Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 U 19/09

G r ü n d e:

Die Klägerin zu 1. war vom 9. September 1994 bis zum 11. Februar 2007, die Klägerin zu 2. vom 12. Februar 2007 bis zum 15. Mai 2007 eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patents 0 643 XXX (Klagepatent, Anlage K 2; deutsche Übersetzung Anlage K 3), das ein analytisches System zum Analysieren, Überwachen, Diagnostizieren und/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten betrifft. Aus diesem Schutzrecht nehmen beide Klägerinnen die Beklagte in der Berufungsinstanz noch auf Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch.

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung ist am 9. September 1994 unter Inanspruchnahme einer niederländischen Priorität vom 9. September 1993 eingereicht, die Patenterteilung am 18. Dezember 2002 veröffentlicht worden.

Der im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Patentanspruch 1 lautet:

An analytical system (1) for analyzing, monitoring, diagnosing and/or controlling a process for manufacturing packaging glass products (4) said analytical system (1) being provided with an infrared-sensitive sensor system (24) and a digital processor (30) connected therewith, said infrared-sensitive sensor system (24) detecting infrared radiation emitted by warm products in the section directly after the glass-shaping process, and said digital processor (30) determining the energy distribution in the material of the shaped product and energy differences between different parts of the shaped product by means of information from the products obtained with said infrared-sensitive sensor system wherein said energy distribution and/or energy differences are compared with criteria, obtained by means of a mathematical reference model, for determining deviations in glass distributions and causes leading to thermal stresses in the product,

und in der deutschen Übersetzung:

Analysesystem zum Analysieren, Überwachen, Diagnostizieren und/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten, wobei das Analysesystem mit einem infrarotempfindlichen Sensorsystem und einem damit verbundenen Digitalprozessor versehen ist, wobei das infrarotempfindliche Sensorsystem Infrarotstrahlung erkennt, die von warmen Produkten in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang abgestrahlt wird, und wobei der Digitalprozessor die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts mittels Informationen über die Produkte ermittelt, die mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem erhalten werden, wobei die Energieverteilung und/oder Energiedifferenzen mit Kriterien verglichen werden, die mittels eines mathematischen Referenzmodells erhalten wurden, um Abweichungen in der Glasverteilung und Ursachen, die zu thermischen Belastungen im Produkt führen, zu ermitteln.

Wegen des Wortlauts der nur „insbesondere" geltend gemachten Unteransprüche 2 bis 7 wird auf die Klagepatentschrift der Bezug genommen.

Die nachfolgend wiedergegebene Figur der Klagepatentschrift verdeutlicht den Gegenstand der Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels.

Eine von der Beklagten gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhobene Nichtigkeitsklage hatte keinen Erfolg (vgl. Urteile des Bundespatentgerichts vom 8. November 2006, Anlage K 5, und des Bundesgerichtshofes vom 4. Februar 2010- Xa ZR 4/07, Anlage BK16).

Die in Frankreich geschäftsansässige Beklagte bietet ein von ihr entwickeltes und hergestelltes Analysesystem mit der Bezeichnung „B“ zur Überwachung industrieller Glasproduktionsanlagen zur Lieferung nach Deutschland an. Dieses System bewarb sie u.a. mit dem nachfolgend wiedergegebenen Werbeblatt (Anlage K 9) auf der Fachmesse Glasstec 2004 in Düsseldorf.

Aus der Bedienungsanleitung geht hervor, dass eine Infrarot-Kamera die Infrarot-Strahlung der durchlaufenden noch warmen Glasflaschen misst. Bis zu 8 vertikal übereinander angeordnete Bereiche des Glaskörpers können unterschieden werden, wobei in einer ersten Ausführungsform jeder dieser 8 vertikalen Bereiche zusätzlich horizontal in einen linken und einen rechten Bereich unterteilt war (Version 2.0). Die Messergebnisse eines jeden Bereichs werden mit für diesen Bereich vorgegebenen Sollwerten verglichen; liegen sie außerhalb des Toleranzbereiches, wird die betreffende Glasflasche aussortiert. Durch eine Software-Änderung im April 2007 ist die Möglichkeit der horizontalen Unterteilung aufgegeben worden (Version 3.0).

Die Klägerinnen sehen hierin eine wortsinngemäße Verletzung des Klagepatents. Sie haben vor dem Landgericht für die Zeit ihrer jeweiligen Eintragung im Patentregister Rechnungslegung und Schadenersatz verlangt und geltend gemacht, die angegriffenen Gegenstände verwirklichten sämtliche Merkmale des Patentanspruches 1 wortsinngemäß. Insbesondere würden bei der angegriffenen Ausführungsform die mit der Energieverteilung und/oder den Energiedifferenzen des geformten Glasprodukts zu vergleichenden Kriterien mittels eines „mathematischen Referenzmodells“ erlangt.

Die Beklagte hat sowohl die Aktivlegitimation der Klägerinnen als auch die Verletzung des Klagepatentes in Abrede gestellt und geltend gemacht, bei ihrem Produkt würden weder die Energieverteilung in dem Material des geformten Glaskörpers noch Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Bereichen des Glasformbehälters bestimmt, sondern lediglich mittlere Signalwerte errechnet. Abgesehen davon würden die mit der Energieverteilung und/oder den Energiedifferenzen zu vergleichenden Kriterien nicht mittels eines mathematischen Referenzmodells im Sinne des Klagepatents gewonnen. Die angegriffene Vorrichtung steuere den Überwachungsprozess auf der Grundlage durch den Maschinenführer eingegebener Erfahrungswerte. Außerdem seien die geltend gemachten Ansprüche verjährt.

Mit Urteil vom 8. Januar 2009 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Es lasse sich nicht feststellen, dass die Klägerinnen aktiv legitimiert seien. Nachdem die Beklagte die Aktivlegitimation zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten habe und die Klägerinnen auch nicht mehr im Patentregister als Schutzrechtsinhaber eingetragen seien, reiche die frühere Registereintragung zum Nachweis nicht mehr aus, und es habe den Klägerinnen oblegen, ihre materielle Berechtigung darzutun. Ihr diesbezügliches Vorbringen im vorliegenden Rechtsstreit sei unvereinbar mit dem Verhalten der Klägerin des vor dem Senat geführten Parallelverfahrens I-2 U 100/07, der aktuell eingetragenen Inhaberin des Klagepatentes, die in dem genannten Parallelverfahren in erster Instanz Ansprüche aus dem Klageschutzrecht für die auch im hiesigen relevante Zeitspanne ab dem 18. Januar 2003 erhoben und behauptet habe, sie habe das Patent von der Klägerin zu 1. erworben. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgen die Klägerinnen ihr Begehren weiter; allerdings verlangt die Klägerin zu 1. Schadenersatz und Rechnungslegung nur noch für die Zeit vom 18. Januar 2003 bis zum 5. Februar 2006, während die Klägerin zu 2. gleichgerichtete Ansprüche abweichend vom Registerstand für die Zeit vom 6. Februar 2006 bis zum 11. Februar 2007 erhebt. Die Klägerinnen tragen vor, die Klägerin zu 2. habe das Klageschutzrecht bereits damals – am 6. Februar 2006 – von der Klägerin zu 1. erworben; lediglich der Umschreibungsantrag habe sich aufgrund eines Kommunikationsversehens verzögert. Aus dem Bedienungshandbuch und den genannten Werbeunterlagen ergebe sich darüber hinaus, dass die angegriffene Vorrichtung die Merkmale des Klagepatentanspruches 1 verwirkliche.

