Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 168/12

1. Die Berufung ist zulässig. Dem steht die Zurücknahme der beim OLG Hamm eingelegten Berufung mit den Folgen des § 516 Abs. 3 ZPO nicht entgegen. Die Erklärung der Zurücknahme betraf ersichtlich allein die beim OLG Hamm eingelegte und nicht die erst zeitgleich mit der dortigen Zurücknahme beim OLG Düsseldorf eingelegte Berufung. Auch der durch Beschluss des OLG Hamm festgestellte Verlust des Rechtsmittels im Sinne des § 516 Abs. 3 ZPO ist auf schon nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift auf das „eingelegte“ Rechtsmittel beschränkt und steht der erneuten Einlegung, diesmal in Düsseldorf nicht entgegen.

2. Wie in der mündlichen Verhandlung bereits angesprochen, teilt der Senat nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand in der Sache die Auffassung des Landgerichts nicht, ein Anspruch auf Ersatz des geltend gemachten Teils der Nachzahlungszinsen bestehe dem Grunde nach aufgrund einer pflichtwidrig unterlassenen Gestaltungsberatung des Insolvenzschuldners zu einem vom Landgericht nicht näher bestimmten Zeitpunkt.

a) Bereits eine Pflichtverletzung des Insolvenzschuldners ist mit der vom Landgericht gegebenen Begründung zweifelhaft. Das Landgericht überspannt schon im Ausgangspunkt die Anforderungen an eine pflichtgemäße Beratung durch den Insolvenzschuldner. Maßgeblich für die von einem steuerlichen Berater geschuldete Beratung ist nämlich der erteilte Auftrag. Im Rahmen des Auftrags hat der Steuerberater seinen Mandanten umfassend zu beraten und ungefragt über alle bedeutsamen steuerlichen Einzelheiten und deren Folgen zu unterrichten (vgl. nur die auch vom Landgericht angeführte Entscheidung BGH NJW 2001, 3477, Rn. 23). In diesem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall war davon auszugehen, dass der Steuerberater gehalten war, „steuerliche Strategien zu entwickeln, nach denen eine Aufdeckung der stillen Reserven und eine Überführung der Immobilie aus dem Betriebsvermögen in das Privatvermögen zu vermeiden sei“ (BGH a.a.O., Rn. 22).

Das ist im vorliegenden Fall anders. Hier war der Insolvenzschuldner nach den ausdrücklichen Darlegungen des Klägers bereits in der Klageschrift lediglich mit der allgemeinen steuerlichen Beratung, insbesondere der Anfertigung der jährlichen Steuererklärungen des Klägers, betraut. Es bestand – soweit bislang ersichtlich – kein Mandat, die Frage der steuerlichen Auswirkungen einer Betriebsaufgabe zu prüfen und „Strategien“ zu entwickeln, um eine Aufdeckung stiller Reserven zu vermeiden. Es müssten deshalb Anhaltspunkte festgestellt werden, die dem Insolvenzschuldner im Rahmen der allgemeinen steuerlichen Beratung bzw. Anfertigung der Steuererklärungen einen Anlass hätten geben müssen, auf die Möglichkeit der Annahme einer Betriebsaufgabe und deren steuerliche Folgen hinzuweisen, was dann zu einer entsprechenden weitergehenden Mandatierung durch den Kläger und zur Ausarbeitung der vom Landgericht angeführten „Strategien“ hätte führen können. Wann durch welche Umstände der Insolvenzschuldner einen entsprechenden Beratungsanlass hätte haben müssen, ist den Ausführungen des Landgerichts, aber auch dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen.

