Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 15/13

G r ü n d e:

Die zulässige Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Abänderung der Entscheidung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.

Die Klage der Klägerin ist als zulässig zu behandeln. Allerdings können Sachanträge nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache nicht mehr gestellt werden. Da durch die übereinstimmende Erledigungserklärung die Rechtshängigkeit ohne weiteres entfällt, ist für eine Klageerweiterung oder Klageänderung kein Raum (BayObLG, Beschluss vom 24.08.1995 - 2Z BR 54/95, NJWE-MietR 1996, 39; Lackmann, in: Musielak, ZPO, 10. Auflage, § 91a Rz. 17). Daher begegnet es Bedenken, dass das Landgericht über die mit Schriftsatz vom 07.02.2012 gestellten Anträge entschieden hat, obwohl die Klägerin in diesem Schriftsatz zugleich den zunächst erhobenen Klageantrag für erledigt erklärt hat und damit dessen Rechtshängigkeit entfallen ist, weil die Beklagte bereits zuvor den Rechtsstreit für erledigt erklärt hatte. Jedoch hat sich die Beklagte auf die Sachanträge rügelos eingelassen und das Landgericht hat über sie entschieden. Der Verfahrensmangel ist daher jedenfalls geheilt (§ 295 ZPO).

Unzutreffend ist die Ansicht der Klägerin, die Beklagte sei zur Auszahlung des Sicherheitseinbehalts schon deshalb verpflichtet, weil sie den von ihr in der Anlage K 1 ausgewiesenen Einbehalt nicht auf ein Sperrkonto eingezahlt habe und die Abrede über den Sicherheitseinbehalt unwirksam sei.

Der Sicherheitseinbehalt ist als Aufschub der Fälligkeit eines Teils des Werklohns zu qualifizieren (BGH, Urteil vom 12.07.1979 - VII ZR 174/78, BauR 1979, 525; Urteil vom 06.12.2007 - VII ZR 125/06, NJW-RR 2008, 401, Urteil vom 06.12.2007 – VII ZR 125/06, NZBau 2008, 174; Urteil vom 16.06.2009 – XI ZR 145/08, NJW 2009, 3422; Urteil vom 25.05.2010 – VI ZR 205/09, NJW 2010, 2498). Der Erfolg einer auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts gerichteten Klage setzt danach voraus, dass der Werklohnanspruch in Höhe des eingeklagten Betrags begründet und fällig ist. Aus diesem Grunde ist es für eine Klage auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts erforderlich, die Fälligkeit und Höhe des Werklohnanspruchs darzulegen und zu beweisen. Ob der Auftraggeber der Pflicht zur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein Sperrkonto nicht nachgekommen ist oder die Regelung über den Sicherheitseinbehalt insgesamt unwirksam ist, ist mithin nur eine Vorfrage bei der Prüfung, ob der Werklohnanspruch in der eingeklagten Höhe begründet und fällig ist. Die vorgenannten Umstände schaffen keine eigenständige Anspruchsgrundlage für die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts.

Der Klägerin steht gleichwohl ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 9.150,00 EUR gemäß § 631 Abs. 1 BGB zu.

Die Parteien haben durch Bauvertrag (undatiert, Anlage K 4, GA 29 ff.) eine Vergütung in Höhe von 183.000,00 EUR brutto vereinbart. Dies entspricht 153.781,51 EUR netto.

Hierauf hat die Beklagte 142.857,20 EUR netto gezahlt, wie sich aus ihren handschriftlichen Anmerkungen auf der Anlage K 1 ergibt. Dort hat sie eine Zahlung in Höhe von 71.248,60 EUR netto aufgeführt. Diese Zahlung bezieht sich aber nur auf eine Haushälfte, d. h. die Beklagte hat tatsächlich das Doppelte des Betrages in Höhe von 71.248,60 EUR netto bezahlt. Denn die Zahlungsbedingungen waren für die beiden Haushälften gleich. Zudem hat die Beklagte mit einer Bruttozahlung in Höhe von 170.000,00 EUR gerechnet, was dem Nettobetrag in Höhe von 142.857,20 EUR entspricht. Darüberhinaus hat sie die Zahlung in Höhe von 5.210,10 EUR netto, die nach ihrer Ansicht nicht berücksichtigt war, hälftig geteilt und in Höhe von 2.605,05 netto bei der Ermittlung des von ihr gezahlten Betrages in Höhe von 71.428,60 EUR berücksichtigt. Auch dies bestätigt, dass die Beklagte von einer Zahlung in Höhe von jeweils 71.428,60 EUR für die Haushälften ausgegangen ist.