Die Klägerin zu 1. beantragt,

zu erkennen wie geschehen,

während die Klägerin zu 2. Die der Klägerin zu 1. zuerkannten Ansprüche auf Rechnungslegung und Schadenersatz für die Zeit ab dem 6. Februar 2006 erhebt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages führt sie aus: Die in der Datenbank des angegriffenen Systems gespeicherten statistischen Informationen enthielten lediglich solche über den historischen Verlauf des Produktionsprozesses, etwa, wie viele Glasflaschen während des Produktionsprozesses als fehlerhaft aussortiert worden seien, in welcher Formmulde der Fehler aufgetreten und was der Grund für das Aussortieren als fehlerhaft gewesen sei. Messwerte würden lediglich in ihrem historischen Verlauf mitprotokolliert; statistische Sollwerte für die Produktion eines bestimmten Glasflaschentyps würden dagegen nicht gespeichert. Der Maschinenführer ziehe auch nicht in der Datenbank gespeicherte historische Informationen heran, um die Kriterien gemäß Merkmal 3.2 zu berechnen. Er ermittele diese Werte vielmehr empirisch durch Beobachtung der Qualität des jeweils laufenden Produktionsprozesses und entsprechender Anpassung oder Nachjustierung der Grenzwerte bezogen auf den aktuell laufenden Produktionsprozess. Auf anhand eines mathematischen Referenzmodelles entwickelte Kriterien werde nicht zurückgegriffen. Ein Referenzmodell sei ein allgemeines Modell für eine Klasse von Sachverhalten, das bestimmte Eigenschaften aufweise. Die mit der angegriffenen Ausführungsform ermittelten Messwerte würden nicht mit einem mathematischen Referenzmodell verglichen, sondern mit Vergleichsdaten, die der Maschinenführer durch Justierung oder Beobachtung des Produktionsprozesses ermittelt und manuell eingegeben habe. Selbst wenn der Maschinenführer die Vergleichsdaten einer statistischen Auswertung vorheriger Messungen entnehme, wie dies das Landgericht unzutreffend unterstellt habe, führe dies nicht zu einer Benutzung des Klagepatents. Eine statistische Auswertung erfülle nicht die Anforderungen an ein Referenzmodell, weil auf Grundlage einer statistischen Auswertung keine speziellen Modelle geplant werden könnten. Vielmehr erfolge die statistische Auswertung für jeden Einzelfall, d. h. für jeden einzelnen Produkttyp, ohne von einem allgemeinen Modell Gebrauch zu machen. Schließlich diene der Vergleich mit den Referenzwerten auch nicht zur Ermittlung von Abweichungen der Glasverteilung und Ursachen thermischer Belastungen im Produkt. Tatsächlich könne das beanstandete System auch Produkte mit perfekter Glasverteilung, bei denen thermische Belastungen nicht zu besorgen seien, als mangelhaft einstufen, z. B. infolge einer erhöhten Temperatur. Von der angegriffenen Ausführungsform würden keine Zahlenwerte zu physikalischen Eigenschaften bereitgestellt oder benutzt, welche sich für einen Vergleich mit den gemäß Merkmal 3 zu ermittelnden Energiedifferenzen und Energiewerten eigneten. Es würden lediglich Mittelwerte zu integrierten Intensitäten der abgestrahlten Infrarotstrahlung gebildet, was dem Stand der Technik, nicht aber der klagepatentgemäßen Lehre entspreche.

Der Fachmann entnehme der Klagepatentschrift, die in der Merkmalsgruppe 2 der nachstehenden Merkmalsgliederung verlangte die Ermittlung der Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts auf der Grundlage der mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem erhaltenen Informationen erfordere zusätzliche Informationen, die gegebenenfalls mit Hilfe eines zusätzlichen optischen Sensors optimiert werden könnten. Die gemäß Merkmal 2 gewünschten Informationen über die Glasverteilung (Massenverteilung) im Produkt erhalte man nur, wenn zusätzliche Informationen als bekannt vorausgesetzt oder zusätzliche Messwerte ermittelt würden. Auf Grundlage der von dem Sensorsystem erzeugten Signale könne die Energieverteilung in dem Produkt näherungsweise unter Verwendung der bestimmter Beziehungen und geeigneter Differenzialgleichungssysteme ermittelt werden.

Bei der angegriffenen Ausführungsform werde die Merkmalsgruppe 2 nicht verwirklicht, weil weder die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts noch Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts bestimmt, sondern lediglich mittlere Signalwerte errechnet würden. Es fehle schon an der Eingabe entsprechender Kennwerte und Gleichungssysteme, welche sich für eine auch nur näherungsweise Berechnung der physikalischen Eigenschaften eigneten. Die gegenteilige Feststellung des Landgerichts sei unrichtig.

Wie sich aus der US-Patentschrift 3 535 XXY (Anlage B 29) ergebe, könnten Abweichungen in der Glasverteilung nur ermittelt werden, wenn dem infrarotempfindlichen Sensorsystem ein Ofen zugeordnet sei, der die zu messenden Objekte auf konstanter Temperatur halte, bei der angegriffenen Ausführungsform aber nicht vorhanden sei. Die klagepatentgemäß verlangte Ermittlung auch der Ursachen thermischer Belastungen des Produktes erfordere eine weitere – von der angegriffenen Vorrichtung nicht durchgeführte – Messung, weil bei konstanter Temperatur keine thermischen Belastungen aufträten. In der Bestimmung sowohl der Abweichungen in der Glasverteilung als auch der Ursachen der thermischen Belastungen hätten im Erteilungsverfahren der sachkundige Prüfer und auch die sachkundige Anmelderin das Patentwürdige des Klageschutzrechtes gesehen. Ein einfacher Vergleich von Wärmebildern mit denjenigen eines Referenzmodells könne diese doppelte Ermittlung nicht leisten.

Im Auftrag der Klägerinnen haben Dr.-Ing. C und Privatdozent Dr.-Ing. D unter dem 16. November 2009 ein Gutachten erstellt (Anlagen BK 9/10); Prof. Dr. E, Universität F, hat für die Beklagte unter dem 21. Februar 2008 ein Gutachten gefertigt (Anlage B 2).

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Professor Dr. G, TU H, hat im ParallelverfahrenI-2 U 100/07 im Auftrag des Senates zu Beweiszwecken ein schriftliches Gutachten erstattet und in der mündlichen Berufungsverhandlung erläutert. Wegen des Ergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten (SVG) und auf die Niederschrift der Sitzung des Senats vom 4. Juli 2007 (Anhörungsprotokoll, AP) Bezug genommen. Zum Zwecke der Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen hat der Senat das vorliegende Verfahren mit dem vorbezeichneten Parallelverfahren verbunden.

Mit Urteil vom 18. Oktober 2012 (Anlage BK 19; auszugsweise deutsche Übersetzung Anlage BK 20) ist das Tribunal de Grande Instance de Lyon zu dem Ergebnis gekommen, die angegriffene Vorrichtung verletze den französischen Teil des Klagepatentes.

II.

Die Berufungen sind zulässig, begründet ist jedoch nur die Berufung der Klägerin zu 1., während die Berufung der Klägerin zu 2. unbegründet ist. Zu Unrecht hat das Landgericht die Aktivlegitimation der Klägerin zu 1. verneint und ihr die geltend gemachten Ansprüche aberkannt. Die Beklagte ist der Klägerin zu 1. gegenüber zur Rechnungslegung und zum Schadenersatz verpflichtet, weil die angegriffenen Gegenstände mit der im Klagepatent unter Schutz gestellten technischen Lehre wortsinngemäß übereinstimmen. Die Aktivlegitimation der Klägerin zu 2. hat das Landgericht dagegen zu Recht verneint.

Die Aktivlegitimation der Klägerin zu 1. ist zu bejahen; sie macht lediglich Ansprüche für eine Zeitspanne geltend, in der sie als Inhaberin des deutschen Teils des Klagepatentes im Patentregister des Deutschen Patent- und Markenamts eingetragen war.

Allerdings folgt die Aktivlegitimation der Klägerin zu 1. nicht allein aus dem Registerstand für den hier relevanten Zeitraum, denn die Eintragung im Patentregister wirkt weder rechtsbegründend noch -vernichtend, sondern ihre Legitimationswirkung beschränkt sich auf die Befugnis zur Führung von Rechtsstreitigkeiten aus dem Patent (BGH, Urt. v. 7. Mai 2013, X ZR 69/11 – Fräsverfahren, Tz. 53 m.w.N.). Da die Klägerin zu 1. in der Zeit, für die sie Ansprüche aus dem Klagepatent geltend macht, als deren Inhaber im Patentregister eingetragen war, bleibt sie auch nach einer Übertragung und Umschreibung des Patentes befugt, diese Ansprüche im Klagewege durchzusetzen (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rdnr. 812; Senat, InstGE 12, 261 - Fernsehmenu-Steuerung). Dass nach § 30 Abs. 3 Satz 2 PatG der bisher eingetragene Inhaber berechtigt und verpflichtet bleibt, solange das Patent noch nicht auf den Erwerber umgeschrieben ist, steht dem nicht entgegen. Die Bestimmung bezieht sich auf den Zeitpunkt, an dem die Klagebefugnis hinsichtlich der aktuell aus dem Patent folgenden Ansprüche wechselt, sie besagt aber nicht, dass der bisher eingetragene Inhaber seine Klagebefugnis für die in seiner Person und während der Dauer seiner Eintragung entstandenen Ansprüche verliert.

