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G r ü n d e :

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I.

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Der Kläger leitete wegen einer gesellschaftsrechtlichen Streitigkeit über die Höhe des ihm nach Ausscheiden aus der V Handels- und Beteiligungs-KG (nachfolgend: VHB) zustehenden Abfindungsguthabens im Jahr 2002 ein Schiedsgerichtsverfahren gegen Frau U V ein. Das Schiedsgericht ordnete durch Beweisbeschluss vom 23.09.2003 eine Beweiserhebung durch die Beklagte als Sachverständige an. Der Obmann des Schiedsgerichts beauftragte die Beklagte „namens der Parteien“ mit Schreiben vom 01.10.2003. Die Beklagte erstattete ein Gutachten, das zur Abweisung der Schiedsklage des Klägers führte. Für die Erstattung des Gutachtens erhielt die Beklagte 50.000,00 EUR, die von dem Kläger gezahlt wurden, der die Kosten für die Erstattung des Gutachtens bevorschusst hatte und dem die Kosten des Schiedsgerichtsverfahrens auferlegt worden sind.

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Der Kläger hat in erster Instanz geltend gemacht, dass das von der Beklagten erstellte Gutachten unbrauchbar sei, da sie keine Vollständigkeitserklärung eingeholt habe, die Jahresabschlüsse für 1997 nicht angefordert und in die Bewertung zum Stichtag 22.11.1996 mit einbezogen habe. Der Vergütungsanspruch der Beklagten sei daher auf Null gemindert.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 50.000 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.01.2008 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das von ihr erstellte Gutachten sei nicht fehlerhaft, die Prozessbevollmächtigten des Klägers hätten überdies auf die Einholung einer Vollständigkeitserklärung verzichtet. Das Gutachten habe ohne Berücksichtigung einer Unternehmensplanung der VHB erstattet werden sollen. Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben.

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Durch die angefochtene Entscheidung, auf die Bezug genommen wird, hat das Landgericht - Einzelrichterin - die Klage abgewiesen. Zwar komme im schiedsgerichtlichen Verfahren eine vertragliche Beziehung zwischen dem Gutachter und den Parteien zu Stande. Gleichwohl hafte der Gutachter im Schiedsgerichtsverfahren nur in dem Umfange, in dem ein Gutachter hafte, der durch ein staatliches Gericht bestellt sei. Danach komme nur eine Haftung gemäß § 826 BGB in Betracht, deren Voraussetzungen nicht gegeben seien. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass die Beklagte auf vertretbarem Wege zu den von ihr vorgetragenen Ergebnissen gelangt sei. Schließlich habe das Schiedsgericht das Gutachten auch verwertet, ohne Beanstandungen an die Beklagte heranzutragen. Eine mögliche Unrichtigkeit könne auch nicht zum Entfallen des Vergütungsanspruches der Beklagten führen. Im Rahmen des Geltungsbereiches des § 413 ZPO gelte der Grundsatz, dass Mängel des Gutachtens den Vergütungsanspruch grundsätzlich unberührt ließen, wenn sie die Grenze der leichten Fahrlässigkeit nicht überschritten.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seinen erstinstanzlichen Antrag verfolgt.