Danach ergibt sich, dass der Klägerin eine Werklohnforderung in Höhe von 10.924,31 EUR netto zusteht, jedenfalls also der eingeklagte Betrag in Höhe von 9.150,00 EUR.

II.

Eine Kündigung des Vertrages oder eine einvernehmliche (teilweise) Vertragsaufhebung, die zu einer Reduzierung des Werklohnanspruchs geführt haben könnte, ist nicht ersichtlich.

Die Beklagte hat hierzu lediglich vorgetragen, am 16.08.2011 hätte eine vertragsgemäße Herstellung noch nicht vorgelegen, zur Durchführung von „Restarbeiten“ sei es nicht gekommen (GA 68), nicht alle vertraglichen Leistungen seien erbracht worden (GA 88 und GA 95). Aus dem Schreiben der Klägerin vom 16.08.2011 (Anlage B 4, GA 77) folge, dass sie kein Interesse an einer weiteren Zusammenarbeit gehabt habe.

Nach diesem Vortrag ist eine Kündigung von der Beklagten, die allein zu einer „freien“ Kündigung gemäß § 649 BGB berechtigt gewesen wäre, offensichtlich nicht erklärt worden. Auch die Annahme einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung ist fernliegend, weil die Klägerin in ihrem Schreiben vom 16.08.2011 anführt, dass die Abnahme ihrer Leistung bereits erfolgt sei und sie mithin die von ihr geschuldete Leistung bereits erbracht habe.

Überdies bleibt nach dem Vortrag der Beklagten offen, ob die Leistung der Klägerin nicht fertiggestellt oder nur mit Mängeln behaftet war. Da Mängel der Werkleistung nicht unmittelbar zu einer Minderung der Vergütung führen, ist es nicht dargetan, dass der vertraglich vereinbarte Werklohnanspruch der Klägerin reduziert worden wäre. Daher verfängt es auch nicht, wenn die Beklagte in der Berufungserwiderung vorträgt, es habe eine Abgrenzung von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen erfolgen müssen. Die Beklagte legt nach wie vor nicht dar, dass und welche Leistungen tatsächlich nichterbracht worden sein sollen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Leistung der Klägerin lediglich Mängel aufwies und daher vollständig erbracht, wenn auch mangelbehaftet war, wobei es in diesem Falle einer Abrechnung nicht bedurfte.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass das Landgericht in dem Tatbestand festgehalten habe, die Parteien hätten vor Fertigstellung der Baumaßnahme ihre Leistungsbeziehung beendet. Denn das Landgericht hat keine Festsstellungen dazu getroffen, welche Leistungen zur Fertigstellung fehlten. Aus den (tatsächlichen) Feststellungen ist daher nicht der (rechtliche) Schluss zu ziehen, dass es einer Abrechnung unter Abgrenzung der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen bedurfte.

Schließlich ist davon auszugehen, dass die Beklagte das Bauwerk, dessen Rohbau die Klägerin errichtete, fertiggestellt hat. Danach stünde der Klägerin der Werklohn in voller Höhe selbst dann zu, wenn sie Teile der von ihr geschuldeten Leistung nicht erbracht haben sollte. Denn durch die Fertigstellung des Bauwerks hätte die Beklagte es unmöglich gemacht, dass die Klägerin von ihr nicht ausgeführte Leistung noch erbringt. Da der Eintritt der Unmöglichkeit in diesem Falle von der Beklagten zu vertreten wäre, hätte die Klägerin ihren Anspruch behalten (§ 326 Abs. 2 S. 1 BGB), wenn sie sich auch Ersparnisse und anderweitigen Erwerb anrechnen lassen müsste (§ 326 Abs. 2 S. 2 BGB). Für solche Ersparnisse und anderweitigen Erwerb ist aber die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig (BGH, Urteil vom 17.02.2004 – X ZR 108/02, NJW-RR 2004, 989).