Auch die materielle Berechtigung der Klägerin zu 1., die zur formellen Klagebefugnis nach § 30 PatG hinzu kommen muss, ist jedenfalls für den hier in Rede stehenden Zeitraum ihrer Eintragung im Patentregister gegeben. Die Registereintragung hat eine erhebliche Indizwirkung für die Beurteilung der Frage, wer materiell-rechtlich Inhaber des Patentes ist. Nach § 30 Abs. 3 Satz 1 PatG darf das Patentamt eine Änderung in der Person des Patentinhabers nur dann im Register vermerken, wenn sie ihm nachgewiesen wird. Der Nachweis muss zwar nicht zwingend durch Vorlage von Urkunden erfolgen, aus denen sich das Rechtsgeschäft oder das sonstige Ereignis, das die Übertragung bewirkt hat, unmittelbar ergibt. Gemäß § 28 Abs. 2 DPMAV genügt es vielmehr, wenn der zuvor eingetragene Inhaber den Antrag auf Umschreibung zusammen mit dem Rechtsnachfolger unterschreibt oder wenn der Rechtsnachfolger eine Zustimmungserklärung des zuvor eingetragenen Inhabers vorlegt. Diese Zustimmungserklärung des bisherigen Inhabers begründet eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Eintragung des Rechtsübergangs im Patentregister die materielle Rechtslage zuverlässig wiedergibt. Angesichts dessen bedarf es in einem Verletzungsrechtsstreits regelmäßig keines weiteren Vortrages oder Beweisantrittes, wenn sich eine Partei auf den aus dem Register ersichtlichen Rechtsstand beruft. Eine Partei, die geltend macht, die materielle Rechtslage weiche vom Registerstand ab, muss vielmehr konkrete Anhaltspunkte aufzeigen, aus denen sich die Unrichtigkeit ergibt. Welche Anforderungen hierbei zu stellen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. So wird der Vortrag, ein im Patentregister eingetragener Rechtsübergang habe einige Wochen oder Monate vor dessen Eintragung stattgefunden, in der Regel keiner näheren Substantiierung oder Beweisführung bedürfen. Der Vortrag, der eingetragene Inhaber habe das Patent nicht wirksam oder zu einem anderen Zeitpunkt erworben, erfordert demgegenüber in der Regel nähere Darlegungen dazu, woraus sich die Unwirksamkeit des eingetragenen Rechtsübergangs ergeben soll (BGH, a.a.O. Fräsverfahren; Tz. 59, 60).

Dass die Klägerin zu 1. bzw. der unter ihrem Namen auftretende Einzelkaufmann H (vgl. BGH, Nichtigkeitsurteil, Anlage BK 16, Tz. 1) ursprünglich materiell Berechtigte an dem hier in Rede stehenden deutschen Anteil des Klagepatentes war, kann nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden. Seine Berechtigung beruht darauf, dass ihr Inhaber das Klagepatent unter der Firma der Beklagten zu 1. angemeldet hat und Erfinder der unter Schutz gestellten technischen Lehre ist. Dass er entgegen seiner Erfinderbenennung in der Klagepatentschrift nicht Urheber dieser Lehre ist und diese einem Dritten widerrechtlich entnommen hat, macht die Beklagte selbst nicht geltend. Dass die Klägerin zu 1. ein zum Eigentum von H gehörendes Einzelunternehmen ist und keine von ihm getrennte Rechtspersönlichkeit, haben die Klägerinnen im vorliegenden Rechtsstreit unwiderlegt vorgetragen (Seite 2 ihres Schriftsatzes vom 23. Dezember 2009, Bl. 191 d.A.). Soweit die Beklagte dieses Vorbringen mit dem Hinweis darauf bestritten hat, der zum Beleg als Anlage BK 6 vorgelegte Briefkopf der Klägerin zu 1. mit einer Unterschriftsprobe von H gebe maschinenschriftlich als Unterzeichner in Übereinstimmung mit der Faxleiste „H“ an, und es sei unklar, ob es sich dabei um eine vom Erfinder verschiedene Person handele, hat das keinen Erfolg. Einen Handelsregisterauszug oder andere Unterlagen, aus denen sich ergibt, dass die Klägerin zu 1. entgegen ihrem Vorbringen eine von H verschiedene Rechtspersönlichkeit ist, hat die Beklagte nicht beigebracht, so dass die Möglichkeit nicht auszuschließen ist, dass der Inhaber der Klägerin zu 1. auch unter dem Namen „H“ im Rechtsverkehr auftritt. Seine Unterschrift auf dem Briefkopf Anlage BK 6 stimmt, soweit die vorgelegten Ablichtungen beider Unterlagen einen Vergleich zulassen, im übrigen mit derjenigen der Person überein, die in der Übertragungserklärung vom 30. Dezember 2005/6. Februar 2006 (Anlage BK2) für die Klägerin zu 1. unterzeichnet hat; sie ist in der letztgenannten Erklärung als H bezeichnet. Unterschiede zwischen beiden Unterschriftsproben hat auch die Beklagte nicht behauptet.

b).

Die materielle Berechtigung der Klägerin zu 2. an dem deutschen Teil des Klagepatentes für den Zeitraum vom 5. Februar 2006 bis zum 11. Februar 2007 lässt sich jedoch nicht feststellen. Auf die Indizwirkung ihrer Registereintragung ab dem 12. Februar 2007 kann sie sich nicht berufen, denn die Zeitspanne vom 5. Februar 2006 bis zum 11. Februar 2007 liegt zur Gänze außerhalb des Zeitraums ihrer Registereintragung, und ihr Beginn mehr als ein Jahr vor der späteren Eintragung verbietet es auch, die Zeitspanne zugunsten der Klägerin zu 2. noch als eine solche von einigen Wochen oder Monaten im Sinne der genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes einzustufen, die von der Indizwirkung der Registereintragung noch miterfasst wird. Greift die Indizwirkung aber nicht ein, so steht es nach wie vor zur Darlegungslast der Klägerin zu 2., alle Voraussetzungen ihres Rechtserwerbs im Einzelnen darzutun. Dass die Klägerin zu 1. als ursprüngliche Inhaberin des Klagepatentes diese Übertragung gegen sich gelten lässt, stützt lediglich die Annahme, dass sie jedenfalls für die Zeit ihrer Eintragung im Patentregister auch materiell Berechtigte war, trägt aber nicht die Feststellung, dass diese materielle Berechtigung bereits am 6. Februar 2006 zu ihren Gunsten bestand. Die Klägerin zu 2. hat zum Beleg ihres Rechtserwerbs von der Klägerin zu 1. als Anlage BK 2 zwar die bereits erwähnte Übertragungserklärung vom 6. Februar 2006 vorgelegt, die für die Klägerin zu 1. von H und für die Klägerin zu 2. von I unterzeichnet worden ist, der in der Vertragsurkunde als Direktor bezeichnet wird. Dass er die dazu erforderliche Vertretungsmacht besaß, lässt sich jedoch nicht feststellen. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin war er nicht unmittelbar Direktor der Klägerin zu 2., als der er in der Übertragungserklärung bezeichnet ist. Ausweislich der als Anlage BK 7 vorgelegten Auszüge aus dem Handelsregister hat und hatte damals die Klägerin zu 2. als einzigen Direktor eine juristische Person, nämlich die J in K. Diese hatte als einzigen Direktor ebenfalls eine juristische Person, nämlich die am gleichen Ort geschäftsansässige L, die ausweislich der vorgelegten Handelsregisterhistorie mehrere Bestuurder hatte, nämlich die von der Klägerin zu 2. genannte M in K, den Unterzeichner der Übertragungserklärung, I und weitere drei natürliche Personen. I war seinerzeit zwar auch Direktor der damaligen M und in dieser Eigenschaft für M auch alleinvertretungsberechtigt, als Direktor der L war er jedoch ausweislich der vorgelegten Handelsregisterhistorie vom 9. November 2009 lediglich gesamtvertretungsbefugt zusammen mit einem der anderen Bestuurder. Alleinvertretungsberechtigt für die Klägerin zu 2. wäre er nur in seiner Eigenschaft als Direktor der M gewesen, aber nicht als Direktor der L. Für welche der beiden Gesellschaften er die Urkunde gemäß Anlage BK 2 unterzeichnet hat, geht aus ihrem Text nicht hervor, und die Klägerin zu 2. trägt hierzu auch nichts Näheres vor, und ebenso wenig legt sie dar, dass den Erfordernissen der Gesamtvertretungsbefugnis nach den Statuten der L auch dadurch genügt werden konnte, dass I die Freia Holding sowohl in seiner Eigenschaft als Direktor dieser Gesellschaft als auch als Direktor der weiteren Directrice M vertrat. Unter Beweis gestellt hat sie ihr diesbezügliches Vorbringen ebenfalls nicht.

Ob das Klagepatent bzw. sein deutscher Anteil wirksam am 12. Februar 2007 auf die aktuell als Inhaberin eingetragene N übertragen worden ist, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, denn die Klägerin zu 2. beansprucht das Klagepatent im vorliegenden Verfahren nur bis zum Zeitpunkt der behaupteten Übertragung, und die N macht im Parallelverfahren I-2 U 100/07 lediglich Ansprüche für die Zeit ihrer Registereintragung geltend, für die sie sich auf deren Indizwirkung berufen kann.

