordnungsmittels nach § 890 ZPO liegen nicht vor.

Ein auf eine Unterlassung gerichtetes Urteil wird in der Weise durchgesetzt, dass gegen den Schuldner unter den Voraussetzungen des § 890 Abs. 1, 2 ZPO die vorgesehenen Ordnungsmittel verhängt werden. Zu jenen Voraussetzungen gehört, dass das Urteil unbedingt – wenn auch nur vorläufig – vollstreckbar ist. Hat der Gläubiger, wie es hier der Fall gewesen ist, eine Sicherheit zu leisten, so fehlt es an der Vollstreckbarkeit, solange die Sicherheit nicht erbracht ist. Bis zu diesem Zeitpunkt liegen die Voraussetzungen für eine nach § 890 Abs. 1 ZPO zu sanktionierende Zuwiderhandlung nicht vor; denn die dort vorgesehenen Ordnungsmittel dienen ausschließlich der Vollstreckung, und eine solche findet nicht statt, solange der Schuldner nicht durch die vom Gläubiger zu leistende Sicherheit gegen die ihm aus der Erfüllung des Unterlassungsgebots entstehenden nachteiligen Folgen geschützt ist. Daraus ergibt sich, dass ein Ordnungsmittel nach § 890 ZPO nur verhängt werden darf, wenn eine nach dem Urteil erforderliche Sicherheitsleistung des Gläubigers in dem Zeitpunkt bereits erbracht war, in dem der Schuldner den Verstoß gegen das ihm auferlegte Verbot begangen hat (BGHZ 131, 233 = GRUR 1996, 812). Ist ein Unterlassungsurteil nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar, so liegt somit bis zur Erbringung der Sicherheit ein vollstreckbarer Titel nicht vor und sind Verstöße gegen das in dem Urteil ausgesprochene Unterlassungsgebot dem Schuldner vor Leistung der Sicherheit nicht als Zuwiderhandlung i.S.v. § 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO anzulasten (vgl. BGHZ 131, 233 = GRUR 1996, 812; OLG Frankfurt, OLGR 2003, 176; Zöller/Stöber, ZPO, 28. Aufl., § 890 Rdnr. 4).

Vorliegend sind die Schuldner durch das Urteil des Landgerichts vom 8. Juni 2010 unter anderem dazu verurteilt worden, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland

ein Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen, insbesondere zur Verwendung im Zusammenhang mit öffentlichen Telefonen, anzuwenden, welches folgende Schritte umfasst:

a) Programmieren eines jeweiligen öffentlichen Zweigamts (P.) zum gebührenfreien Zugang für eingehende Anrufe durch Wählen einer beliebigen Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des P. gespeichert sind und die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden;

b) einem Anrufer ermöglichen, eine Verbindung mit einem Angerufenen herzustellen;

c) Unterbrechen der Verbindung nach einem festgesetzten Zeit/Zählimpulszeitraum;

d) Löschen jeder Nummer, die einmal gewählt worden ist, aus einer Datenbank;

e) Markieren der Serien von Nummern, jede auf einem verkäuflichen Trägerelement in Form einer Karte oder eines Tickets in unsichtbarer, jedoch leicht freilegbarer Weise, wobei die Nummer aufgedruckt und durch eine Schicht aus entfernbarem, undurchsichtigem Belag bedeckt ist; und

f) Anbieten der verkäuflichen Trägerelemente zum Verkauf an das öffentliche Publikum,

so dass Käufer der Trägerelemente nach Freilegen der jeweiligen Nummer die Möglichkeit haben, einen Anruf für die Dauer des genannten Zeitraums zu tätigen.

Das Urteil ist vom Landgericht gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.500.000,-- Euro für vorläufig vollstreckbar erklärt worden. Die Sicherheit ist von der Gläubigerin am 27. Januar 2011 durch Hinterlegung beim Amtsgericht München erbracht worden, worüber die Gläubigerin die Schuldner mit Schreiben vom27. Januar 2011 informiert hat.

Eine den Schuldnern anzulastende Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung aus dem Urteil des Landgerichts vom 8. Juni 2010 ist nicht feststellbar.

