Oberlandesgericht Düsseldorf, I-21 U 48/12

Gründe:

Die Klägerin verlangt vom Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht Schadensersatz wegen Verletzung eines Anwaltsvertrages. Sie war 1997 Eigentümerin des Grundstücks N…weg 72 in M…... Auf diesem Grundstück wurde in ihrem Auftrag ein Bauvorhaben realisiert (Errichtung eines größeren Haupthauses (1. Bauabschnitt) mit einem Anbau (2. Bauabschnitt). Unter anderem mit der Bauüberwachung für dieses Projekt war der zwischenzeitlich verstorbene Architekt S… betraut, mit den Dachdeckerarbeiten war entweder Herr W… (so der Vortrag der Klägerin) oder die W… W… GmbH (so der Beklagte) beauftragt worden. Die Klägerin beauftragte den Beklagten mit der Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens gegen den Architekten S…. zur Feststellung von Mängeln, die unter anderem auch solche im Dachbereich betrafen. Dieses Verfahren – LG Duisburg, 2 O OH 16/00 - wurde mit Schriftsatz vom 10.4.2000 eingeleitet. Mit Schriftsatz des Beklagten vom 27.09.2000 sollte unter anderem der Einzelfirma W…W…. der Streit verkündet werden.

Mit notariellem Vertrag vom 30.4.2003 übertrug die Klägerin ihrem damaligen Ehemann, dem Zeugen S…, den Grundbesitz N…weg 72 in M… und trat ihm alle ihre gegen bauausführende Firmen und andere Dritte zustehenden Ansprüche ab.

Die Firma W… GmbH nahm mit Klage vom 6.2.2002 die Klägerin auf Zahlung restlichen Werklohns in Anspruch. Der Beklagte verwies als Bevollmächtigter der Klägerin in diesem Verfahren auf das selbstständige Beweisverfahren und machte im Hinblick auf die mangelhafte Ausführung der Dachdeckerarbeiten ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Er machte des Weiteren geltend, dass der Auftrag bezüglich der Dacharbeiten an die Einzelfirma W....W.... und nicht an die Klägerin, die W....W.... GmbH erteilt worden sei. Der Rechtsstreit wurde durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der W....W.... GmbH mit Beschluss des AG Duisburg vom 8. Mai 2006 unterbrochen. Im Juli 2005 entzog die Klägerin dem Beklagten die erteilten Mandate; mit Schriftsatz vom 11. Juli 2005 legte der Beklagte in dem Rechtsstreit 2 O 50/02 das Mandat nieder. Mit Vertrag vom 4.04.2008 trat der Zeuge S… der Klägerin alle ihm zustehenden Ansprüche gegen Herrn W… und den Beklagten ab.

Die Schadensersatzpflicht des Beklagten aus Anwaltshaftung hat die Klägerin damit begründet, der Beklagte habe als anwaltlicher Berater von ihr und von dem Zeugen S..... nichts unternommen, um die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen gegen W.... zu verhindern. Sie hat behauptet, der Zeuge S..... habe mit ihrer Vollmacht Herrn W.... persönlich mit den Dachdeckerarbeiten beim Bauvorhaben N....weg 72 beauftragt. Die Arbeiten des Herrn W.... seien mangelhaft gewesen. Die Kosten der Mangelbeseitigung beliefen sich auf 180.000 € brutto entsprechend einer Kostenzusammenstellung und Kostenschätzung des Zeugen B… vom 20.10.2008. Die Klägerin hat gemeint, die Streitverkündung des Beklagten vom 27.9.2000 habe keine verjährungsunterbrechende Wirkung gehabt, da sie unzulässig gewesen sei. Etwaige Schadensersatzansprüche gegen Herrn W.... betreffend das Haupthaus seien bereits im März 2003 verjährt, da Herrn W.... im November 1997 zwar ein einheitlicher Auftrag erteilt worden sei, jedoch dieser in zwei Abschnitten zeitlich versetzt ausgeführt, abgenommen und schlussabgerechnet worden sei. Der Architekt S...... habe die Dachdeckerarbeiten betreffend das Haupthaus Mitte März 1998 und betreffend den Anbau Mitte Oktober 1999 abgenommen.

Die Klägerin hat hiernach beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 180.000 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.5.2008 zu zahlen,

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, auch jeglichen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr und/bzw. Herrn S… S..... dadurch bereits entstanden sei und noch entstehen wird, dass die Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche, die der Klägerin gegenüber dem Dachdeckermeister W.... wegen der von ihm im Zeitraum vom 1997 bis 1999 beim Bauvorhaben N....weg 72 in M… im Auftrag der Klägerin ausgeführten Werkleistungen (gravierende) Mängel aufwiesen/aufweisen, zustanden/zustehen wegen Verjährung nicht (mehr) durchsetzbar sind.

3. den Beklagten zu verurteilen, an sie 2360,80 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten seit dem 16.5.2008 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen:

Die Klägerin habe nicht mit Herrn W...., sondern mit der W....W.... GmbH den Vertrag über die Dachdeckerarbeiten geschlossen. Mit der Zustellung seines Schriftsatzes vom 27.9.2000 an Herrn W.... im selbstständigen Beweisverfahren 2 OH 60/00 sei die Verjährungsfrist betreffend die Gewährleistungsansprüche diesem gegenüber über die Beendigung der Mandate mit der Klägerin hinaus unterbrochen/gehemmt gewesen. Die Klägerin müsse sich nicht gezahlten Werklohn mindernd anrechnen lassen; ein Mitverschulden der Klägerin im Hinblick auf den für diese handelnden Architekten S...... sei mindernd zu berücksichtigen, und zwar ausgehend davon, dass den ausführenden Handwerkern keine Ausführungsplanung ausgehändigt worden sei und auch keine Bauüberwachung stattgefunden habe.

Nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen, wegen deren Ergebnis auf die Sitzungsniederschrift vom 14.12.2011 verwiesen wird, hat das Landgericht entsprechend den Ziffern 1 und 3 die Klage als dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet und des Weiteren festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr bzw. Herrn S… S..... dadurch entstanden sei oder noch entstehen werde, dass Gewährleistungsansprüche, die die Klägerin gegenüber dem Dachdeckermeister W....W.... wegen der von ihm im Zeitraum 1997 und 1999 in M…. im Auftrag der Klägerin ausgeführten Werkleistungen, die (gravierende) Mängel aufwiesen/aufweisen, zustanden/zustehen und wegen Verjährung nicht mehr durchsetzbar seien.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt: Die Klage sei insgesamt zulässig und hinsichtlich ihrer Anträge zu Ziffern1 und 3 dem Grunde nach entscheidungsreif. Der Erlass eines Grundurteils sei zulässig gemäß § 304 Abs.1 ZPO, weil der seitens der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach Grund und Höhe streitig sei. Hinsichtlich des geltend gemachten Feststellungsantrages liege ein Feststellungsinteresse vor. Die Klägerin könne von dem Beklagten dem Grunde nach Schadensersatz verlangen, weil dieser den geschlossenen Anwaltsvertrag schuldhaft verletzt habe. Der Beklagte sei seiner Pflicht nicht nachgekommen, im Rahmen eines laufenden Mandates sicherzustellen, dass seiner Mandantin keine Rechtsnachteile durch Verjährung entstünden. Im Rahmen des geschlossenen Anwaltsvertrages, der jedenfalls dahin gegangen sei, gegen den Architekten S...... ein selbstständiges Beweisverfahren zu betreiben und in diesem Zusammenhang auch die Interessen der Klägerin betreffend die Mängel der Dachdeckerarbeiten zu berücksichtigen, hätte der Beklagte etwaige Gewährleistungsansprüche der Klägerin insbesondere einen Schadensersatzanspruch gegen Herrn W.... nicht verjähren lassen dürfen bzw. verjährungsunterbrechende/-hemmende Maßnahmen ergreifen müssen. Auch im Hinblick auf den Zeugen S..... habe den Beklagten die gleiche Verpflichtung getroffen. Der Beklagte sei von diesen im Hinblick auf den Rechtsstreit 1 O 498/04 mandatiert worden und habe in diesem Zusammenhang erfahren, dass die Klägerin dem Zeugen sämtliche Ansprüche gegen Werkunternehmer betreffend das Bauvorhaben N....weg abgetreten habe. Der Klägerin zustehende Gewährleistungsansprüche gegen Herrn W.... seien verjährt. Dies stehe für das Landgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest. Die fünfjährige Verjährung der Mängelgewährleistungsansprüche habe mit Abnahme des Anbaus im Oktober 1999 begonnen. Die Verjährungsfrist sei Ende 2004 abgelaufen; sie sei bis zu ihrem Ablauf weder vor dem 1. Januar 2002 nach altem Recht unterbrochen noch nach dem 31.12.2001 nach neuem Recht gehemmt worden. Die vom Beklagten veranlasste Streitverkündung habe keine Auswirkung auf den Ablauf der Verjährungsfrist gehabt. Die Streitverkündung habe nicht den Anforderungen des § 72 Abs. 1 ZPO entsprochen. Eine Streitverkündung sei nur dann zulässig, wenn die Partei für den Fall des ihr ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten erheben zu können glaube. Es könne offen bleiben, ob dem Architekten S...... Planungsfehler unterlaufen seien. Denn die Klägerin habe betreffend den Dachbereich im selbstständigen Beweisverfahren Umstände geltend gemacht, die dem Architekten im Rahmen der geschuldeten Bauüberwachung hätten auffallen müssen.

Der Beklagte habe die Klägerin so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn rechtzeitig Maßnahmen ergriffen worden wären, die Verjährung vor Ablauf des Jahres 2004 zu hemmen. In diesem Fall hätte die Klägerin Gewährleistungsrechte gegen Herrn W.... geltend machen können. Ob und in welcher Höhe ein solches Vorgehen Aussicht auf Erfolg gehabt hätte, sei dem Betragsverfahren vorzubehalten.