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Er macht geltend, er stütze seinen Rückzahlungsanspruch auf §§ 638 Abs. 4, 634 Nr. 3 2. Alt., 346 Abs. 1 BGB, da das Gutachten der Beklagten wegen eines gravierenden Verstoßes gegen ihre Berufspflichten unverwertbar gewesen sei. Die Beklagte habe es versäumt, eine Vollständigkeitserklärung der Geschäftsführung der VHB einzuholen. Die hierauf beruhende Unverwertbarkeit hätten zwei von ihm eingeholte Privatgutachten bestätigt. Hiervon sei auch der vom Landgericht bestellte Sachverständige ausgegangen. Daraus ergebe sich der Schluss, dass die von der Beklagten erstellte Stellungnahme mangelhaft gewesen sei. Das Landgericht habe verkannt, dass er keinen Schadensersatz wegen unrichtiger Begutachtung begehre, sondern lediglich die Rückzahlung des Honorars für das unbrauchbare Gutachten. Für diesen Rückzahlungsanspruch komme es auf die vom Landgericht angenommene Haftungsprivilegierung der Beklagten nicht an, diese sei nur einschlägig, soweit Schadensersatz wegen unrichtiger Begutachtung begehrt werde. Zu Unrecht habe das Landgericht darauf abgestellt, dass er, der Kläger, einen Schaden durch unrichtige Begutachtung nicht dargelegt habe. Wegen des Mangels des Gutachtens sei ihm die Bezifferung des wahren Wertes seiner Beteiligung nicht möglich. Dies sei aber auch nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, vielmehr gehe es allein um die Minderung der Vergütung wegen der Mängel des Gutachtens. Das Landgericht habe pflichtwidrig nicht Beweis über die Frage erhoben, dass es eine Unternehmensplanung für die VHB gegeben habe und dass er, der Kläger, nicht auf deren Abgabe verzichtet habe.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des am 16.1.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (9 O 256/08) die Beklagte zu verurteilen, an ihn 50.000 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.01.2008 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Ihr Gutachten sei nicht unbrauchbar oder auch nur mangelhaft gewesen, wie auch durch das Landgericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zutreffend festgestellt worden sei. Das Schiedsgericht habe es verwertet. Der Schiedsspruch sei durch das Oberlandesgericht Düsseldorf bestätigt worden. Der Kläger müsse sich eine Beweisvereitelung entgegenhalten lassen, weil er entgegen der Anforderung des Landgerichts den Schiedsspruch nicht vorgelegt habe. Die von ihm behauptete Unbrauchbarkeit des Gutachtens sei daher als widerlegt anzusehen. Zudem lege er nicht die Auswirkungen dar, die das angeblich mangelhafte Gutachten gehabt habe.

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Der Senat hat den Kläger durch Beschluss vom 24.09.2013 darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, seine Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Zur Begründung hat der Senat u. a. wie folgt ausgeführt:

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„Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Rückzahlung von Werklohn in Höhe von 50.000,00 EUR aufgrund einer Minderung gemäß §§ 634 Nr. 3 2. Alt., 638, 346 Abs. 1 BGB zu.

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Der Anspruch auf Rückzahlung von Werklohn aufgrund einer Minderung gemäß § 638 Abs. 4 BGB setzt voraus, dass der Werklohn durch eine (wirksame) Erklärung gemindert worden ist, wie sich aus § 638 Abs. 1 BGB ergibt. Eine solche, wirksame Minderungserklärung ist hier nicht abgegeben worden, da der Kläger nicht allein über die Minderung des Werklohns (einen Mangel der Werkleistung unterstellt) entscheiden kann.

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Bestellt ein Schiedsgericht im Namen der Parteien einen Sachverständigen, wird ein Vertrag des Sachverständigen mit allen Schiedsparteien begründet, also nicht nur mit der beweisbelasteten Partei (RGZ 74, 321; BGHZ 42, 313 [315]; Münch, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, § 1049 Rz. 22). Dem Sachverständigen, dessen Gutachtenauftrag als Werkvertrag zu qualifizieren ist, steht mithin eine Mehrheit von Bestellern gegenüber. Somit findet die Regelung des § 638 Abs. 2 BGB Anwendung, wonach eine Mehrheit von Bestellern nur einheitlich über die Minderung entscheiden kann. An einer solchen einheitlichen Erklärung fehlt es hier. Die Beklagte im Schiedsgerichtsverfahren, Frau U V, hat keine Erklärung zu der Minderung des Werklohns abgegeben.

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Der Anwendung des § 638 Abs. 2 BGB kann nicht entgegengehalten werden, dass letztlich der Kläger die Vergütung des Sachverständigen bezahlt hat. Möglicherweise will die weitere Bestellerin keine Gewährleistungsansprüche gegen den Beklagten geltend machen, auch wenn sie wirtschaftlich hieran nicht beteiligt ist. Auch ist denkbar, dass die weitere Bestellerin eine Nachbesserung des (angeblichen) Mangels vorziehen würde. Ein solcher, der Minderung möglicherweise entgegenstehender Wille eines Mitberechtigten darf nicht ohne weiteres in dem Verfahren gegen den Verpflichteten übergangen werden, weil so dem Mitberechtigten das rechtliche Gehör entzogen und in das Innenverhältnis der Mitberechtigten eingegriffen würde.