Die angegriffene Vorrichtung macht von der im Klagepatent unter Schutz gestellten technischen Lehre wortsinngemäß Gebrauch.

Das Klagepatent betrifft ein analytisches System zum Analysieren, Überwachen, Diagnostizieren und/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten. Nach dem System, das, wie sich aus seiner Definition im Patentanspruch 1 durch die apparative Ausstattung, deren Funktion und Arbeitsweise ergibt, in Gestalt eines Sachanspruchs geschützt wird, wird die von den geformten Gegenständen ausgehende Strahlung nach der Glasformung mittels einer optischen Erfassungseinrichtung bestimmt und ausgewertet, um Produktfehler festzustellen. Wie die Klagepatentschrift einleitend ausführt (Anlage K 2, Abs. [0002]; Anlage K 3, S. 1, 2. Abs.), durchläuft die Herstellung drei Abschnitte: Im ersten Abschnitt wird das Glasmaterial geschmolzen, im zweiten wird das gewünschte Produkt (z.B. Glasflaschen) aus dem geschmolzenen Glasmaterial geformt und im dritten abgekühlt (SVG S. 1, Abs. A.2; Nichtigkeits-Gutachten Dr. O, Anl. B 6 S. 11). Bei Abschluss des Prozesses wird ein fertig geformter noch glühender Behälter auf ein Transportband gesetzt, durchläuft eine Heißendvergütung und einen Glüh- bzw. Kühlofen (annealing furnace, vgl. z.B. Anl. K 2 Abs. [0004], Z. 26 u. 28), wo er zur Vermeidung von Spannungen gezielt nahezu bis auf Raumtemperatur heruntergekühlt wird. Nach einer Kaltendvergütung werden die Behälter einer automatischen Qualitätskontrolle unterzogen. Da die Glasherstellung ein sehr komplexer Prozess mit zahlreichen Parametern ist, müssen etwa 5 bis 10 % der erzeugten Behälter als fehlerhaft aussortiert werden (vgl. zum Ganzen SVG, Seite 1 Abs. A.2).

Nach den Angaben der Klagepatentschrift erfolgt die Qualitätsprüfung der wie vorbeschrieben hergestellten Produkte bei dem aus der europäischen Patentschrift 0 177 XYZ (Anlage K 7) bekannten Verfahren am Ende der Abkühlstrecke (bei Verlassen des Kühlofens), indem das Glasprodukt mit einer Lichtquelle beleuchtet und mit einer Messeinheit überprüft wird, die Fotodioden aufweist (Anlage K 2 Abs. [0004] und [0005], Anlage K 3, S. 1 dritter und vierter Absatz) bzw. mit einer Videokamera untersucht wird (vgl. Anlage K 2, Abs. [0028]; Anlage K 3, S. 8 erster Absatz). Probleme bereite dabei die relativ hohe Menge des Ausschusses, die teilweise darauf beruhe, dass die Erzeugnisse erst untersucht würden, wenn sie die kritischen Verfahrensabschnitte bereits durchlaufen hätten (Anlage K 2, Abs. [0004], Anlage K 3 S. 1, 4. Abs.). Fielen erst zu diesem Zeitpunkt Mängel auf, seien die anderen inzwischen geformten Erzeugnisse wahrscheinlich mit vergleichbaren Problemen behaftet (Anlage K 2, Abs. [0005], [0028]; Anlage K 3, S. 1, letzter Absatz bis S. 2 oben; S. 8, erster Absatz). Ist der Herstellungsprozess nach dem Entdecken des Problems neu eingestellt und optimiert, muss dennoch eine große Zahl bis dahin hergestellter Produkte verworfen werden (Anlage K 2, Abs. [0005) a.E., Anlage K 3, S. 2 oben). Ein weiterer Nachteil der bekannten Analysesysteme besteht nach den Angaben der Klagepatentschrift darin, dass sie die Qualität eines Produkts und/oder Abweichungen in einem Produkt oft nicht genau messen können, weil eine Videokamera nicht sämtliche relevanten Abweichungen erkennt (Anlage K 2, Abs. [0004], [0028); Anlage K 3, S. 2 vierter Absatz; S. 8 erster Absatz).

Aufgabe der Erfindung ist deshalb, ein Analysesystem zu schaffen, das diese Unzulänglichkeiten vermeidet und insbesondere Defekte und Abweichungen im Glas frühzeitig und sicher erkennt (Anlage K 2 Abs. [0008], Z. 4/5 u. Abs. [0010]; Anlage K 3, S. 2, Abs. 5; S. 4, Abs. 1 a.E.; BGH, Anlage BK 16, S. 5; Tz. 9).

Zur Lösung dieses technischen Problems sieht Anspruch 1 des Klagepatentes ein zum Analysieren, Überwachen, Diagnostizieren und/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten bestimmtes (geeignetes) Analysesystem mit folgenden Merkmalen vor:

53
1 Das Analysesystem ist versehen mit einem Infrarotsensorsystem,

1.1 das die von warmen Produkten abgestrahlte Infrarotstrahlung erkennt,

1.2 der Art, dass die Abstrahlung in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang erfasst wird.

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2 Es weist einen mit dem Sensorsystem verbundenen Digitalprozessor auf,

2.1 der die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und

2.2 Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts ermittelt.

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3 Die Ermittlung geschieht

3.1 mittels Produktinformationen, die mit dem Infrarotsensorsystem erhalten werden,

3.2 wobei die Energieverteilung und/oder Energiedifferenzen mit mittels eines mathematischen Referenzmodells enthaltenen Kriterien verglichen werden, um Abweichungen in der Glasverteilung und Ursachen thermischer Belastungen der Produkte zu ermitteln.

Wie die Klagepatentschrift weiter angibt, beruht die Erfindung auf der Grundidee, die von einem noch nicht abgekühlten Glaserzeugnis abgegebene Strahlung in direkten Zusammenhang zu bringen mit der Energieverteilung im Material des Erzeugnisses und/oder den Energiedifferenzen zwischen unterschiedlichen Teilen des Erzeugnisses (Anlage K 2, Abs. [0009], Z. 45 – 50; Anlage K 3, Seite 3 unten; BGH, a.a.O., Tz. 10). Die etwa 1150°C heiße Glasschmelze strahlt ebenso wie die während des Glasformungsprozesses erzeugten Glasverpackungsprodukte Wärme ab, die im für das menschliche Auge nicht sichtbaren Infrarot-Bereich am intensivsten ist, als Infrarot-Strahlung gemessen und zur Qualitätskontrolle herangezogen werden kann. Glas ist in diesem Wellenbereich semitransparent. Erfindungsgemäß ist zu diesem Zweck ein infrarotempfindliches Sensorsystem (Merkmal 1) als Messsystem vorgesehen, das die Wärmestrahlung (IR-Strahlung) des Glasverpackungsproduktes durch die gesamte Materialdicke hindurch (und nicht nur oberflächlich) mit Hilfe eines speziellen Infrarotsensorsystems sichtbar macht (SVG S. 3 Abschnitt A.3; AP S. 3; vgl. auch BGH, a.a.O., Tz. 24, 26, 34, 35; Gutachten Dr. O, S. 12 unten). Dieses Sensorsystem soll nach der Lehre des Klagepatents Infrarot-Strahlung erkennen, die die noch warmen Produkte in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang (vgl. engl. Fassung des Klagepatent-Anspruches 1, Anlage K 2, Sp. 9, Z. 14/15: in the section directly after the glass-shaping process) abstrahlen (Anlage K 2, Abs. [0008], [0029], [0031]; Anlage K 3, S. 2 letzter Absatz, S. 8 zweiter Absatz, S. 9 zweiter und dritter Absatz; AP S. 4). Darin unterscheidet sich das erfindungsgemäße System vom vorbezeichneten Stand der Technik, der die Produkte erst am Ende der Abkühlstrecke beim Verlassen des Kühlofens analysierte. Erfasst (und sodann mit Referenzwerten verglichen) wird nicht die Energieverteilung, sondern die Intensität der diese repräsentierenden Infrarotstrahlung, und zwar ohne zwischengeschalteten Umrechnungsschritt in einen Temperaturwert o.ä. In der Beschreibung heißt es dementsprechend, durch Detektieren der emittierten Strahlung, d.h. durch Detektion der Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts erhalte man Informationen über die örtliche Glasdicke und thermische Belastungen (Anlage K 2, Abs. [0009], Z. 25 – 31; Anlage K 3, S. 3, Abs. 2; BGH, a.a.O., Tz. 11, 27 und 35; SVG S. 1 und 2).