Der Feststellungsantrag sei begründet. Es bestehe eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Klägerin für die Mangelbeseitigung Kosten entstünden, die über die Summe der vorgelegten Angebote gehe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der dieser die Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung und Abweisung der Klage, bzw. die Zurückweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Duisburg erstrebt. Zur Begründung seines Rechtsmittels führt der Beklagte im Wesentlichen folgendes an:

Zu Unrecht meine das Landgericht, zum Grunde der Forderung der Klägerin gegen den Beklagten gehöre lediglich die Verletzung der anwaltlichen Vertragspflicht durch diesen und die Frage, ob die Klägerin Ansprüche gegen den Bauunternehmer gehabt habe, bloß eine Frage der Höhe des Klageanspruchs sei. Tatsächlich gehöre dann, wenn dem Anwalt vorgeworfen werde, seine Vertragspflichten bei der Durchsetzung eines Anspruchs verletzt zu haben, die Frage, ob jener Anspruch überhaupt bestanden habe, zum Grund des geltend gemachten Anspruchs im Sinne des § 304 ZPO. Rechtsfehlerhaft gehe das Landgericht davon aus, die vom Beklagten vorgenommene Streitverkündung sei nicht geeignet gewesen, die Verjährung zu unterbrechen bzw. zu hemmen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Streitverkündung zulässig gewesen. Das Landgericht sei seinem eigenen Hinweis auf eine Hemmung der Verjährung durch die hilfsweise Aufrechnung im Schriftsatz vom 17.12.2002 im Verfahren Landgericht Duisburg – 2 O 50/02 – nicht nachgegangen. Der Rechtsstreit der W.... GmbH sei wegen der Insolvenz unterbrochen und nicht wieder aufgenommen worden. Das weitere Schicksal dieses Rechtsstreits sei dem Beklagten nicht bekannt. Deshalb hätte es insoweit der Feststellung dem Grunde nach bedurft, dass trotz Aufrechnung dem Grunde nach ein Anspruch gegen Herrn W.... Ende 2004 verjähren konnte.

Das Grundurteil hätte auch deshalb nicht ergehen dürfen, weil die ernste Möglichkeit vorhanden sei, dass sich bei näherer Prüfung ein den Gegenstand der Klage betreffender Schaden nicht feststellen lasse. Hinsichtlich der Durchsetzbarkeit eines titulierten Anspruchs gegen Herrn W.... fehle jeder Sachvortrag der Klägerin, so dass die Klage bereits aus diesem Grunde wegen Unschlüssigkeit abweisungsreif sei. Darüber hinaus spreche vieles dafür, dass unter Berücksichtigung des Instituts der Restschuldbefreiung Herr W.... bei einer titulierten Forderung in Höhe von mehr als 180.000 € diesen Weg gewählt hätte und ein pfändbares Vermögen in der Wohlverhaltensphase nicht vorhanden gewesen sei.

Das Landgericht habe darüber hinaus zu Unrecht der Feststellungklage stattgegeben. Rechtsfehlerhaft meine das Landgericht, ein Feststellungsinteresse bestehe deshalb, weil mit Sicherheit davon ausgegangen werden könne, dass Mängelbeseitigungskosten in Höhe von mehr als 180.000 € entstehen würden. Dies sei zweifelhaft, weil das Landgericht durch das Grundurteil gerade Feststellungen der Höhe nach vermeiden wollte. Außerdem habe der Beklagte die behaupteten Mangelbeseitigungskosten dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Das Feststellungsurteil leide daran, dass allgemein von Gewährleistungsansprüchen die Rede sei, ohne diese inhaltlich zu beschreiben. Der Beklagte könne allenfalls für solche Mängel in Anspruch genommen werden, die bis zum Eintritt der Verjährung bekannt gewesen seien. Schließlich bestünden Zweifel daran, ob der Klägerin bereits zum jetzigen Zeitpunkt das erforderliche Feststellungsinteresse an einer "baldigen“ Feststellung zustehe. Da die Mängelbeseitigungskosten bereits in voller Höhe unter Berücksichtigung der Symptomtheorie gehemmt seien, ergebe sich das erforderliche Feststellungsinteresse jedenfalls nicht aus der Gefahr der Verjährung.

Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens verteidigt sie die angefochtene Entscheidung gegen die Angriffe der Berufung und trägt hierzu vor: die Berufung sei bereits unzulässig, da die Begründung keinen gemäß § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO notwendigen Berufungsantrag enthalte. Der in der Berufungsbegründung enthaltene Antrag auf Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidung und Zurückweisung des Rechtsstreits an das Landgericht sei ein reiner Verfahrensantrag gemäß § 538 Abs. 2 ZPO.

Dem landgerichtlichen Urteil könne nicht entnommen werden, dass das Landgericht die Frage, ob die Klägerin Ansprüche gegen den Bauunternehmer habe, als die Höhe des Klageanspruchs betreffend angesehen habe. Die Mängel der Werkleistungen des Dachdeckers W.... seien unstreitig, da der Beklagte erstinstanzlich ausschließlich die von der Klägerin dargelegte Höhe der Mängelbeseitigungskosten in Zweifel gezogen habe. Vor diesem Hintergrund sei richtigerweise das Landgericht vom Bestehen von Gewährleistungsansprüchen der Klägerin gegenüber dem Dachdeckermeister W.... ausgegangen, die allerdings verjährt seien.