Den Schuldnern ist die Anwendung eines bestimmten Verfahrens zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen untersagt worden, welches Verfahren die im Tenor zu I. 1. des landgerichtlichen Urteils angegebenen Verfahrensschritte a) bis f) umfasst. Die Anwendung des den Schuldnern verbotenen Verfahrens verlangt die Ausübung dieser Verfahrensschritte, und zwar sämtlicher Verfahrensschritte. Eine Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsurteil des Landgerichts setzt damit grundsätzlich voraus, dass jeder einzelne im Tenor des landgerichtlichen Urteils beschriebene Verfahrensschritt ausgeführt wird, wobei gemäß den einleitenden Ausführungen im Zeitpunkt der Verfahrensdurchführung (Zuwiderhandlung) die Sicherheitsleistung bereits erbracht gewesen sein muss.

Dabei mag es für eine den Schuldnern anzulastende Zuwiderhandlung im Sinne von § 890 Abs. 1 ZPO nicht erforderlich sein, dass die Schuldner das von ihnen betriebene P. nach Erbringung der Sicherheit nochmals gemäß Verfahrensschritt a) programmiert haben. Es mag insoweit ausreichen, wenn die Schuldner die bereits zuvor gemäß Verfahrensschritt a) vorgenommene Programmierung aufrechterhalten und sich diese durch die Weiternutzung des entsprechend konfigurierten P. zu Nutze gemacht haben. Desgleichen mag es für die Verhängung eines Ordnungsmittels nicht erforderlich sein, dass nach Erbringung der Sicherheitsleistung Verfahrensschritt e) ausgeführt wird, sondern es mag auch insoweit genügen, wenn die Schuldner auf bereits zuvor entsprechend markierte Trägerelemente nach Vollstreckbarkeit des Unterlassungstitels zurückgreifen und sie dem öffentlichen Publikum zum Kauf anbieten. In beiden Fällen machen sich die Schuldner die zuvor geleistete Arbeit zunutze mit der Folge, dass der Sachverhalt infolge des Rückgriffs auf die schon vorhandenen Verfahrenssubjekte genau derselbe ist als wenn die Schuldner diese nach Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen erstmals hervorgebracht hätten, indem das P. von ihnen neu programmiert und die Trägerelemente erstmals markiert worden ist. Keinesfalls kann aber auf ein Anbieten der verkäuflichen Trägerelemente an das öffentliche Publikum zum Verkauf nach Vollstreckbarkeit des Titels verzichtet werden, weil erst hierdurch dem Käufer überhaupt ermöglicht wird, einen Anruf zu tätigen. Gerade hierauf zielt das in Rede stehende Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen, dessen Anwendung den Schuldnern untersagt worden ist, ab. Eine Zuwiderhandlung gegen den Unterlassungstitel kann daher nur dann vorliegen, wenn die Schuldner nach Erbringung der Sicherheitsleistung unter Verwirklichung des Verfahrensschritts f) dem öffentlichen Publikum entsprechend markierte Trägerelemente zum Kauf angeboten haben. Hingegen reicht es für eine Zuwiderhandlung im Sinne von § 890 ZPO nicht aus, dass die Schuldner einem Kunden den Einsatz einer vor der Vollstreckbarkeit des Titels oder gar bereits vor Erlass des landgerichtlichen Urteils verkauften Telefonkarte erlauben, indem sie das patentgemäß konfigurierte P. weiter im Betrieb halten. Jede andere Betrachtung liefe darauf hinaus, die Schuldner bereits dafür zu bestrafen, dass sie Anrufern unter Verwendung entsprechender Trägerelemente ermöglichen, eine Telefonverbindung mit einem Teilnehmer herzustellen. Hierbei handelt es sich bloß um einen Teil des den Schuldnern verbotenen Verfahrens. Untersagt worden und mit den Mittels des Vollstreckungsrechts zu unterbinden ist jedoch die Anwendung eines Verfahrens, das sämtliche im Tenor zu I. 1. des landgerichtlichen Urteils angegebenen Verfahrensschritte (einschließlich des Anbietens markierter Trägerelemente) umfasst. Der Sache nach gilt nichts anderes, als wenn die Schuldner vor Veröffentlichung der Patenterteilung das patentgemäße Verfahren durchgeführt und das P. nach Eintritt der Ausschließlichkeitswirkungen auch weiterbetrieben, jedoch keine Telefonkarten mehr angeboten hätten. In einem solchen Fall wäre unbestreitbar, dass es zu keiner unmittelbaren Patentverletzung gekommen ist, weil ein Verfahrensschritt (Anbieten der Trägerelemente) nach der Veröffentlichung der Patenterteilung nicht vorgenommen wurde und es deshalb für die Zeit nach Eintritt der Ausschließlichkeitsrechte an einer Durchführung des geschützten Verfahrens (mit allen seinen Merkmalen) fehlt. Eine vergleichbare Zäsurwirkung wie die Veröffentlichung der Patenterteilung schafft die Herbeiführung der Vollstreckungsvoraussetzungen. Akte, die vorher vorgefallen sind, haben grundsätzlich keine Relevanz, weil es der Feststellung bedarf, dass der Schuldner das ihm verbotene Verfahren (mit allen seinen Schritten) trotz Vollstreckbarkeit des Verbotsurteils unternommen hat.