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Auch die weiteren Voraussetzungen einer Minderung sind nicht gegeben. Das Landgericht hat überzeugend festgestellt, dass das von der Beklagten erstellte Gutachten methodisch und inhaltlich vertretbar war. Danach ist ein Mangel des Gutachtens nicht ersichtlich.

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Ein Mangel des Gutachtens ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht daraus, dass die Beklagte keine Vollständigkeitserklärung eingeholt hat. Unter den gegebenen Umständen bedurfte es der Einholung einer Vollständigkeitserklärung nicht, weil die Beklagte ihr Gutachten in einem kontradiktorischen (Schiedsgerichts-) Verfahren erstellt hat. Die Beklagte hatte als Sachverständige die ihr vom Schiedsgericht gestellte Beweisfrage nach den ihr vorgegebenen Anknüpfungstatsachen zu beantworten. Ist der für die Beantwortung der Beweisfrage zugrunde zu legende Sachverhalt umstritten, ist es nicht Sache des Sachverständigen, die Anknüpfungstatsachen zu ermitteln, dies ist vielmehr Sache des Gerichts. Danach war es Aufgabe des Schiedsgerichts zu entscheiden, ob seitens der Beklagten weitere Anknüpfungstatsachen – etwa die von dem Kläger vermisste Unternehmensplanung – für die Begutachtung vorgelegt werden mussten und ob der Sachverständige solche weiteren Anknüpfungstatsachen bei der Begutachtung berücksichtigen sollte. Der Kläger kann es daher der Beklagten nicht zum Vorwurf machen, dass sie nicht durch die Einholung einer Vollständigkeitserklärung auf die (hypothetische) Offenlegung weiterer Anknüpfungstatsachen hingewirkt hat oder in sonstiger Weise überprüft hat, ob die ihr überlassenen Unterlagen vollständig sind. Einer Vernehmung von Zeugen zu der Frage, ob die Prozessbevollmächtigten des Klägers (zunächst) ihr Einverständnis damit erklärt hatten, eine Vollständigkeitserklärung nicht einzuholen, bedurfte es mithin nicht.

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Ergänzend weist der Senat auf Folgendes hin: Wird ein Gutachter im Schiedsgerichtsverfahren beauftragt, so werden die Parteien im Rahmen der Beauftragung und der Abwicklung des Gutachterauftrages durch das Schiedsgericht vertreten (vgl. RGZ 74, 321). Das Schiedsgericht hat aber trotz der vom Kläger geltend gemachten Einwendung, es liege keine Vollständigkeitserklärung vor, keine Veranlassung gesehen, das Gutachten von der Beklagten ergänzen zu lassen oder die Beklagte aufgefordert, noch eine Vollständigkeitserklärung einzuholen. Es hat damit den Gutachterauftrag dahin konkretisiert, dass es der von dem Kläger gewünschten Vollständigkeitserklärung nicht bedurfte. Die Beklagte kann nicht dafür haftbar gemacht werden, dass das Schiedsgericht der Auffassung des Klägers zur (angeblichen) Erforderlichkeit einer Vollständigkeitserklärung nicht gefolgt ist. Auch ist der Beklagten zur Nachbesserung dieses (angeblichen) Mangels durch beide Parteien des schiedsgerichtlichen Verfahrens oder durch das Schiedsgericht (als Vertreter beider Parteien des Schiedsgerichtsverfahrens) keine Frist gesetzt worden.