Der Einwand des Beklagten, das Landgericht sei zu Unrecht von der Unzulässigkeit der Streitverkündung ausgegangen, gehe ins Leere. Die Unzulässigkeit der Streitverkündung ergebe sich bereits daraus, dass der Streitverkünder ein rechtliches Interesse an der Streitverkündung haben bzw. gehabt haben müsse. Ein solches rechtliches Interesse sei aber nur dann gegeben, wenn der Anspruch gegen den Streitverkündeten, hier also der Anspruch der Klägerin gegenüber dem Dachdeckermeister W...., von dem Ausgang des Rechtsstreits hier von dem Ausgang des selbstständigen Beweisverfahrens gegen den Architekten S...... abhänge. Dies sei aber tatsächlich nicht der Fall. Auch sei die Streitverkündung ins Leere gegangen, weil der Beklagte sie nur bedingt erhoben habe. Abseits dessen gelte nach § 215 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. bzw. § 204 Abs. 2 BGB die Unterbrechung durch eine Streitverkündung als nicht erfolgt, wenn nicht binnen sechs Monaten nach Beendigung des Rechtsstreits bzw. des Verfahrens Klage auf Befriedigung oder auf Feststellung des Anspruchs erhoben worden sei. Das selbstständige Beweisverfahren gegen den Architekten S......, in dem der Beklagte die hier in Rede stehende Streitverkündung erklärt habe, sei seit dem Jahre 2005 beendet. Durch den Tod des Architekten S...... sei es Anfang des Jahres 2002 unterbrochen und im Folgenden weder von der Klägerin noch den Erben des Architekten, die das Erbe ausgeschlagen hätten, aufgenommen worden.

Ein Grundurteil könne nur dann ergeben, wenn zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass der Zahlungsanspruch, um den es gehe, in irgendeiner Höhe bestehe. Der Beklagte habe weder erstinstanzlich auch nur eingewandt noch sich darauf berufen, dass das Höheverfahren ergeben werde, dass er der Klägerin nichts schulde. Im Übrigen begründe der Beklagte seine Auffassung, der Dachdeckermeister W.... sei nicht in der Lage gewesen, die hier in Rede stehenden Schadensersatzansprüche der Klägerin zu erfüllen, nicht näher. Es sei unstreitig, dass der Dachdeckermeister W.... durchgehend sehr gut beschäftigt gewesen sei und stets gut verdient habe und dass er vermögend gewesen sei. Außerdem komme es nicht darauf an, ob der Dachdeckermeister W.... in der Lage gewesen sei, die Schadensersatzansprüche der Klägerin aus eigenem Vermögen zu befriedigen. Der Dachdeckermeister sei wie jeder Handwerker berufshaftpflichtversichert, so dass die Berufshaftpflichtversicherung des Dachdeckermeisters W.... den hier in Rede stehenden Schaden der Klägerin in vollem Umfang ausgeglichen hätte. Der Ausspruch der Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten sei nicht zu beanstanden. Ein Feststellungsinteresse sei bereits dann zu bejahen, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spreche, dass der vom Beklagten geschuldete Schadensersatz den Betrag übersteige. Wenn die Feststellungsklage verjährungsunterbrechend erhoben worden sei, sei nicht einmal eine solche Wahrscheinlichkeit erforderlich, sondern es genüge, dass ein Schadenseintritt nicht gänzlich ungewiss sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der in diesem Rechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die zulässige Berufung hat in der Sache insoweit – vorläufig – Erfolg, als das Grundurteil gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO und damit einhergehend auch das Feststellungsurteil aufzuheben und das Verfahren zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen ist.

In dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht den geltend gemachten Schadensersatzanspruch dem Grunde nach hinsichtlich der in den Ziffern 1. und 2. enthaltenen Zahlungsanträge als gerechtfertigt anerkannt (Grundurteil) und ansonsten hinsichtlich des Feststellungsantrages im Rahmen eines Teil-Endurteils die begehrte Feststellung ausgesprochen. Beides greift der Beklagte mit der Berufung an, wobei er sich primär darauf stützt, dass für den Erlass des Grundurteils keine hinreichenden Tatsachengrundlagen gegeben seien. Die Berufung ist zulässig (unter I) und in der Sache auch begründet (II).

I)Die Berufung ist zulässig. Insbesondere steht der Zulässigkeit entgegen der Auffassung der Klägerin nicht entgegen, dass der Beklagte in dem Berufungsbegründungsschriftsatz vom 10.04.2012 (GA 273) „lediglich“ den Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung des Rechtsstreits zur anderweitigen Verhandlung an das Landgericht angekündigt hat. Gemäß § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO muss die Berufungsbegründung die Berufungsanträge enthalten. Diese müssen die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten und welche Abänderung des Urteils beantragt wird. Konkret müssen die Berufungsanträge so bestimmt sein, dass dem Gericht unter Berücksichtigung der Anfechtungsgründe eine Entscheidung in der „Sache“ möglich gemacht wird. Vor diesem Hintergrund wäre vordergründig eine Berufung mangels eines auf Abänderung des Urteils gerichteten Antrags unzulässig, wenn mit ihr lediglich beantragt wird, die Sache wegen eines Verfahrensmangels aufzuheben und zurückzuverweisen (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl. 2011, Rz. 28 zu § 520). Indessen lässt sich bei sachgerechter Auslegung unter Beachtung der vorgetragenen Anfechtungsgründe ein solcher Berufungsantrag regelmäßig dahingehend verstehen, dass er grundsätzlich als Rechtsmittelziel die Weiterverfolgung des in der Vorinstanz gestellten Sachantrages enthält und auch hinreichend erkennen lässt (vgl. Zöller/Heßler a.a.O., m.w.N.). Die in der Berufungsbegründung seitens des Beklagten angeführten Anfechtungsgründe und Berufungsrügen zeigen in hinreichender Klarheit, dass der Beklagte – abseits der prozessualen Einwände gegen die Entscheidung im Rahmen eines Grundurteils – meint, dass die Klage insgesamt abzuweisen ist, da im Grundsatz bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Haftungsgrund nicht gegeben seien. Vor diesem Hintergrund ist es letztlich ohne Bedeutung, dass der klarstellende Antrag im Schriftsatz vom 25.06.2012 außerhalb der Berufungsbegründungsfrist des § 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO zur Akte gelangt ist. Bereits innerhalb der Berufungsbegründungsfrist ist bei entsprechender Auslegung eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO genügende Berufungsbegründung zu den Akten gelangt.