Damit kommt hier eine Zuwiderhandlung der Schuldner nur in Betracht, wenn die von der Gläubigerin angeführte Telefonkarte des Typs „N “ mit der Seriennummer AE. nach Erbringung der Sicherheitsleistung von den Schuldnern angeboten worden ist.

Darlegungs- und beweispflichtig hierfür ist die Gläubigerin. Denn die Zuwiderhandlung ist vom Gläubiger zu beweisen (Zöller/Stöber, a.a.O., § 890 Rdnr. 13; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 57). Dieser hat nachzuweisen, dass die Zuwiderhandlung nach Strafandrohung und Vollstreckbarkeit des Urteils begangen wurde (Zöller/Stöber, a.a.O., § 890 Rdnr. 13). Erforderlich ist – wie auch sonst – ein Vollbeweis; eine Glaubhaftmachung genügt nicht (Teplitzky, a.aO., Kap. 57 Rdnr. 26; Zöller/Stöber, a.a.O., § 890 Rdnr. 13 m. w. Nachw.; a. A. OLG Bremen, MDR 2003, 233 für den – hier nicht vorliegenden Fall – einer Zuwiderhandlung gegen eine einstweilige Unterlassungsverfügung).

Die Gläubigerin behauptet, die in der Anlage Ast 4 abgebildete Telefonkarte des Typs „N “ mit der Seriennummer AE. sei in ihrem Auftrag von einem – namentlich nicht benannten – Mitarbeiter der I. E. am 23. Februar 2011 in einem Geschäft mit der Bezeichnung „C. C. S.“, K., 2 H., zum Preis von 5,-- Euro käuflich erworben worden. Dies wird von den Schuldnern in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestritten. Nach ihrem unwiderlegten Vorbringen ist die in Rede stehende Telefonkarte nicht an einen „C. C. S.“, sondern an die S. J. G.in H. verkauft worden, und zwar bereits am 8. Juni 2010 als eine von 100 Karten. Davon, ob und – wenn ja – an wen und wann dieses Unternehmen die in Rede stehende Telefonkarte weiterverkauft hat, haben die Schuldner keine Kenntnis und insoweit treffen sie auch keine Erkundigungspflichten, weil es sich nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen bei der S. J. G um einen eigenständigen Händler handelt, der in keiner Weise mit den Schuldnern persönlich, gesellschaftsrechtlich oder sonst wie verbunden ist. Bei dem mit der S. J. G.abgeschlossenen Geschäft handelt es sich offenbar um ein reines Umsatzgeschäft, welches mit dem Verkauf der Telefonkarten abgeschlossen war. Dafür, dass zu der Schuldnerin zu 1. mehr als nur eine Verkäufer-Käufer-Beziehung besteht, hat die Gläubigerin nichts dargetan und hierfür ist auch nichts ersichtlich. Unabhängig davon, dass die Schuldner keine Kenntnis von einem Weiterverkauf der Telefonkarte seitens der S. J. G. haben, entzieht es sich auch ihrer Kenntnis, ob und wann die betreffende Telefonkarte von dem C. C. S. verkauft worden ist, weshalb sie den diesbezüglichen Vortrag der Gläubigerin auch insofern mit Nichtwissen bestreiten können (§ 138 Abs. 4 ZPO).