Allerdings mag es durchaus nahe liegen anzunehmen, dass bei der Anfertigung von steuerlichen Erklärungen auffallen muss, wenn keine Einnahmen aus Gewerbebetrieb (mehr) vorhanden sind. Das kann aber verschiedene Gründe haben, insbesondere kann auch bei fortbestehendem Willen zur Führung des Gewerbebetriebs dieser lediglich vorübergehend unterbrochen sein. Der Insolvenzschuldner dürfte deshalb einen Beratungsanlass aufgrund derartiger allgemeiner Erwägungen noch nicht sogleich mit der Übernahme des Mandats zum 1. Januar 1995 gehabt haben, sondern allenfalls zu einem sehr viel späteren Zeitpunkt, als er – etwa aufgrund der Anfertigung mehrerer Steuererklärungen für mehrere Jahre in Folge – ausreichende Hinweise für den Verdacht auf eine Betriebsaufgabe gehabt haben könnte. Ob und wann dies in den Folgejahren bis zur Betriebsprüfung 2004 der Fall gewesen sein könnte, lässt der Vortrag des Klägers offen. Allerdings behauptet der Beklagte selbst, der Insolvenzschuldner habe mit dem Kläger „wiederholt über die Problematik gesprochen“, dass „das Einzelunternehmen zwar steuerlich gewerblich geführt wurde, während tatsächlich eine reine Vermögensverwaltung betrieben wurde“ (so etwa Klageerwiderung, S. 2 = Bl. 40 GA). Damit hat der Insolvenzschuldner nach dem eigenen Vortrag des Beklagten offenbar das sich später verwirklichende Risiko einer steuerlichen Nachforderung erkannt und selbst einen Beratungsanlass gesehen. Worin der Kläger, der diese Beratung bestreitet, genau den Beratungsfehler hinsichtlich der steuerlich relevanten Gestaltung des (tatsächlich nach Übernahme des Mandats im Jahre 1995 gar nicht mehr ausgeübten) Gewerbebetriebs sieht, sollte der Kläger noch näher ausführen, wenn er den Vortrag einer Pflichtverletzung insoweit aufrecht erhalten möchte.

b) Der genaue Zeitpunkt, zu dem der Beklagte danach erstmals einen Beratungsanlass hätte haben müssen, wäre ebenfalls von Bedeutung, und zwar möglicherweise bereits für die Frage der Pflichtverletzung, jedenfalls aber für die Frage der Ursächlichkeit einer dann pflichtwidrig unterlassenen Beratung. Wäre dies nämlich erst zu einem Zeitpunkt der Fall gewesen, als der Betrieb bereits endgültig eingestellt war, so hätte ein entsprechender Hinweis des Insolvenzschuldners an den dann bereits eingetretenen steuerrechtlichen Folgen auch nichts mehr ändern können. Dem berichtigten, endgültigen Einkommensteuerbescheid liegt eine Betriebsaufgabe im Jahre 1998 zugrunde. Das war nur wenige Jahre nach der Übernahme des Mandats durch den Insolvenzschuldner. Ob der Insolvenzschuldner aufgrund seiner Tätigkeit bis dahin hinreichende Erkenntnisse über eine (drohende) Betriebsaufgabe hätte haben müssen, ist nicht ersichtlich. Eine zum Zeitpunkt des ersten Beratungsanlasses bereits eingetretene Betriebsaufgabe hätte dagegen auch durch eine Umstrukturierung des Unternehmens oder sonstige gestalterische Maßnahmen nicht rückgängig gemacht werden können, worauf die Berufung mit Recht hinweist. Immerhin hat die Betriebsprüfung festgestellt, dass bereits 1992, also weit vor dem Beginn des Mandats des Insolvenzschuldners, letztmals gewerbliche Betätigungen festzustellen seien und 1993 nur noch Anlagevermögen veräußert worden sei. Der Insolvenzschuldner fand damit bereits zu Beginn seiner Tätigkeit eine Situation vor, die sich in den Jahren bis 1998 nicht mehr änderte. Der Betriebsprüfungsbericht betont, dass der genaue Zeitpunkt der Betriebsaufgabe ungewiss sei. Wenn er zunächst von dem Jahr 2002 ausging, so war dies lediglich der aus Sicht der Betriebsprüfung spätest denkbare Zeitpunkt, nämlich zehn Jahre nach den letzten feststellbaren gewerblichen Betätigungen. Dass es hier einen großen Spielraum bei der Festlegung des genauen Jahres der Betriebsaufgabe gibt, zeigt nicht zuletzt der Umstand, dass schließlich eine tatsächliche Verständigung mit dem Finanzamt dahin erzielt wurde, das Jahr 1998 als das Jahr der Betriebsaufgabe anzunehmen und letztere so immerhin um vier Jahre „vorzuverlegen“. Ein genauerer Vortrag des Klägers dazu, wann abweichend von den tatsächlichen Feststellungen des Finanzamts (1998) eine Betriebsaufgabe erfolgt sein soll, ist nicht ersichtlich. Welche Tätigkeiten dem Insolvenzschuldner bis zu diesem Jahr welche eine Beratung veranlassenden Hinweise hätten geben müssen, ist dem nur allgemein gehaltenen Vortrag des Klägers ebenfalls nicht zu entnehmen.