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Aus den vorgenannten Gründen geht auch der Vorwurf des Klägers fehl, die Beklagte habe die Unternehmensplanung der VHB bei ihrer Bewertung nicht berücksichtigt. Der Kläger hat selbst vorgetragen, dass der Beklagten vor Erstellung ihres Gutachtens – wenn auch unzutreffend – mitgeteilt worden sei, eine solche Unternehmensplanung gebe es nicht. Danach konnte die Beklagte die (angeblich vorhandene) Unternehmensplanung nicht berücksichtigen und war der Kläger darauf verwiesen, dem Schiedsgericht den Nachweis zu führen, dass die Unternehmensplanung von der Beklagten des Schiedsgerichtsverfahrens pflichtwidrig nicht vorgelegt werde. Ein Mangel des Gutachtens kann nicht daraus hergeleitet werden, dass die Beklagte umstrittene, ihr auch nicht vom Schiedsgericht vorgegebene Anknüpfungstatsachen nicht berücksichtigt hat. Zu Recht hat daher das Landgericht nicht zu der Frage Beweis erhoben, ob es entgegen der Auskunft der Geschäftsführung tatsächlich doch eine Unternehmensplanung für die VHB gab.

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Schließlich kann ein Mangel des Gutachtens der Beklagten auch nicht aus der darin enthaltenen Bemerkung abgeleitet werden, sie habe auf die Überprüfung der Richtigkeit der ihr überlassenen Unterlagen verzichtet. Diese Bemerkung bezog sich ausweislich der Stellungnahme der Beklagten vom 25.05.2004 (Anlage K 5) darauf, dass sich die Begutachtung im wesentlichen auf geprüfte Jahresabschlüsse stützte, wie es auch in Ziffer 89 der „IDW Standard: Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen (IDW S 1)“ (Anlage LR 5) vorgesehen ist.

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Nicht zu prüfen ist, ob sich ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 50.000 EUR daraus ergibt, dass die Beklagte für die Erstellung eines im Ergebnis unrichtigen Gutachtens haftet und deshalb den Kläger (auch) von den im Schiedsgerichtsverfahren entrichteten Auslagen freistellen müsste. Denn der Kläger hat ausdrücklich erklärt, seine Klage nur auf die Minderung des Werklohnanspruchs zu stützen. Zudem trägt er auch nicht vor, dass das von der Beklagten erstellte Gutachten im Ergebnis unrichtig wäre und er deshalb zu Unrecht im Schiedsgerichtsverfahren unterlegen ist.“

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Mit Stellungnahme seiner Prozessbevollmächtigten vom 18.10.2013, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird, wiederholt der Kläger seine Auffassung, dass eine Vollständigkeitserklärung habe eingeholt werden müssen. Dass dies unterblieben sei, habe „der Geschäftsführung“ die Möglichkeit eröffnet, die Unternehmensbewertung nach Belieben zu steuern. Dass das Schiedsgericht hiergegen nicht eingeschritten sei, entlaste die Beklagte nicht. Er, der Kläger, lege Wert auf die Feststellung, dass die Frage der fehlenden Unternehmensplanung in dem Schiedsgerichtsverfahren erörtert worden sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung des Klägers ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil sie auch unter Berücksichtigung seiner Stellungnahme vom 18.10.2013 offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Der Senat verweist auf seinen Beschluss vom 24.09.2013. Die Stellungnahme des Klägers bestätigt, dass die Parteien in dem Schiedsgerichtsverfahren darum gestritten haben, welche Geschäftsunterlagen die Beklagte für die Erstellung ihres Gutachtens berücksichtigen sollte. Danach kommt aber eine Haftung der Beklagten nicht in Betracht, da sie solche Anknüpfungstatsachen nicht eigenständig zu ermitteln hatte, sondern es Sache des Schiedsgerichts war, zu entscheiden, ob und welche Unterlagen vorgelegt werden mussten und ob es der Abgabe einer Vollständigkeitserklärung bedurfte. Darüberhinaus hält der Senat an seiner Auffassung fest, dass der Werklohn mangels gemeinsamer Erklärung der Gläubiger (§ 638 Abs. 2 BGB) nicht gemindert sein kann.

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Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch ist eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 50.000,00 EUR.

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Dr. M                                                                      D                                                        Dr. R