II)Das angefochtene Urteil weist Rechtsfehler im Sinne des § 546 ZPO zu Ungunsten des Beklagten auf. Der Erlass des Grundurteils war fehlerhaft. Dieser Verfahrensfehler rechtfertigt die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO. Der Senat sieht von einer eigenen Entscheidung in der Sache angesichts des erheblichen Umfangs der den Anspruchsgrund betreffenden noch offenen Tatsachen und des deshalb bestehenden erforderlichen Aufklärungsbedarfs ab.

1.Die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils lagen – entgegen der Auffassung des Landgerichts – nicht vor.

Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig und lediglich der Streit über den Anspruchsgrund entscheidungsreif ist. Erforderlich ist also, dass alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (vgl. BGH, Urteil vom 02.10.2000, II ZR 54/99, NJW 2001, 224, 225; Urteil vom 02.03.2005, II ZR 144/02, NJW-RR 2005, 1008, 1009).

Das Landgericht hat bei Erlass des Grundurteils die Voraussetzungen des § 304 ZPO verkannt.

a)Dem Grundurteil hat jedoch nicht bereits entgegengestanden, dass die Klägerin auch einen Feststellungsantrag im Hinblick auf den von ihr geltend gemachten Schadensersatzanspruch gestellt hat, dem das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil auch entsprochen hat.

Die durch den Erlass eines Grundurteils erfolgte Trennung in Grund- und Betragsverfahren setzt einen Anspruch voraus, der auf Zahlung von Geld oder die Leistung vertretbarer, der Höhe nach summenmäßig bestimmter Sachen gerichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 19.02.1991, X ZR 90/89, NJW 1991, 1896; Urteil v. 14.10.1993, III ZR 157/92, NJW-RR 1994, 319; Urteil vom 27.01.2000, IX ZR 45/98, NJW 2000, 1572). Vor diesem Hintergrund scheidet nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ein Grundurteil über eine Feststellungsklage wesensgemäß aus (vgl. Urteil vom 14.10.1993, III ZR 157/92, NJW-RR 1994, 319; Urteil vom 22.01.1993, V ZR 165/91, NJW 1993, 1641, 1642; Urteil vom 27.01.2000, IX ZR 45/98, NJW 2000, 1572; Urteil vom 20.07.2001, V ZR 170/00, NZBau 2001, 631, 632 m.w.N.; Musielak, ZPO, 8. Aufl. 2012, Rz. 4 zu § 304). Über ein Feststellungsbegehren kann nur dann ausnahmsweise ein Grundurteil ergehen, wenn damit ein bestimmter Betrag in der Weise geltend gemacht wird, dass die Klage auch zu einem Ausspruch über die Höhe des Anspruchs führen soll (vgl. BGH, Urteil vom 27.01.2000, IX ZR 45/98, NJW 2000, 1572 m.w.N.). Hat der Kläger mit der Leistungsklage auf bezifferten Schadensersatz zugleich den Antrag auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz allen weiteren Schaden verbunden, kann ein umfassendes Grundurteil nicht ergehen. Vielmehr liegt der prozessual zutreffende Weg in einem Teil-Grundurteil hinsichtlich der Leistungsklage und einem ggfls. stattgebenden Teil-Endurteil hinsichtlich der Feststellungsklage (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl. 2011 Rz. 3 zu § 304).

Obwohl das Landgericht im Hinblick auf den Feststellungsausspruch sein Urteil nicht ausdrücklich als Endurteil bezeichnet hat, kann dem Urteilstenor und den diesbezüglichen, das Feststellungsbegehren betreffenden Erwägungen entnommen werden, dass das Grundurteil sich nur auf die Anträge zu 1. und 3. bezieht und nicht auf den gesondert (auf den Klageantrag zu 2) erfolgten Feststellungsausspruch.

b)Die Vorabentscheidung über den Grund nach § 304 ZPO ist nur zulässig, wenn der Klagegrund vollständig erledigt ist; nur über Teile des Klagegrundes oder einzelne Elemente der Begründung einer Klage darf ein Grundurteil nicht ergehen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl. 2011, Rz. 7 zu § 304). Für die Frage, was zum Grund und was zur Höhe der Klageforderung gehört, ist die Rechtsnatur des Anspruchs entscheidend (vgl. BGH, Urteil vom 13.05.1980, VI ZR 276/78, MDR 1980, 925f zitiert nach juris Tz. 9). Der Erlass eines Grundurteils ist immer dann unzulässig, wenn es nicht zu einer echten Vorentscheidung des Prozesses führt.