Im Hinblick auf das zulässige Bestreiten der Schuldner muss die Gläubigerin den Nachweis führen, dass die in Rede stehende Telefonkarte am 23. Februar 2011 von dem C. C. S. angeboten bzw. verkauft worden ist. Die von ihr als Anlage ASt 6 vorgelegte Quittung reicht für diesen Beweis nicht aus. Das gilt schon deshalb, weil sich aus ihr nicht ergibt, dass es sich bei der „Telefonkarte N = 5 + 4 €“, auf welche sich diese Quittung bezieht, tatsächlich um die hier in Rede stehende Telefonkarte des Typs „N“ mit der Seriennummer AE. und der PIN-Nummer handelt. Selbst wenn man zugunsten der Gläubigerin unterstellt, dass sich die von ihr vorgelegte Quittung auf eine von der Schuldnerin zu 1. stammende Telefonkarte des Typs „N“ bezieht, muss es sich bei dieser nicht um die aus der Anlage ASt 4 ersichtliche Telefonkarte mit der PIN-Nummer handeln. Gegenstand der Quittung kann ebenso gut eine Telefonkarte sein, die dem Tenor des landgerichtlichen Urteils nicht unterfällt. Dass alle Telefonkarten des Typs „N“ mit PIN-Nummern versehen sind, die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden (Merkmale a und e), macht die Gläubigerin nicht geltend und hierfür ist auch nichts ersichtlich. Unabhängig davon genügt die nicht unterschriebene Quittung gemäß Anlage ASt 6 ebenso wenig zum vollen Beweis des behaupten Verkaufs wie die als Anlage Ast 9 ferner vorgelegte interne Email-Korrespondenz. Weiteren Beweis hat die Gläubigerin nicht angetreten. Ihr vorsorgliches Beweisangebot „N. N. als Zeuge“ (Schriftsatz v. 24.05.2011, Seite 2 [Bl. 21 GA]) ist unerheblich. Denn ein solches Angebot reicht für den Beweisantritt gemäß § 373 ZPO grundsätzlich nicht aus (BGH, NJW 1983, 1905, 1908; NJW 1987, 3077, 3080; Zöller/Greger, a.a,O., § 356 Rdnr. 4). Darauf brauchte eine anwaltlich vertretene Partei grundsätzlich auch nicht nach § 139 ZPO hingewiesen zu werden (BGH, NJW 1987, 3077, 3080; Zöller/Greger, a.a,O., § 356 Rdnr. 4).

Ob vorliegend ausnahmsweise etwas anderes zu gelten hat, weil die Gläubigerin unter Hinweis auf lediglich pauschal behauptete Nachteile, die der betreffendeIDT-Mitarbeiter auf dem Markt zu gewärtigen hat, um einen Hinweis des Gerichts gebeten hat, falls dieses zur Feststellung des vorgetragenen Erwerbssachverhalts auf eine Vernehmung des Mitarbeiters als Zeugen nicht verzichten kann, bedarf letztlich keiner Entscheidung.

c)Selbst wenn man zugunsten der Gläubigerin unterstellt, dass die in Rede stehende Telefonkarte des Typs „N“ mit der Seriennummer am 23. Februar 2011 von dem „C. C S“ in H. verkauft worden ist, vermag dies eine Zuwiderhandlung der Schuldner gegen das ihnen auferlegte Unterlassungsgebot nicht zu rechtfertigen.

Die in Rede stehende Telefonkarte ist nach der Vollstreckbarkeit des Unterlassungstitels unstreitig nicht von den Schuldnern, sondern von einem Dritten angeboten und verkauft worden. Die Schuldner haben den von der Gläubigerin behaupteten Verkauf der Telefonkarte auch nicht nach Erbringung der Sicherheitsleistung in zurechenbarer Weise veranlasst, indem sie die fragliche Telefonkarte etwa nach diesem Zeitpunkt an einen Händler zum Zwecke des Weiterverkaufs gegeben haben. Wie bereits ausgeführt, ist die Telefonkarte nach ihrem unwiderlegten Vorbringen bereits am 8. Juni 2010 an die S. J. G. verkauft worden. Der mehr als sieben Monate später, nach der zwischenzeitlichen Erbringung der Sicherheitsleistung durch einen von ihnen nicht beauftragten Dritten erfolgte Verkauf der Telefonkarte stellt keine Zuwiderhandlung der Schuldner gegen die Unterlassungsverpflichtung dar.