Der Digitalprozessor (Merkmalsgruppe 2), mit dem das infrarotempfindliche Sensorsystem verbunden ist, stellt eine Recheneinheit eines Computers dar, der über eine Software andere Bestandteile, z. B. eine Messwerterfassung, steuert (Gutachten Dr. O, S. 12 unten). Die erkannte bzw. gemessene Infrarotstrahlung der warmen Produkte gelangt in Gestalt der im infrarotempfindlichen Sensorsystem erzeugten Signale in den mit dem Sensorsystem verbundenen Digitalprozessor, wird dort weiterverarbeitet und für die Bewertung der Produktqualität bzw. Produktabweichungen der erzeugten Glasverpackungsprodukte bereitgestellt (Gutachten Dr. O, S. 13, vorl. Absatz). Zu diesem Zweck analysiert der Digitalprozessor die Signale und erzeugt Parameter, die die Ergebnisse dieser Analyse wiedergeben (Anlage K 2, Abs. [0030], Anlage K 3, S. 8 unten; Gutachten Dr. O, S. 13, zweiter Absatz).

Der Fachmann – im Anschluss an die Ausführungen des Bundespatentgerichts (Anlage K 5, S. 9, Abschnitt b)) und des gerichtlichen Sachverständigen (SVG S. 1 Abs. A.1, vgl. a. Gutachten Dr. O, S. 11) ein Physiker mit Universitätsabschluss, langjähriger Erfahrung in der Entwicklung von Infrarot-Messgeräten und vertieften Kenntnissen auf dem Gebiet der Strahlungsphysik – entnimmt der Merkmalsgruppe 2, dass der Digitalprozessor zur Bestimmung der Energieverteilung in dem Material der Glasverpackungsprodukte herangezogen wird und auch Energiedifferenzen zwischen den verschiedenen Stellen innerhalb eines Glasverpackungsproduktes erfassen und unterscheiden soll. Die mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem ermittelten Messdaten liefern nach dem Verarbeiten mit dem Digitalprozessor die Energieverteilung im Material sowie die Energiedifferenzen an den verschiedenen Stellen des geformten Glasverpackungsprodukts. Da gemäß Merkmal 3.1 die Energieverteilung mittels Produktinformationen ermittelt wird, die das Infrarotsensorsystem liefert, sind auch die Referenzwerte – entgegen dem Eindruck, den der in Merkmal 3.2 referierte Wortlaut des Patentanspruchs 1 erwecken könnte – Strahlungswerte (BGH, a.a.O., Tz. 11).

Die Vorgabe des Merkmals 2.1, die Energieverteilung in dem Material des geformten Produktes zu ermitteln, versteht der Fachmann nicht in dem Sinne, dass die exakte Energieverteilung in der Materialtiefe festgestellt werden soll, sondern die relative Energieverteilung bezogen auf die unterschiedlichen Teile bzw. Zonen des Formkörpers. Das zeigt schon der Zusammenhang des Merkmals 2.1 mit Merkmal 2.2, nach dessen Anweisung anhand der Energieverteilung Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produktes ermittelt werden sollen. Der gerichtliche Sachverständige hat wiederholt darauf hingewiesen, dass eine exakte Ermittlung der Energieverteilung (in die Tiefe) nicht möglich ist, weil der vom Infrarotsensor empfangene Strahlungswert von zahlreichen Parametern beeinflusst wird, zu denen etwa die Glasdicke, das Volumen des erfassten Oberflächenteils, der Temperaturgradient, die optischen Eigenschaften des Glases wie Farbe oder Fremdkörpereinschlüsse, aber auch unterschiedliche Kühlbedingungen gehören können; sie werden auch in dem Produktionsstadium zwischen Formvorgang und Eintritt in den Kühlofen wirksam (SVG S. 2 und 3; AP S. 2 bis 6 und passim). Diesen Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen haben weder die fachkundigen Parteien noch die auf beiden Seiten tätigen Privatgutachter noch der Nichtigkeitsgutachter widersprochen. Diese technischen Gegebenheiten waren dem Fachmann auch am Prioritätstag des Klagepatentes bekannt (vgl. AP S. 26, 27; Gutachten Dr. O, S. 12 unten).

Auch wenn die Formulierung „Energieverteilung in dem Material des geformten Produktes“ in Merkmal 2.1 und Aussagen in der Patentbeschreibung, das mathematische Referenzmodell sei mittels bestimmter physikalischer Eigenschaften entwickelt worden wie freigesetzte Strahlung in Kombination mit spezifischen Größen und der Glaszusammensetzung des Produktes (Anlage K 2, Abs. [0009] und [0038]; Anlage K 3, S. 3 unten und S. 11 Abs. 2), möglicherweise zunächst den Eindruck erwecken, es gehe der Erfindung doch um die genaue Ermittlung der Energieverteilung über die gesamte Materialtiefe, ist dem Fachmann vor dem Hintergrund der obigen vom gerichtlichen Sachverständigen geschilderten technischen Situation klar, dass das Klagepatent in diesem Punkt keine absolute Genauigkeit anstrebt. „In“ dem Material bedeutet, dass anders als bisher nicht nur die Oberflächenstrahlung gemessen, sondern auch die aus dem Materialinneren emittierte Strahlung einbezogen wird (AP S. 19). Dies steht auch in Einklang mit der Beurteilung durch das französische Gericht (vgl. Anlage BK 20, S. 7, 8). Die zitierte Passage aus der Patentbeschreibung über die Entwicklung des mathematischen Referenzmodells zeigt vielmehr, dass auch der Patentanmelder um die vom Sachverständigen dargestellte Problematik eines Multiparameterprozesses wusste und der unter Schutz gestellten technischen Lehre als Basiswissen zugrunde gelegt hat. Dementsprechend enthält das Klagepatent auch keine konkreten Maßnahmen, die verschiedenen Parameter in ihrer Größe festzulegen oder zu eliminieren, sondern macht sich lediglich die auch vom gerichtlichen Sachverständigen (AP S. 6, 7, 10 und 20) bestätigte Relativbeziehung zunutze, dass eine intensivere Strahlung mehr Energie bedeutet und ein dickerer Körper in aller Regel stärker strahlt als ein dünnerer, wenn beide unmittelbar nach dem Formen am selben Ort gemessen werden; dies wird dem Fachmann auch durch die Patentbeschreibung wiederholt bestätigt (Anlage K 2, Abs. [0008], [0009], [0016], [0018], [0033] und [0034]; Anlage K 3, S. 2 und 3, S. 5, Abs. 3 und 5, S. 9 Abs. 4 bis S. 10 Abs. 1). Die genannten weiteren Parameter verhindern lediglich, die Energieverteilung in absoluten Werten zu ermitteln (SVG S. 2 und 3; AP S. 10, 17 und 20). Die so ermittelten Strahlungswerte der einzelnen Teile bzw. Bereiche des Glaskörpers werden miteinander und mit Referenzwerten verglichen; die sich dabei ergebenden Energiedifferenzen dienen als Kriterium für die Entscheidung, ob der Formkörper akzeptiert oder aussortiert wird (vgl. AP S. 36 f.).

Vergeblich macht die Beklagte gestützt auf das von ihr vorgelegte Gutachten von Professor Dr. E vom 21. Februar 2008 (Anlage B 2) geltend, der Fachmann entnehme der Klagepatentschrift, die Ermittlung der Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts auf der Grundlage der mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem erhaltenen Informationen erfordere „zusätzliche Informationen“. Dieser Einwand greift schon deshalb nicht durch, weil solche zusätzlichen Informationen zwar zu einer exakten Berechnung der Energieverteilung erforderlich sein mögen, das Klagepatent aber wie vorstehend dargelegt keine korrekte Ermittlung der Energieverteilung in absoluten Zahlen verlangt.

Der Klagepatentschrift vermag der Senat derartige Vorgaben auch nicht zu entnehmen. Weder werden dort die von der Beklagten angeführten Formeln erwähnt noch ist der Beschreibung zu entnehmen, dass zwingend „zusätzliche Informationen“ benötigt werden und welche dies sein sollen. Des Weiteren ergibt sich weder aus dem Patentanspruch selbst noch aus der Beschreibung, dass zunächst die absoluten Energieinhalte zu bestimmen bzw. ermitteln sind. Soweit die Beklagte Aussagen in der Beschreibung in Bezug nimmt, in welchen ein zusätzlicher optischer Sensor angesprochen wird, ist dieser Sensor erst Gegenstand des Unteranspruchs 8. Insbesondere ist der Patentbeschreibung (Anlage K 2, Abs. [0042]; Anlage K 3 S. 12, letzter Absatz) nicht zu entnehmen, dass „zusätzliche Angaben“ zu den untersuchten Produkten und Annahmen über das zur Beschreibung dieser Produkte zu Grunde liegende Referenzmodell notwendig sein sollen, welche dem Digitalprozessor zur Verfügung gestellt werden müssten. Der gerichtliche Sachverständige hält solche zusätzlichen Berechnungen ebenfalls zu Recht nicht für erforderlich (AP S. 9, 10 und 20); auch das französische Gericht in Lyon hat diese Vorgabe verstanden wie der Senat (vgl. Anlage B 20, S. 8).