c) Auch im Übrigen ist die Kausalität für den geltend gemachten Schaden – auch unter den erleichterten, für die haftungsausfüllende Kausalität geltenden Anforderungen des § 287 ZPO – nicht gegeben. Eine rechtzeitige Beratungspflicht des Insolvenzschuldners unterstellt, ist kein Verhalten des Klägers vorgetragen, mit dem die Betriebsaufgabe vermieden worden wäre. Am nächsten zur Erreichung dieses Ziels hätte gelegen, den Betrieb, also die gewerbliche Betätigung fortzuführen bzw. wieder aufzunehmen. Dass der Kläger diese Möglichkeit gewählt hätte, behauptet er selbst nicht. Das liegt angesichts des langen, bereits 1992 begonnenen Zeitraums ohne gewerbliche Betätigung auch nicht nahe. Selbst die spätestens mit der Betriebsprüfung aufgekommenen Fragen zu eine Betriebsaufgabe haben den Kläger nicht zur Wiederaufnahme seiner gewerblichen Tätigkeit veranlasst.

Der Kläger trägt vielmehr vor, er habe dann eine GmbH oder KG gegründet. Das lässt offen, wie der Kläger sich genau verhalten hätte. Damit wird der Kläger seiner Darlegungslast nicht gerecht. Bieten sich – wie von ihm vorgetragen – mehrere vertragliche Gestaltungen an, so gehört es zu der nur durch § 287 ZPO erleichterten Darlegungs- und Beweislast des Klägers, wie er sich bei ordnungsgemäßer Belehrung – hier der Warnung vor der drohenden Aufdeckung stiller Reserven als Folge einer Betriebsaufgabe – verhalten hätte (BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2007 – IX ZR 151/05 –, juris, unter Hinweis auf die grundlegende Entscheidung in BGHZ 123, 311). Abgesehen davon liegt es nicht nahe, dass der Kläger, der eine Wiederaufnahme bzw. Fortführung seines Gewerbebetriebs offenbar nicht beabsichtigte, gleichwohl hätte bereit sein können, eine Gesellschaft in welcher Form auch immer gleichsam als “inhaltsleere Hülse” zu gründen. Zudem hat bereits die Betriebsprüfung darauf hingewiesen, dass auch die Gründung einer OHG oder KG und die Eintragung in das Handelsregister wegen § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 2 HGB nicht als solche zur Annahme von gewerblichen Einkünften führt, wenn lediglich eine vermögensverwaltende Tätigkeit ausgeübt wird. Welche Gestaltung der Gesellschaftsform vor diesem Hintergrund mit welchem Inhalt, insbesondere auch mit der Übertragung welcher Grundstücke als Betriebsvermögen, gewählt worden wäre, ist völlig offen. Der Kläger, möchte er an diesem Vortrag festhalten, müsste sich für eine konkrete, von ihm auf die vermisste Beratung hin gewählte Variante entscheiden.