Im Anwaltshaftungsprozess gehört jedenfalls dann, wenn dem Anwalt vorgeworfen wird, seine Vertragspflichten bei der Durchsetzung eines Anspruchs – sei es in einem Prozess oder außergerichtlich – verletzt zu haben, die Frage, ob jener Anspruch überhaupt bestand, zu dem was § 304 ZPO unter dem „Grund“ des geltend gemachten Anspruchs versteht (vgl. BGH, Urteil vom 13.05.1980, VI ZR 276/78, MDR 1980, 925f zitiert nach juris Tz.12; OLG Celle, Urteil vom 12.09.2007, 3 U 44/07, BeckRS 17740 ; Zöller/Vollkommer, a.a.O., Rz. 14). Eine andere Beurteilung würde zu einer ungerechtfertigten Verzögerung und Verteuerung des Regressprozesses führen. Denn es kann dem Kläger nicht zugemutet werden, dass seine Klage im Nachverfahren über den Betrag seines Anspruchs insgesamt mit der Begründung abgewiesen wird, sein früherer Gegner habe ihm nicht nur der Höhe nach, sondern von vornherein nichts geschuldet (vgl. BGH, a.a.O.; OLG Celle, a.a.O.).

Der gegen den Beklagten gerichtete Vorwurf der Verletzung seiner anwaltlichen Pflichten gegenüber der Klägerin bzw. gegenüber dem Zeugen S..... liegt nach der Klagebegründung und dem landgerichtlichen Begründungsweg darin, dass der Beklagte gewährleistungsrechtliche Schadensersatzansprüche der Klägerin bzw. nach der Abtretung solcher Ansprüche durch den notariellen Vertrag vom 30.04.2003 des Zeugen S..... (der diese wiederum im Vertrag vom 11.04.2008 an die Klägerin rückabgetreten hatte) gegen den Dachdeckermeister W.... hat verjähren lassen. Nach den landgerichtlichen Feststellungen, die von der Berufung nicht tauglich angegriffen worden sind, war der Dachdeckermeister W.... und nicht die W.... GmbH von der Klägerin durch ihren seinerzeitigen Ehemann, den Zeugen S..... als deren Vertreter mit der Durchführung von Dachdeckerarbeiten an dem Objekt N....weg 72 in M… beauftragt worden. Diese Arbeiten sollen nach dem Klagevorbringen mangelbehaftet gewesen sein. Das Landgericht ist bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass die Gewährleistungsansprüche, derer sich die Klägerin gegen den Dachdeckermeister W.... berühmt, verjährt seien (UA 8f). Die Verjährung dieser Ansprüche habe – so das Landgericht – der Beklagte nicht verhindert, insbesondere sei nicht durch die im Rahmen des gegen den (zwischenzeitlich verstorbenen) Architekten S...... von dem Beklagten veranlasste Streitverkündung gegenüber Herrn W.... eine Unterbrechung oder Hemmung des Laufes der Verjährungsfrist eingetreten. Zusammengefasst liegt nach dem Klagevorbringen die Verletzung des Anwaltsvertrages darin, dass der Beklagte keine (wirksamen) Maßnahmen ergriffen habe, die die Verjährung und damit den Verlust des Anspruchs gegen Herrn W.... verhindert hätten.

Nach den oben dargestellten Kriterien gehört aber die Frage, ob jener gewährleistungsrechtliche Schadensersatzanspruch gegen Herrn W… überhaupt bestand, zu den Gesichtspunkten, die den Grund des geltend gemachten Anspruchs im Sinne des § 304 ZPO ausmachen. Folglich setzte die Zulässigkeit des vom Landgericht erlassenen Grundurteils voraus, dass das Landgericht tragfähige Feststellungen zum Bestehen dieses Anspruchs getroffen hat. Dass dies nicht geschehen ist, rügt der Beklagte mit der Berufung zu Recht. Vielmehr hat das Landgericht es bewusst offengelassen, ob die Klägerin Gewährleistungsrechte gegen Herrn W.... gehabt hätte, die sie – wären sie nicht aufgrund des pflichtwidrigen Verhaltens des Beklagten verjährt – hätte geltend machen können. Das Landgericht hat nach der Feststellung, wegen des dem Beklagten anzulasten Pflichtenverstoßes sei die Klägerin so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn der Beklagte rechtzeitig Maßnahmen ergriffen hätte, die die Hemmung der Verjährung bewirkt hätten, so dass die Klägerin Gewährleistungsrechte hätte geltend machen können, ausdrücklich die Frage „ob und in welcher Höhe ein solches Vorgehen Aussicht auf Erfolg gehabt hätte, dem Betragsverfahren vorbehalten“. Dies kann nur dahingehend verstanden werden, dass das Landgericht – bewusst - noch keinerlei Feststellung zu der Mangelhaftigkeit des vom Dachdeckermeister W.... gegenüber der Klägerin geschuldeten Werks getroffen hat, weil es der – insoweit jedoch rechtsirrigen – Auffassung war, dass auch das Bestehen und nicht nur dessen Höhe des Schadensersatzanspruchs der Klägerin gegen Herrn W.... zu den im Betrags-verfahren zu klärenden Fragen gehörte.

Soweit die Klägerin zur Abwehr gegen diese Berufungsrüge des Beklagten darauf verweist, es sei „unstreitig und prozessual feststehend“, dass die vom Dachdeckermeister W.... erbrachten Werkleistungen zahlreiche Mängel aufwiesen, kann sie hiermit nicht durchdringen. Tatsächlich hat der Beklagte bereits in der Klageerwiderung vom 23.03.2010 bestritten, dass die am Bauvorhaben N....weg 72 ausgeführten Dachdeckerarbeiten Mängel aufgewiesen haben (GA 35/36). Auch hat das Landgericht gerade nicht das Bestehen von Mängeln der durch den Dachdeckermeister W.... erbrachten Werkleistungen als unstreitig behandelt, sondern die diesbezüglichen Behauptungen der Klägerin im Tatbestand in der Darstellung des streitigen Parteivortrages der Klägerin aufgeführt.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das vom Landgericht erlassene Grundurteil unzulässig war, weil nicht alle den Klagegrund betreffenden Punkte – hier konkret das Bestehen eines mangelbedingten Schadensersatzanspruchs der Klägerin gegen den Dachdeckermeister W.... gemäß §§ 633 Abs. 1, 634 Abs. 1, 635 BGB a.F. - vollständig erledigt gewesen sind.