Dem Nichtigkeits-Gutachten Dr. O lässt sich ebenfalls nichts in dieser Hinsicht entnehmen. Soweit die in Bezug genommene Textstelle auf Seite 13 unten bis Seite 14 oben von einer Verarbeitung der vom Sensorsystem gelieferten Messdaten mit Hilfe des Digitalprozessors spricht, besagt das nicht, dass eine bestimmte Verarbeitung mit dem Digitalprozessor zu erfolgen hat bzw. wie die Verarbeitung aussehen soll; es muss nur eine Verarbeitung erfolgen. Die ferner in Bezug genommenen Ausführungen im Gutachten Dr. O (Seite 25, dritter Absatz) besagen nur, dass der patentgemäße Digitalprozessor in vielfältiger Form eingesetzt und für deutlich komplexere Mess- und Auswertaufgaben herangezogen werden „kann“. Auch der gerichtliche Sachverständige hält solche zusätzlichen Berechnungen zu Recht nicht für erforderlich (AP S. 9, 10 und 20); auch das französische Gericht in Lyon hat diese Vorgabe verstanden wie der Senat (vgl. Anlage B 20, S. 8).

Vergeblich wendet die Beklagte ferner gestützt auf die US-Patentschrift 3 535 XXY (Anlage B 29) ein, Abweichungen in der Glasverteilung ließen sich nur ermitteln, wenn dem Infrarot-Sensorsystem ein Ofen zugeordnet werde, der die Messobjekte auf konstanter Temperatur halte. Anspruch 1 des Klagepatentes erwähnt einen solchen Ofen ebenso wenig wie die Patentbeschreibung. Die genannte Schrift kann auch zur Auslegung der klagepatentgeschützten technischen Lehre nicht herangezogen werden; weder ist sie in der Patentbeschreibung als Stand der Technik erläutert noch bestehen Anhaltspunkte dafür, dass es am Prioritätstag zum allgemeinen Fachwissen des angesprochenen Durchschnittsfachmanns gehörte, einen derartigen Ofen zu verwenden. In Einklang hiermit hat der gerichtliche Sachverständige in seinen mündlichen Erläuterungen bestätigt, einen solchen Ofen benötige man im Rahmen der erfindungsgemäßen Lehre nicht (AP S. 11).

Soweit das Merkmal 3.2 verlangt, Abweichungen in der Glasverteilung und (Hervorhebung hinzugefügt) Ursachen thermischer Belastungen der Produkte zu ermitteln, bedeutet das nicht, dass jede Ursache konkret festgestellt werden muss. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Anspruches 1, der nicht die Ermittlung „der“ Ursachen verlangt, sondern lediglich allgemein und unbestimmt von Ursachen spricht. Die Klagepatentbeschreibung erörtert lediglich den Fall, dass Abweichungen in der Sollstärke zur Energiedifferenzen und unerwünschten Glasverteilungen führen, die ihrerseits thermische Belastungen verursachen (Anlage K 2, Abs. [0008], [0009], [0011] f., [0016], [0018], [0033] f., [0038] und [0042]; Anlage K 3 Seite 2 Abs. 4, Seite 3, Seite 4 Abs. 2 und 3, Seite 5 Abs. 3 und 5, Seite 9 Abs. 4 bis Seite 10 Abs. 1, Seite 11 Abs. 2 und Seite 12 Abs. 4). Ein System, dass solche Abweichungen der Glassollstärke detektieren kann, genügt bereits den Anforderungen des Merkmals 3.2; mehr wird auch nach Ansicht des gerichtlichen Sachverständigen nicht verlangt; insbesondere wird weder gefordert noch ist es mit dem erfindungsgemäßen System möglich, über Abweichungen in der Glasverteilung hinaus die einzelnen Ursachen von Energiedifferenzen zu identifizieren (SVG, S. 3, vorletzter Abs. und S. 4; AP S. 12 ff., 35, 39, 40 f.).

Das in Merkmal 3.2 geforderte mathematische Referenzmodell wird aus der Infrarotstrahlung, den Glasgrößen und der Zusammensetzung des Erzeugnisses abgeleitet (Anlage K 2, Abs. [0009], Z. 41 – 45; Anlage K 3, S. 3 unten; BGH, Nichtigkeitsurteil, Tz. 12, und BPatG, Anlage B 1, S. 7). Da erfindungsgemäß nicht die exakte Energieverteilung ermittelt wird, sondern die Intensität der die Energieverteilung repräsentierenden Infrarotstrahlung, sind auch die Referenzwerte Strahlungswerte (BGH, a.a.O. Tz. 11). Örtliche Abweichungen von der vorgesehenen Glassollstärke führen zu Differenzen im warmen Glas (d.h. zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts), die das Analysesystem anhand der aufgenommenen Abstrahlung erkennt und erfasst (Anlage K 2, Abs. [0011] a.E.; Anlage K 3, S. 4, Abs. 2 a.E.). In Bezug auf Unteranspruch 3 und das Ausführungsbeispiel schildert die Beschreibung den Vergleich der für jedes Pixel des (dem Sensorsystem zugeordneten) Detektorelements erzeugten Signale mit einem Referenzwert (Anlage K 2, Abs. [0033]f.; Anlage K 3, S. 9, Abs. 4 bis S. 10, Abs. 1). „Mathematisches Referenzmodell“ bedeutet dabei nicht mehr, als dass die die Sollenergieverteilung widerspiegelnden – zweckmäßigerweise empirisch gewonnenen – Strahlungssollwerte einen Referenzrahmen bilden, mit dem der Digitalprozessor die vom Sensorsystem empfangene Iststrahlung vergleicht. Die Beschreibung verdeutlicht dies, indem sie angibt, das Analysesystem könne als lernendes System ausgebildet sein (Anlage K 2, Abs. [0042], Z. 24 – 30; Anlage K 3, S. 13, Abs. 1; zum Ganzen BGH, a.a.O., Tz. 11 und 12).

Wie das Landgericht zutreffend ausführt, entnimmt der Fachmann dieser Beschreibungsstelle, dass das mathematische Referenzmodell statistisch unterlegte Sollwerte zur Verfügung stellen soll, die einen Vergleich mit der von dem Digitalprozessor ermittelten Energieverteilung im Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des Produkts ermöglichen, um anhand dessen Glasverpackungsprodukte mit unzulässiger thermischer Belastung selektieren zu können (SVG S. 2/3 und S. 3/4; AP S. 9, 14 ff., 21, 22, 24 und 34).

Weder der Anspruch selbst noch die Beschreibung beschränken den Begriff „mathematisches Referenzmodell“ auf die aus der Fachveröffentlichung Curran/Farag „Modeling radiation pyrometry of glass during the container-forming process“ (Anlage B 6) ersichtlichen Mittel. Auch ist weder dem Patentanspruch noch der Beschreibung zu entnehmen, dass die Kriterien mittels der von der Beklagten in zweiter Instanz angegebenen Formeln ermittelt werden müssen. Es muss nicht mathematisch erstellt worden sein, worauf der gerichtliche Sachverständige auf Befragen des Senats zutreffend hingewiesen hat (vgl. AP S. 16). Dass der Sachverständige nach der Erinnerung des patentanwaltlichen Vertreters der Beklagten im Verlauf der weiteren Befragung bejaht hat, die Kriterien seien das Ergebnis einer theoretischen oder mathematischen Berechnung (im Protokoll ist insoweit vermerkt, die Antwort des Sachverständigen sei akustisch unverständlich gewesen) ist, ändert an dieser Beurteilung nichts, selbst wenn man zugunsten der Beklagten davon ausgeht, dass der Sachverständige die Frage ihres Patentanwaltes entsprechend beantwortet hat. Unmittelbar im Anschluss hat der Sachverständige letztlich in Übereinstimmung mit den zitierten Ausführungen im Nichtigkeitsurteil des Bundesgerichtshofes ausgeführt (AP S. 24), das mathematische Referenzmodell sei ein statistisches und in dieser Eigenschaft auch ein mathematisches Referenzmodell. Er hat angeschlossen, der Wortlaut des Merkmals 3.2 könne zwar auf den ersten Blick zu der falschen Annahme führen, man könne exakt berechnen, dann aber auf die bisherige Diskussion im Anhörungstermin verwiesen, in der er immer wieder betont hat, diese Berechnung sei nicht möglich. Das zeigt, dass er seine Haltung auch durch die nicht mitprotokollierte Antwort nicht geändert hat. Das Referenzmodell muss auch kein für alle möglichen Formkörper gültiges Universalmodell sein, sondern kann sich in aller Regel auf die gerade produzierten Glaskörper beziehen, was sich auch aus dem Unteranspruch 2 des Klagepatentes ergibt (in diesem Sinne auch Tribunal de Grande Instance de Lyon, Anl. BK 20, S. 9, 10).