III.

Die Beklagte hat die Leistung der Klägerin abgenommen.

Eine Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, das heißt durch schlüssiges Verhalten des Auftraggebers, erklärt werden. Konkludent handelt der Auftraggeber, wenn er dem Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß billigt. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen (BGH, Urteil vom 25.02.2010 - VII ZR 64/09, NZBau 2010, 318). So liegt der Fall hier. Wie aus dem Schreiben der Klägerin vom 16.08.2011 (Anlage B 4, GA 77) folgt, ist sie zuletzt am 18.05.2011 auf der Baustelle tätig geworden. Ihre Rechnung für das Haus 6.1 (Anlage K 1) datiert auf den 20.05.2011. Diese hat die Beklagte unter dem 21.05.2011 geprüft und unter Verweis auf den von ihr ermittelten Rechnungsbetrag in Höhe von 3.850,00 EUR brutto zurückgesandt. Das Schreiben vom 16.08.2011, in dem die Klägerin auf eine aus ihrer Sicht erklärte Abnahme hinweist, hat sie nicht beantwortet. Mängelrügen hat die Beklagte nicht erhoben. Sie hat eine Gewährleistungsbürgschaft angenommen, die erst nach der Abnahme zu stellen war. Erstmals hat sie sich mit Schriftsatz vom 09.05.2012 darauf berufen, dass eine Abnahme nicht erklärt sei. In Ansehung dieser Umstände durfte die Klägerin die Entgegennahme und Nutzung ihrer Leistung dahin verstehen, dass die Beklagte sie als im wesentlichen vertragsgemäße Leistung akzeptierte, mithin abnahm.

Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien in Ziffer 9.1 der Besonderen Vertragsbestimmungen eine förmliche Abnahme vorgesehen haben. Denn eine Abnahme durch konkludente Erklärung ist auch bei vereinbarter förmlicher Abnahme möglich, wenn die Parteien (konkludent) von der vereinbarten förmlichen Abnahme abgerückt sind (BGH, Urteil vom 03.11.1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063). So liegt der Fall hier. Die Klägerin durfte die vorgenannten Umstände (auch) dahin verstehen, dass eine förmliche Abnahme nicht stattfinden sollte. Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, dass die Beklagte das Schreiben der Klägerin vom 16.08.2011 nicht beantwortete und so in Zusammenhang mit den weiteren Umständen den Eindruck erweckte, auch sie gehe von einer wirksamen Abnahme aus.

IV.

Die Klägerin hat der Beklagten eine prüfbare Schlussrechnung gestellt, so dass die Werklohnforderung auch unter Berücksichtigung des § 16 Abs. 3 VOB/B fällig ist.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Rechnung vom 20.05.2011 (Anlage K 1) als Schlussrechnung zu qualifizieren. Dies folgt bereits aus der Bezeichnung der Forderung als „Rate nach Abnahme“. Nach dem Zahlungsplan (Anlage B 2, GA 75) sollte die letzte Zahlung nach Abnahme der „Leistungsphasen“ 1-4 und der Erledigung der Mangelbeseitigung erfolgen. Hierdurch sollte der „Rest“ bezahlt werden, mithin die nach Vollendung des Werkes noch offene Forderung. Darin kommt deutlich zum Ausdruck, dass die letzte Rate die Schlusszahlung - und nicht nur eine Abschlagszahlung - sein sollte. Unter Berücksichtigung des Zahlungsplans war die Rechnung daher als Schlussrechnung zu verstehen.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin nicht nur eine sondern zwei Schlussrechnungen (jeweils eine für die beiden Haushälften) gestellt hat, wie aus der Klageschrift (dort ist von den Schlussrechnungen die Rede) folgt.

Hinzu kommt, dass die Klägerin der Beklagten aufgrund deren Prüfvermerk zur Anlage K 1 eine Bürgschaft über 9.150,00 EUR übersandte, die die Beklagte auch entgegennahm. Danach musste die Beklagte ohne weiteres davon ausgehen, dass die Klägerin ihren Werklohnanspruch als abgerechnet (und geprüft) erachtete, sie mithin ihre Rechnungen als Schlussrechnungen verstand.