Damit liegt ein Verfahrensfehler im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO vor, der den Senat zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht berechtigt. Den nach § 538 Abs. 2 Satz 1 a. E. ZPO erforderlichen Zurückweisungsantrag hat der Beklagte gestellt.

2.Abseits der für eine Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nach § 538 Abs. 2 ZPO erforderlichen Ermessensentscheidung, ob nicht eine eigene Sachentscheidung gemäß § 538 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Prozessökonomie und der berechtigten und schützenswerten Interessen der Parteien vorzuziehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 10.03.2005, VII ZR 220/03, BauR 2005, 1052ff = NJW-RR 2005, 928f zit. nach juris Tz. 17), könnte der Senat von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machen, wenn entgegen der landgerichtlichen Auffassung (abseits des fehlerhaft offen gelassenen Teils des Klagegrundes) aus anderen Gründen der geltend gemachte Schadensersatzanspruch scheiterte und die Sache insoweit entscheidungsreif im Sinne einer Klageabweisung wäre. Dies kann der Senat bei der gegebenen Aktenlage indessen nicht mit einer für eine Klageabweisung erforderlichen Sicherheit feststellen.

a)Eine haftungsbegründende Pflichtverletzung wäre dann zu verneinen, wenn anders als es das Landgericht gesehen hat, die vom Beklagten veranlasste Streitverkündung die Verjährung des in Rede stehenden Anspruchs der Klägerin gegen den Dachdeckermeister W.... gehemmt hätte und dementsprechend nicht (zum Zeitpunkt des Bestehens des Mandatsverhältnisses zwischen der Klägerin und dem Beklagten) Verjährung des Schadensersatzanspruchs gegen den Dachdeckermeister W.... eingetreten ist.

aa)Nicht zu beanstanden ist der Ansatz des Landgerichts, dass hinsichtlich der Verjährung des hier in Rede stehenden Schadensersatzanspruchs der Klägerin gegen den Dachdeckermeister W.... gemäß Art 229 § 6 EGBGB auf das alte – vor dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geltende - Recht zurückzugreifen ist und damit auf die 5-jährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.. Die Frist beginnt, wie das Landgericht ebenfalls zu Recht ausgeführt hat, mit der Abnahme des Werkes. Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts hat die Verjährung der Mängelgewährleistungsansprüche spätestens mit Abnahme des Anbaus im Oktober 1999 zu laufen begonnen.

bb)Das Landgericht ist zu der Auffassung gelangt, dass die 5- jährige Verjährungsfrist Ende 2004 (konkret – Ende Oktober 2004) abgelaufen ist. Eine Unterbrechung des Laufs der Verjährungsfrist vor dem 01.01.2002 nach altem Recht oder eine Hemmung nach dem 31.12.2001 nach neuem Recht insbesondere durch die vom Beklagten veranlasste Streitverkündung hat das Landgericht abgelehnt. Auf die mit vom Beklagten verfassten Schriftsatz vom 27.09.2000 (GA 38) in dem selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Duisburg 2 OH 16/00 gegen den Architekten S...... erklärte Streitverkündung ist nach Art 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB die Vorschrift des § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F. anwendbar.

Grundsätzlich ist die Streitverkündung auch im Rahmen eines selbstständigen Beweisverfahrens zulässig und hat nach § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F. verjährungsunterbrechende Wirkung (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.1996, VII ZR 108/95, BauR 1997, 347ff = NJW 1997, 859f zit. nach juris Tz. 15, 18). Diese verjährungsunterbrechende Wirkung der Streitverkündung (im selbstständigen Beweisverfahren) nach altem Recht gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F. setzt ebenso wie die verjährungshemmende Wirkung nach neuem Recht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB die Zulässigkeit der Streitverkündung nach § 72 ZPO voraus (vgl. BGH Urteil vom 06.12.2007, IX ZR 1153/06, NJW 2008, 519, 520 Tz. 11; Urteil vom 11.2.2009, XII ZR 114/06, NJW 2009, 1488 1489 Tz. 18). Das Erfordernis der Zulässigkeit im Hinblick auf die verjährungsunterbrechende oder verjährungshemmende Wirkung der Streitverkündung ist davon unabhängig, ob der Streitverkündete – hier der Dachdeckermeister W.... – im selbstständigen Beweisverfahren beigetreten ist oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2007, a.a.O, Tz. 12ff; Urteil vom 11.02.2009, a.a.O., Tz. 21).