Richtig ist auch, dass keine vollautomatische Einstellung der Kriterien durch das Analysesystem verlangt wird. Denn der Wortlaut des Merkmals 4a ist sowohl in der Verfahrenssprache Englisch („...criteria, obtained by means of a mathematical reference model, ...“) als auch in der oben wiedergegebenen deutschen Übersetzung passivisch formuliert und lässt insofern durchaus auch die manuelle Eingabe von Werten zu.

Von dieser technischen Lehre macht das angegriffene Analysesystem wortsinngemäß Gebrauch.

Zwischen den Parteien ist auch in der Berufungsinstanz unstreitig, dass das von der Beklagten unter der Bezeichnung „B“ vertriebene Analysesystem die Merkmale 1 bis 1.2, 2 (ohne 2.1 und 2.2) und 3.1 der vorstehenden Merkmalsgliederung wortsinngemäß verwirklicht, weshalb weitere Ausführungen hierzu entbehrlich sind.

Auch die Merkmale 2. 1 und 2.2 werden im angegriffenen System nach ihrem Wortsinn verwirklicht, welcher vorgibt, dass der Digitalprozessor mittels Informationen über die Produkte, die gemäß Merkmal 3.1 mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem erhalten werden, zum einen die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und zum anderen Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts ermittelt.

Die angegriffene Ausführungsform umfasst unstreitig ein infrarotempfindliches Sensorsystem („Sensor“) in Gestalt einer hoch auflösenden Infrarotkamera, um die Infrarotstrahlung warmer Produkte in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformungsvorgang zu erfassen. Die angegriffene Ausführungsform weist ferner unstreitig einen Digitalprozessor („Calculate“) in Gestalt einer Kontrolleinheit auf, wobei das Sensorsystem und die Kontrolleinheit mittels eines Lichtleiters (Glasfaserkabel) zur digitalen Kommunikation miteinander verbunden sind.

Dass der Digitalprozessor die vom Sensorsystem durch das Glasfaserkabel übermittelten Infrarot-Daten analysiert, ergibt sich auch aus der Produktbeschreibung auf der Homepage der Beklagten gemäß Anlage K 10, wo es ins Deutsche übersetzt heißt:

Automatisch mit der IS Maschine synchronisiert, analysiert B die Infrarotstrahlung der Artikel auf ...

Entsprechend wird die Funktion des Digitalprozessors der angegriffenen Ausführungsform ist ferner in dem von der Klägerin als Anlage K 13 vorgelegten internationalen Fachaufsatz „Complementary Solutions“ von Bruno Guestin und Gregory Lecat in der mittleren Spalte in dem Absatz rechts neben der fotografischen Abbildung des "B" Systems beschrieben. Dort heißt es in deutscher Übersetzung:

Der Digitalprozessor der angegriffenen Ausführungsform setzt die gemessene Infrarotstrahlung in ein optisch wahrnehmbares Abbild der untersuchten Flaschen auf einem Bildschirm um, worin eine Verarbeitung der ermittelten Messdaten liegt.

Die erwähnte Abbildung aus Anlage K 13 findet sich auch auf Seite 12 des Schriftsatzes der Klägerin vom 22. März 2011 (Bl. 359 d.A.).

Die gemessene Infrarotstrahlung stellt ein Abbild der Energieverteilung in dem Material der geformten Glasflasche dar. Energieverteilung ist hier ebenso zu verstehen, wie es der gerichtliche Sachverständige wiederholt ausgeführt hat. Gemessen wird auch die Strahlung aus der Tiefe. Nach den unwidersprochenen Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen arbeitet der Infrarotsensor des angegriffenen Systems in einem Wellenlängenbereich von 900 bis 1.700 nm, in dem Glas semitransparent ist, so dass die aufgenommene Strahlung auch Volumeninformationen enthält (SVG S. 4 Abschnitt B.). Dass die Energieverteilung nicht in absoluten Werten gemessen wird, steht der wortsinngemäßen Verwirklichung des Merkmals 2.1 aus den in Abschnitt A. dargelegten Gründen nicht entgegen. Es genügt, dass die relative Energieverteilung in den einzelnen Bereichen des Glaskörpers gemessen wird. Das ist bei dem angegriffenen System unstreitig der Fall; auch der gerichtliche Sachverständige hat dies festgestellt (SVG S. 4 unten). Es macht auch keinen Unterschied, ob – wie bei der Ausführungsform 3.0 – die einzelnen Bereiche, in die der Glaskörper für die Messung und deren Auswertung unterteilt wird, sämtlich und ausschließlich vertikal übereinanderliegen oder ob diese übereinanderliegenden Bereiche zusätzlich horizontal jeweils in eine linke und eine rechte Bereichshälfte unterteilt sind, wie das bei der ursprünglichen Ausführungsform 2.0 der Fall war. Zwar ist die Messung der Ausführungsform 3.0 insofern weniger genau, als „horizontale“ Energiedifferenzen innerhalb der einzelnen Vertikalzonen nicht mehr feststellbar sind, es bleibt aber die für eine Verwirklichung des Merkmals 2.1 ausreichende Möglichkeit, Unterschiede zwischen den einzelnen Vertikalbereichen zu ermitteln.

Die angegriffene Ausführungsform erzeugt nicht nur ein optisch wahrnehmbares Abbild der untersuchten Produkte. Wie sich aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten ergibt, wird das mit dem Sensorsystem erzeugte Videosignal mittels des Digitalprozessors digitalisiert und ein numerisches Bild der mit dem Sensorsystem erfassten Produkte erzeugt. Dabei wird jedes Bildelement des Sensorsystems (Pixel) einem Fleck im Element des geprüften Produkts zugeordnet. In dem Prozessor wird anschließend für einzelne eine Anzahl von Flächenelementen enthaltende Flächengebiete des zu prüfenden Produkts ein mittlerer Signalwert berechnet.

100

Damit ermittelt das Analysesystem der Beklagten wohl die Energiedifferenz zwischen verschiedenen Teilen der hergestellten Glasverpackungsprodukte (Merkmal 2.2). Hierzu heißt es in der Funktionserklärung auf Seite 18 der Präsentation gemäß Anlage K 9 in Bezug auf die ursprüngliche Ausführungsform 2.0 in der deutschen Übersetzung:

101

Prinzip:

102

- Messung der Strahlung je Zone bis zu 8 Zonen

103

- Messung der Asymmetrien zwischen den linken und rechten Zonen senkrecht zum Fließband

104

- Analyse pro Kavität.

105

Es wird danach ein Vergleich der gemessenen Strahlung zwischen den Zonen auf der linken und rechten Seite vorgenommen. Es wird die Energiedifferenz zwischen z. B. einem rechten und einem linken Bereich des Produkts ermittelt, wie sich auch aus der unteren Abbildung auf Seite 14 der Berufungsbegründung (Bl. 204 GA) ergibt.

106

107

Die angegriffene Vorrichtung erfüllt auch das Merkmal 3.2 nach seinem technisch verstandenen Wortsinn. Die Energieverteilung und/oder die Energiedifferenzen werden mit Kriterien verglichen. Die Beklagte trägt selbst vor, dass die vom Digitalprozessor errechneten Mittelwerte in einem nächsten Schritt für die einzelnen vorgegebenen Flächen mit entsprechenden „Referenzwerten“ verglichen werden, wie dies in der oberen Zeichnung auf Seite 14 der Berufungsbegründung (Bl. 204 GA) dargestellt ist. Die zum Vergleich herangezogenen Kriterien wurden wie von Merkmal 3.2 verlangt, mittels eines mathematischen Referenzmodells erlangt.