Schließlich hat die Klägerin in ihrer Klageschrift vom 29.11.2011 klargestellt, dass es sich bei den von ihr übersandten Rechnungen um Schlussrechnungen handeln sollte.

Unerheblich ist entgegen der Auffassung der Beklagten, ob die Klägerin alle vertraglich vereinbarten Angaben auf der Schlussrechnung vermerkt hatte. Aus dem Umstand, dass die Klägerin nach Auffassung der Beklagten die Schlussrechnungen nicht vertragsgemäß ausgestellt hat, folgt nicht, dass die Rechnungen nicht als Schlussrechnungen zu qualifizieren wären.

Die Schlussrechnungen sind auch prüfbar. Bei der Beurteilung, ob eine Schlussrechnung prüfbar ist, ist nicht nur Inhalt der Schlussrechnung selbst zu berücksichtigen. Vielmehr sind auch ergänzende Angaben und Erläuterungen in den Schriftsätzen heranzuziehen (Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, 5. Teil Rz. 152). Unter Berücksichtigung des Vortrags im Prozess ist die Rechnung aber ohne weiteres prüfbar, wozu auf die vorstehenden Ausführungen unter Ziffer I verwiesen wird. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind die von den Parteien vermerkten Zahlungen nicht widersprüchlich, wenn die Unterscheidung von Brutto- und Nettobeträgen und der Umstand berücksichtigt werden, dass die Klägerin zwei Haushälften ausgeführt und mit zwei Rechnungen abgerechnet hat.

Letztlich kommt es indessen auf die Frage der Prüfbarkeit nicht an. Denn die Beklagte hat unter dem 21.05.2011 die Schlussrechnungen geprüft. Der Auftraggeber, der eine Rechnung prüft, kann nicht mit dem Einwand gehört werden, die Rechnung sei tatsächlich nicht prüfbar gewesen (BGH, Urteil vom 22.11.2001 - VII ZR 168/00, NZBau 2002, 90). Die in der Berufungserwiderung geäußerte Auffassung der Beklagten, der Vermerk vom 21.05.2011 gebe nicht das Ergebnis einer Überprüfung wieder, ist abwegig. Die Rechnung ist überprüft worden, es ist festgestellt worden, dass eine Abschlagszahlung von der Klägerin nicht berücksichtigt wurde.

Schließlich hatte die Klägerin noch durch die Klageschrift vom 29.11.2011 (zugestellt am 06.01.2012) klargestellt, dass es sich bei ihren Rechnungen um Schlussrechnungen handeln sollte. Ausführungen zur fehlenden Prüfbarkeit der Rechnung finden sich indessen erst im Schriftsatz der Beklagten vom 09.05.2012. Die Beklagte ist damit nach Treu und Glauben mit der Einwendung ausgeschlossen, die Schlussrechnungen seien nicht prüfbar, weil sie nicht binnen zwei Monaten gerügt, dass die Schlussrechnungen nicht prüfbar seien (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2005 - VII ZR 50/04, NZBau 2006, 179).

Der Fälligkeit des Werklohnanspruchs der Klägerin steht nicht die Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts entgegen.

Die Vereinbarung zum Sicherheitseinbehalt in den vor der Beklagten gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist gemäß § 307 BGB unwirksam.

In Ziffer 7.1 des Bauvertrages haben die Parteien vereinbart, dass der Text der zu stellenden Gewährleistungsbürgschaft in der Anlage beigefügt ist und eine solche Gewährleistungsbürgschaft vereinbart sein soll. In der Anlage heißt es u. a.:

„Wir verpflichten uns den verbürgten Betrag oder jedweden Teilbetrag bis in Höhe des verbürgten Betrages dem aus der Bürgschaft begünstigten Auftraggeber/Bauherrn auszuzahlen, wenn uns versichert wird, dass der Auftragnehmer seinen Verpflichtungen aus der Gewährleistung für seine Leistungen nicht oder teilweise nicht nachgekommen ist.“

Nach dieser Klausel hat sich die Klägerin verpflichtet, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen. Denn der Bürge soll bereits dann zur Zahlung verpflichtet sein, wenn ihm die Beklagte hierzu auffordert. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte die Voraussetzungen für den Eintritt des Sicherungsfalls dem Bürgen versichern muss. Denn durch eine solche Effektivklausel werden dem Gläubiger keine besonderen Beweispflichten auferlegt, er muss lediglich eine entsprechend spezifizierte Erklärung der Zahlungsaufforderung abgeben, so dass es letztlich bei einer Zahlungspflicht des Bürgen auf erstes Anfordern bleibt (vgl. Horn, in: Staudinger, BGB [2012], vor § 765 Rz. 30).