Zwar ist der aus einem Unterlassungstitel verpflichtete Schuldner nicht nur gehalten, selbst keine weiteren Handlungen vorzunehmen, die eine Verletzung des Unterlassungsgebots darstellen. Er hat vielmehr auch alle zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, damit der Erfolg nicht durch ihm unterstellte oder von ihm eingeschaltete Dritte herbeigeführt wird (vgl. z. B. Senat, GRUR 1993, 854; OLG Hamburg, Magazindienst 1994, 59). Das gilt z. B. für von dem zur Unterlassung des Vertriebs eines bestimmten Produkts verurteilten Schuldner beauftragte Handelsvertreter sowie in seine Vertriebsorganisation eingebundene oder von ihm beauftragte Vertriebsunternehmen. Ebenso ist bereits entschieden worden, dass der Schuldner, wenn der maßgebliche Vertrieb der eigenen Produkte nicht durch ihn selbst, sondern durch benannte Vertragspartner erfolgt, die der Schuldner als einen „verlängerten Arm“ seiner Vertriebstätigkeiten einsetzt, dafür Sorge zu tragen hat, dass auch die Vertriebspartner das gegen ihn erlassene Verbot beachten (LG Düsseldorf, GRUR-RR 2008, 110). Dies ist gerechtfertigt, weil der Schuldner durch die Einschaltung dieser Dritten die Ursache für die Herbeiführung des Erfolges gesetzt hat und deren Handeln seinem Einflussbereich unterliegt. Zu dem angesprochenen Personenkreis gehören jedoch weder die von den Schuldnern als Abnehmer der in Rede stehenden Telefonkarte benannte S. J. G. noch der von der Gläubigerin als Verkäufer der Karte angegebene „C. C. S.“. Wie bereits ausgeführt, ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass es sich bei dem mit der S. J. G. als eigenständigen Händler abgeschlossenen Geschäft um ein reines Verkaufsgeschäft handelte, welches mit dem Verkauf der Telefonkarten abgeschlossen war. Dafür, dass hier mehr als eine reine Verkäufer-Käufer-Beziehung bestand, ist nichts dargetan und nichts ersichtlich. Ebenso ist nicht feststellbar, dass hier eine ständige Geschäftsbeziehung zu der S. J. G. vorlag. Auch ist weder dargetan noch ersichtlich, dass es sich bei der S. J. G.um einen von den Schuldnern benannten Vertragspartner handelt. Zu dem „C. C. S.“, der die streitige Telefonkarte angeboten und verkauft haben soll, haben die Schuldner keinerlei Geschäftsbeziehung unterhalten.

Soweit teilweise weitergehend die Auffassung vertreten wird, dass der Schuldner, dem der Vertrieb eines bestimmten Produkts untersagt worden ist, auch dafür Sorge zu tragen hat, dass von ihm bereits veräußerte, aber von seinen Abnehmern noch nicht abgesetzte Vertriebsstücke vom Markt genommen werden (OLG Köln, GRUR-RR 2008, 365), vermag der Senat dem für den wegen einer Patentverletzung zur Unterlassung verurteilten Schuldner in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen. Abgesehen davon, dass auf diese Weise die Unterlassungspflicht letztlich in eine Pflicht zu positivem Handeln umgedeutet wird, enthält das Patentgesetz in § 140a Abs. 3 PatG eine spezielle Anspruchsgrundlage für den Rückruf patentverletzender Erzeugnisse. Der dort normierte Rückrufanspruch ist ggf. vom Gläubiger im Erkenntnisverfahren neben dem Unterlassungsanspruch aus § 139 Abs. 1 PatG geltend zu machen und besteht nur unter den in § 140a Abs. 3 und 4 PatG normierten Voraussetzungen, welche im Erkenntnisverfahren zu prüfen sind. Im Streitfall kommt hinzu, dass die in Rede stehende Telefonkarte nicht von dem Abnehmer der Schuldner, sondern von einem Dritten verkauft worden sein soll. Jedenfalls gegenüber einem solchen Dritten mussten die Schuldner keine Sorge mehr dafür tragen, dass die Telefonkarte vom Markt genommen wird, wobei im Übrigen auch nicht ersichtlich ist, dass die Schuldner hierzu überhaupt in der Lage waren.

II.

Als unterlegene Partei hat die Gläubigerin gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des jeweiligen Verfahrens zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 und 3 ZPO nicht vorliegen.

Dr. T. K. F. S.