108

Die Bedienungsanleitung beschreibt in Kapitel 1.6.2.1.2.1 (Anlage KB 6, S. 25/160), das angegriffene System ermittele zur Bestimmung der Glasverteilung die Summe des Pixel (Bildschirmpunkte) in jedem einzelnen Bereich und vergleiche sie mit einer konfigurierbaren – als Referenz – bezeichneten Summe, wobei die Möglichkeit bestehe, die Referenzwerte der einzelnen Bereiche zu konfigurieren bzw. zu verändern oder einzustellen. Für unterschiedliche Toleranz- und Referenzwerte zeigt dies die Abbildung 64 auf Seite 97/160 in Kapitel 1.7.6. Abbildung 59 (S.90/160) zeigt ferner eine Liste für verschiedene virtuelle Muster, die je nach dem aktuell herzustellenden Produkt entsprechend auswählbar sind, wobei die Musterliste aus Datenbanken stammt, die im Feld 4 ausgewählt werden können, wobei jede Datenbank unterschiedliche Referenzmodelle zu einem Muster bereit hält und in Feld 1 das jeweils ausgewählte Muster bildlich dargestellt wird. Es ist auch möglich, von dem Muster abweichende Kriterien festzulegen, beispielsweise abweichende Referenz- und Toleranzwerte (vgl. Kapitel 1.7.6 S. 97/160, 98/160). Ausweislich Abbildung 64 auf Seite 97/160 lassen sich in den Feldern 1 bis 3 Referenzwerte und untere und obere Schwellwerte für einen Alarm und die Aussortierung eines Produktes für verschiedene Bereiche dieses Produktes einstellen.

109

Vergeblich macht die Beklagte geltend, beim Betrieb dieses Systems werde nicht auf diese Werte zurückgegriffen; der Maschinenführer ermittele die Referenzwerte vielmehr empirisch durch Beobachtung der Qualität des jeweils laufenden Produktionsprozesses und entsprechender Anpassung oder Nachjustierung der Grenzwerte bezogen auf den aktuell laufenden Produktionsprozess, um auf diese Weise dessen Stabilität zu überwachen. Die maßgeblichen Referenzwerte stelle der Maschinenführer vielmehr durch Beobachtung und Prüfung des aktuellen Produktionsprozesses ein. Zusätzlich gebe er für die einzelnen Produkte die zulässigen Abweichungen von den Referenzwerten vor. Danach werde eine erste untere Toleranzgrenze eingestellt, bei deren Unterschreiten das betreffende Produkt sofort als mangelhaft eingestuft werde. Ferner werde eine zweite untere Toleranzgrenze eingestellt, bei deren Unterschreiten ein Alarmsignal ausgelöst werde. Entsprechend würden obere Grenzwerte eingestellt. Diese Toleranzgrenzen gebe der Maschinenführer für den jeweils aktuellen Produktionsprozess vor, um nach Justierung der Produktionsanlage die Stabilität des Produktionsprozesses zu überwachen. Zum einen hat die Beklagte die vorstehend wiedergegebene Betriebsweise, die die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 22. März 2011 (Seiten 8 – 11, Bl. 355 – 358 d.A.) im Einzelnen dargelegt hat, nicht substantiiert in Abrede gestellt, denn sie hat nicht konkret aufgezeigt, welche konkrete Aussage aus der Bedienungsanleitung der angegriffenen Ausführungsform nicht zutrifft und der tatsächlichen Funktionsweise der angegriffenen Vorrichtung nicht entspricht. zum anderen ist bereits die Festlegung von Grenzwerten durch den Maschinenführer vor dem Hintergrund der Ausführungen im vorstehenden Abschnitt A. ein mathematisches Referenzmodell, dass sich auch erfindungsgemäß regelmäßig nur auf die gerade laufende Produktion bezieht. Im Übrigen schließt diese Arbeitsweise auch nicht aus, dass der Maschinenführer (auch) auf die in der Datenbank gespeicherten Messwerte zurückgreift, diese als Sollwerte eingibt und diese Werte dann mit den gemessenen Istwerten abgeglichen werden.

110

Auch der gerichtliche Sachverständige ist bei einer Besichtigung der angegriffenen Anlage in Lyon zu dem Ergebnis gekommen, dort finde ein Abgleich der Messwerte mit Referenzwerten und der Verwendung statistischer Funktionen statt und hat diese Arbeitsweise als Verwendung eines mathematischen Referenzmodells bezeichnet (SVG, S. 4 Abschnitt B. Mitte).

111

112

Merkmal 3.2 ist ferner verwirklicht, soweit es vorgibt, dass der Vergleich der Ermittlung von Abweichungen in der Glasvertellung und Ursachen dient, die zu thermischen Belastungen im Produkt führen. Es wurde bereits ausgeführt, dass hiermit nicht verlangt wird, dass das System Erkenntnisse zur Glaszusammensetzungen oder Ursachen für Strahlungsänderungen erkennt und benennt. Merkmal 3.2 ist insoweit eine reine Zweckangabe. Unabhängig davon dient der von der angegriffenen Ausführungsform angestellte Vergleich aber auch zur Ermittlung von Abweichungen in der Glasverteilung und deren Ursachen. So wird in der als Anlage K 9 überreichten Präsentation (S. 9, Ziffer 2) darauf hingewiesen, dass kritische Defekte schnell erkannt werden, um auf den Prozess einzuwirken und die Defekte zu verhindern. Ferner werden in dem als Anlage K 13 vorgelegten Fachaufsatz (mittlere Spalte, vierter Absatz, a.E.) ausdrücklich auch Abweichungen in der Glasverteilung angesprochen. Dort heißt es in der deutschen Übersetzung:

113

Das System analysiert die Infrarot-Strahlung, die von Glasbehältern ausgestrahlt wird, die die Glasformungsmaschine verlassen, und verwendet diese Information um bestimmte Eigenschaften festzustellen.

114

Dabei handelt es sich um

115

- Kritische und schwerwiegende Defekte, ... .

116

- Probleme der Glasverteilung einschließlich Asymmetrie, schwerer Flaschenböden und dünner Flaschenhälse.

117

- Alle diese Eigenschaften werden in einer mit der sie IS-Maschine synchronisieren Weise analysiert, um die Information abschnittsweise und pro Kavität zur Verfügung zu stellen.

118

119

Da die Beklagte entgegen § 9 PatG eine patentierte Erfindung benutzt hat, ist sie der Klägerin zu 1. gemäß Art. 2 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 3 EPÜ in Verbindung mit § 139 Abs. 2 PatG für den im Urteilsausspruch bezeichneten Zeitraum zum Schadensersatz verpflichtet. Diese Verpflichtung umfasst nur die Ausführungsform der Version 2.0 und nicht die spätere Version 3.0, deren Benutzung unstreitig erst nach dem Ende des hier in Rede stehenden Zeitraums aufgenommen wurde.

120

Die Beklagte hat das Klagepatent schuldhaft verletzt, nämlich zumindest fahrlässig im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB. Hätte sie wie dort von ihr verlangt die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, hätte sie sich vor Aufnahme der Verletzungshandlungen über entgegenstehende Schutzrechte Dritte vergewissert. Im Rahmen der dann anzustellenden Nachforschungen wäre sie auf das Klagepatent gestoßen und hätte bei zutreffender rechtlicher Beratung auch ohne Schwierigkeiten erkennen können, dass die angegriffene Vorrichtung der unter Schutz gestellten technische Lehre wortsinngemäß entspricht.

121

Die Klägerin zu 1. hat ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO daran, die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz zunächst dem Grunde nach feststellen zu lassen anstatt auf Leistung zu klagen. Dass die Verletzungshandlungen ihr einen Schaden zugefügt haben, ist hinreichend wahrscheinlich; beziffern kann die Klägerin zu 1. ihren Schaden jedoch erst, wenn ihr aufgrund der Rechnungslegung der Beklagten der Umfang der Verletzungshandlungen bekannt ist.

122

Steht die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz dem Grunde nach fest, so entspricht es Treu und Glauben (§ 242 BGB), dass sie der Klägerin zu 1. über das Ausmaß ihrer schutzrechtsverletzenden Handlungen Rechnung legt. Die Klägerin zu 1. kennt den Umfang der Verletzungshandlungen ohne eigenes Verschulden nicht und ist hierzu auf die Mitwirkung der Beklagten angewiesen, die die ihr abverlangten Auskünfte ohne Schwierigkeiten erteilen kann und hierdurch auch nicht unzumutbar belastet wird. Der Anspruch auf Angabe der Lieferdaten und der Abnehmer ergibt sich überdies aus § 140 b PatG.

123

Die geltend gemachten Ansprüche sind nicht verjährt. Die Verjährungseinrede der Beklagten greift schon deshalb nicht durch, weil die Beklagte sie in ihrer Klageerwiderung vom 29. Mai 2008 (Seite 17, Bl. 61 d.A.) erhoben hat, ohne die Umstände näher darzulegen, aus denen sich ergeben soll, dass die Voraussetzungen des § 141 PatG und der anderen einschlägigen Verjährungsbestimmungen erfüllt sind.

124

III.

125

Entsprechend den beiderseitigen Unterliegensanteilen hat der Senat die Kosten des Rechtsstreits auf beide Parteien verteilt; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

126

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung wirft die Rechtssache keine entscheidungserheblichen Fragen auf, die von grundsätzlicher Bedeutung sind oder die zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bedürften.

127

X Y Z