Dieser Würdigung kann die Beklagte nicht entgegenhalten, in Ziffer 13.1 der Besonderen Vertragsbedingungen sei geregelt, dass die Klägerin eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen habe. Denn die Regelung in dem Bauvertrag geht der Regelung in den Besonderen Vertragsbedingungen vor, wie die Parteien in Ziffer 1 des Bauvertrages ausdrücklich geregelt haben.

Die Vereinbarung eines nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösbaren Sicherheitseinbehalts benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen. Denn er muss befürchten, dass ihm die Liquidität, die er sich durch die Ablösung des Sicherheitseinbehalts verschafft, sogleich wieder entzogen wird, wenn der Bürge in Anspruch genommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 24.05.2007 - VII ZR 210/06, NJW-RR 2007, 1319).

VI.

Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß §§ 286, 288 BGB seit dem 10.12.2011. Der Beklagten ist Frist zur Zahlung des Betrages in Höhe von 9.150,00 EUR bis zum 12.11.2011 gesetzt worden.

Keinen Erfolg hat die Berufung, soweit die Klägerin Zahlung außergerichtlicher Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 729,00 EUR wegen der Rückforderung der Bürgschaftsurkunde durch ihre Prozessbevollmächtigten begehrt. Denn es ist nicht dargetan, dass die Klägerin ihre Prozessbevollmächtigen zu einem Zeitpunkt mit der Betreibung des Herausgabeanspruchs betraute, als die Beklagte bereits in Verzug mit der Rückgabe der Bürgschaftsurkunde geraten war. Die Beklagte könnte erst durch das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin in Verzug mit der Rückgabe geraten sein. Die Kosten für ein verzugsbegründendes Schreibens sind indessen nicht zu ersetzen.

Die Kosten des Rechtsstreits waren insgesamt der Beklagten aufzuerlegen (§§ 91a, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Klägerin hat im wesentlichen obsiegt. Die Abweisung der Klage in Höhe von 792,00 EUR ist relativ geringfügig und hat keine Mehrkosten verursacht.

Auch soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die Kosten der Beklagten aufzuerlegen. Sie schuldete die Herausgabe der Bürgschaft schon deshalb, weil die Vereinbarung über den Sicherheitseinbehalt unwirksam war.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Grundsätzliche Fragen standen nicht zur Entscheidung an.

Der Streitwert wird für die erste Instanz auf bis 5.000,00 EUR bis zum 07.02.2012 festgesetzt, danach und für die Berufung auf 9.942,00 EUR.

Der Streitwert einer Klage auf Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde ist nicht mit dem Nennbetrag der Bürgschaft gleichzusetzen, sondern anhand des Interesses des Klägers zu schätzen (BGH, Beschluss vom 14.10.1993 - IX ZR 104/93, NJW-RR 1994, 758). Da einerseits ein Inanspruchnahme der Bürgschaft nicht unmittelbar drohte, es sich aber andererseits um eine Bürgschaft auf erstes Anfordern handelte, die mit einem erhöhten Risiko für den Hauptschuldner verbunden ist, war der Streitwert auf bis 5.000,00 EUR festzusetzen.

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit wegen der Klage auf Herausgabe der Bürgschaft übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war der Streitwert nur noch aus der restlichen Hauptsache zu bestimmen (vgl. Lackmann, in: Musielak, a. a. O., § 91a Rz. 51). Da nach übereinstimmender Erledigungserklärung eine Nebenforderung zur Hauptforderung wird (BGH, Beschluss vom 04.12.2007 - VI ZB 73/06, NJW 2008, 999), war bei der Streitwertfestsetzung für den Zeitraum ab der teilweisen Erledigung des Rechtsstreits die Forderung in Höhe von 792,00 EUR zu berücksichtigen.