d) Nicht ersichtlich ist vor diesem Hintergrund auch, welcher Schaden dem Kläger durch die unterstellt pflichtwidrig unterbliebene Beratung entstanden sein soll. Auch für das hier nur zu beurteilende Grundurteil des Landgerichts ist die Feststellung erforderlich, dass ein Schaden jedenfalls in irgendeiner Höhe mit hoher Wahrscheinlichkeit entstanden ist. Der Schaden, den der Kläger ersetzt verlangt, also die Erstattung der Nachzahlungszinsen der Zeit ab 1. Februar 2004, ist aber ein ganz anderer als derjenige, der aus einer unterstellt fehlerhaften Gestaltungsberatung aus der Zeit bis 1998 folgen würde. Der rechtliche Berater, der seinem Auftraggeber wegen einer Vertragsverletzung zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat diesen durch die Schadensersatzleistung so zu stellen, wie er bei pflichtgemäßem Verhalten des rechtlichen Beraters stünde. Danach muss die tatsächliche Vermögenslage derjenigen gegenübergestellt werden, die sich ohne den Fehler des rechtlichen Beraters ergeben hätte. Das erfordert einen Gesamtvermögensvergleich, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen umfasst (vgl. nur BGH WM 2005, 999 m. w. Nachw.). Folge einer unterstellten Pflichtverletzung des Insolvenzschuldners wegen einer unterbliebenen rechtzeitigen Beratung zu den Folgen der Betriebsaufgabe ist aber nicht (allein) der Anfall von Nachzahlungszinsen. Der ersatzfähige Schaden stellt sich vielmehr als Saldo des Gesamtvermögensvergleichs in dem beschriebenen Sinne dar. Dazu muss die tatsächliche Entwicklung des Vermögens des Klägers derjenigen entgegengestellt werden, die sich ergeben hätte, wenn der Kläger pflichtgemäß beraten worden wäre. Ein derartiger Vermögensvergleich ist nicht ansatzweise zu erkennen, zumal noch nicht einmal die Gestaltung, die der Kläger – richtig beraten – tatsächlich gewählt hätte, vorgetragen ist. Je nach konkreter Ausgestaltung wären – neben den Kosten für Gründung und Betrieb einer Gesellschaft – nicht zuletzt möglicherweise auch bei der dann gewählten Alternativgestaltung Steuern angefallen, etwa bei der Übertragung von Grundstücken auf eine zu gründende Gesellschaft.

3. Wie ebenfalls in der mündlichen Verhandlung bereits angesprochen, erscheint es dagegen nicht völlig ausgeschlossen, mit der in der Klageschrift gegebenen Begründung dem Grunde nach einen Anspruch des Klägers auf den Ersatz eines Teils der Nachzahlungszinsen anzunehmen. Allerdings reicht der Vortrag des Klägers auch hierzu bislang nicht aus.

a) Der Insolvenzschuldner hat den Kläger zunächst insoweit, also bezogen auf den Anfall von Nachzahlungszinsen, fehlerhaft dahin beraten, dass eine Verzinsung auf vier Jahre, also bei der Annahme einer die Steuerpflicht auslösenden Betriebsaufgabe im Jahre 1998 auf die Zeit vom 1. April 2000 (§ 233a Abs. 2 AO) bis zum 31. März 2004, begrenzt sei. Diese Auffassung hat der Insolvenzschuldner dem Kläger mehrfach, so etwa in den Schreiben vom 15. November 2005, 10. April 2006, 25. Januar 2007 (Anlagen K 6 zur Klageschrift) mitgeteilt. Dass diese Auffassung aus den im Schreiben des Finanzamts W vom 16. Januar 2009 mitgeteilten Gründen (Anlage K 11) nicht zutrifft, stellt der Beklagte selbst nicht in Abrede.

Aber auch zu einem früheren Zeitpunkt, nämlich sobald sich in der Betriebsprüfung die Verpflichtung des Klägers zu einer erheblichen Steuernachzahlung abzeichnete, hätte der Insolvenzschuldner auf den Anfall von Nachzahlungszinsen hinweisen müssen. Dazu bestand spätestens seit dem September 2004 Veranlassung, da der Insolvenzschuldner dem Kläger mit Schreiben vom 13. September 2004 (Anlage K 4) mitteilte, dass der Betriebsprüfer eine Betriebsaufgabe im Jahre 2002 annehmen wolle und dass sich dann Steuernachzahlungen von ungefähr 700.000,-- € ergeben würden. Die Nachzahlungen – so der Insolvenzschuldner weiter – könnten auf etwa 400.000,-- € reduziert werden, wenn die Betriebsaufgabe für das Jahr 1998 angesetzt werden könnte. Gerade die „Vorverlegung“ der Betriebsaufgabe hätte deutlich erhöhte Nachzahlungszinsen zur Folge gehabt, was für den Insolvenzschuldner einen besonderen Anlass zur Aufklärung über die Nachzahlungszinsen gegeben hätte. Beratungsanlass bestand auch deshalb, weil sich seinerzeit bereits abzeichnete, dass die Gespräche mit dem Finanzamt über das Jahr der Betriebsaufgabe (2002 oder 1998) sowie auch über die Frage, mit welchem Wert das Grundvermögen anzusetzen sei, eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen würden.

b) Allerdings stellt sich die Frage, welche Folgen eingetreten wären, wenn der Insolvenzschuldner richtig zum Zinslauf beraten hätte. Der Kläger muss sich auch hier für den Vortrag des hypothetischen Geschehens für eine Handlungsalternative entscheiden, die er bei zutreffender Beratung gewählt hätte. Dabei erscheint es denkbar, dass er gar keine Veranlassung zu irgendeiner Reaktion gesehen, sondern auch dann einfach den weiteren Gang der Gespräche mit dem Finanzamt abgewartet hätte. Möglich ist auch die vom Kläger erwähnte Variante, dass er die erwartete Steuerschuld noch vor deren Festsetzung durch das Finanzamt im voraus gezahlt hätte, entsprechend dem vom OLG Köln (DStR 2009, 555 = OLGR Köln 2009, 289) entschiedenen Sachverhalt. Der Senat geht – wie bereits in der mündlichen Verhandlung erläutert – davon aus, dass diese Möglichkeit grundsätzlich bestanden und das Finanzamt eine Zahlung durchaus angenommen hätte. Das folgert er aus dem Schreiben des Finanzamts W vom 11. Mai 2009 (Anlage K 12), in dem die Behörde die Auffassung des Klägers als „völlig unverständlich“ bezeichnet, er habe der Zinserhebung nicht durch eine frühere freiwillige Zahlung der noch nicht festgesetzten Einkommensteuer begegnen können (Seite 3). Das Finanzamt verweist – ebenso wie das OLG Köln in dem dort entschiedenen Fall – auf Ziffer 70.1.1 des Anwendungserlasses zur AO. Es liegt deshalb sehr nahe, dass das Finanzamt bei einer früheren freiwilligen Zahlung des Klägers entsprechend verfahren wäre.

Zu den näheren Einzelheiten, welche Gestaltungsvariante er gewählt hätte, müsste der Kläger noch vortragen. Will der Kläger daran festhalten, dass er freiwillig vor der Steuerfestsetzung auf die Einkommensteuerschuld gezahlt hätte, um die Nachzahlungszinsen niedrig zu halten, so müsste auch ausgeführt werden, wann eine solche Zahlung in welcher Höhe erfolgt wäre. Vor der Fertigstellung des Betriebsprüfungsberichts im November 2004 liegt eine Zahlung nicht nahe; ebenso erschiene es zu diesem frühen Zeitpunkt unklar, ob das Finanzamt eine Zahlung dann bereits angenommen hätte. Aber auch anschließend, also etwa ab Anfang 2005, liegt eine Zahlung nicht ohne weiteres nahe, zumal auch Vortrag des Klägers zur Höhe der freiwilligen Zahlung fehlt. Einen Betrag von 700.000,-- € etwa, der sich aus den Feststellungen des Betriebsprüfungsberichts wohl ergeben hätte, hätte der Kläger gar nicht aufbringen können. Unabhängig von der Höhe des gezahlten Betrages lag eine Zahlung seinerzeit aber auch deshalb nicht sehr nahe, weil jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt die Rendite aus den Anlagen die Höhe der Zinszahlungen an das Finanzamt überstieg. Außerdem ist nicht klar, zu welchem Zeitpunkt der Kläger überhaupt mit Rücksicht auf etwa einzuhaltende Kündigungsfristen über welchen Betrag hätte verfügen können.

c) Abhängig von dem vorangehenden Vortrag des Klägers zu der von ihm bei richtiger Beratung gewählten Handlungsvariante müsste der Kläger auch darlegen, dass überhaupt ein Schaden in irgendeiner Höhe mit hoher Wahrscheinlichkeit entstanden ist. Dazu ist wiederum ein Gesamtvermögensvergleich erforderlich, der sich freilich hier hinsichtlich des hypothetischen Geschehens auf die finanziellen Folgen einer vorzeitigen Zahlung des erwarteten Einkommensteuerbetrages beschränkt. Dabei dürften u. a. entgangene Einnahmen aus dem dem Kläger dann nicht mehr zur Verfügung stehenden Kapital eine Rolle spielen. Das erfordert konkrete Darlegungen auch dazu, aus welchen Mitteln die Zahlung eines – noch unbekannten und darzulegenden – Betrages erfolgt wäre; die bisher vom Kläger eingereichten Unterlagen ergeben nämlich unterschiedliche Anlageformen seines Vermögens mit unterschiedlicher Verzinsung.