Nach § 72 Abs. 1 ZPO ist eine Streitverkündung unter anderem dann zulässig, wenn die Partei für den Fall des ihr ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten erheben zu können glaubt. Die Streitverkündung soll den Streitverkünder davor bewahren, die wegen der materiell-rechtlichen Verknüpfung der gegen verschiedene Schuldner gerichteten Ansprüche notwendigen Prozesse alle zu verlieren, obgleich er zumindest einen dieser Prozesse gewinnen müsste. Unzulässig ist die Streitverkündung deshalb wegen solcher Ansprüche, die nach Lage der Dinge von vornherein sowohl gegenüber dem Beklagten des Vorprozesses als auch gegenüber dem Dritten geltend gemacht werden können, für die also aus der Sicht des Streitverkünders schon im Zeitpunkt der Streitverkündung eine gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten und des Dritten in Betracht kommt. In einem derartigen Falle kommt es auch im Zeitpunkt der Streitverkündung nicht mehr auf einen für den Streitverkünder ungünstigen Ausgang des Rechtsstreits an. Die verjährungsunterbrechende Wirkung der Streitverkündung tritt nicht ein, wenn und soweit – auch vom Standpunkt der streitverkündenden Partei aus – der der Streitverkündung zu Grunde liegende vermeintliche Anspruch durch den Ausgang des Rechtsstreits nicht berührt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2007, a.a.O., Tz. 16). Nach diesen Maßstäben ist eine Streitverkündung auch bei Fallgestaltungen gerechtfertigt, in denen gegenüber verschiedenen Gegnern alternative Ansprüche in Frage kommen (vgl. Dressler in Beck´scher Online-Kommentar, ZPO, Stand Okt. 2012, Rz. 11 zu § 72). Als solche alternative Ansprüche, die als Streitverkündungsgrund in Betracht kommen, gelten die Ansprüche, die entweder gegen die im Hauptprozess vom Streitverkünder verklagte Partei oder gegen den Dritten bestehen (vgl. Schultes in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2012, Rz. 12 zu § 72). Zu den Fällen der alternativen Schuldnerschaft, die für die Streitverkündung eine große Rolle spielen, zählt (nach Kniffka in Kniffka/koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 17. Teil Rn 8) der Fall, in dem der Bauherr dem Unternehmer den Streit verkündet, wenn der auf Gewährleistung in Anspruch genommene Architekt einen ausschließlich ursächlichen Ausführungsmangel geltend macht. Demgegenüber ist eine Streitverkündung unzulässig, wenn von vornherein feststeht, dass der Ausgang des Prozesses auf die Inanspruchnahme des Streitverkündeten keine Auswirkungen hat. Hiervon ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Streitverkündete neben dem Anspruchsgegner gesamtschuldnerisch haftet und eine alternative Schuldnerschaft nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2007. a.a.O.; Kniffka, a.a.O, Tz. 9). Ist jedoch im Zeitpunkt der Streitverkündung unklar, ob eine alternative oder allein gesamtschuldnerische Haftung in Betracht kommt, ist die Streitverkündung zulässig. Entscheidend ist insoweit, ob der Streitverkünder zur Zeit seiner Streitverkündung mit der Möglichkeit rechnen durfte und musste, dass ihm nicht der Prozessgegner, sondern nur der Streitverkündungsgegner hafte, also ob er objektiv davon ausgehen durfte, es liege kein Fall der ausschließlich gesamtschuldnerischen Haftung vor (vgl. BGH, Urteil vom 9. 10. 1975 - VII ZR 130/73 – NJW 1976, 39; Kniffka, a.a.O., Rz. 10).

Nach diesen Maßstäben spricht einiges dafür, dass vorliegend die Streitverkündung gegenüber dem Dachdeckermeister Wiesener in dem gegen den Architekten S...... betriebenen selbstständigen Beweisverfahren den Anforderungen des § 72 ZPO genügt hat. Ein Fall der „gesicherten“ kumulativen oder parallelen Schuldnerschaft ist eher fernliegend; vielmehr dürfte aus der Sicht der Klägerin (seinerzeitige Antragstellerin) eine Alternativität der Ansprüche gegen den Architekten und den Dachdeckermeister nicht auszuschließen gewesen sein. Da die Akte zu dem o.g. selbstständigen Beweisverfahren dem Senat nicht (bzw. nur auszugsweise im Anlagenheft) vorliegt (die Originalakten befinden sich als Beiakten zu dem beim Senat anhängig gewesenen Verfahren I- 21 U 67/09 derselben Prozessparteien wie im vorliegenden Berufungsverfahren; jenes Verfahren liegt derzeit dem BGH vor, da die dortige (und hiesige) Klägerin gegen das Senatsurteil vom 07.02.2012 Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt hat), können sichere Feststellungen hierzu vom Senat nicht getroffen werden; dies wird das Landgericht gegebenenfalls im Rahmen seiner erneuten Befassung mit der Sache nachzuholen haben. Folgende Gesichtspunkte wird das Landgericht hierbei in diesem Zusammenhang zu beachten haben: Wenn die Klägerin (als Antragstellerin) gegen den Architekten S...... das selbstständige Beweisverfahren 2 OH 16/00 Landgericht Duisburg zur Feststellung von Baumängeln an dem Bauvorhaben N....weg 72 in M… angestrengt hat, so kann dies mit Blick auf die Architektenhaftung wegen Planungsverschuldens und/oder wegen Überwachungsverschuldens erfolgt sein. Sollte sich in dem selbstständigen Beweisverfahren herausstellen, dass das Bauwerk Baumängel aufweist, die ihre Ursache in einem Planungsversagen haben, so käme eine Streitverkündung in Bezug auf den Werkunternehmer nicht in Betracht, da bei gleichzeitigem Ausführungsfehler und/oder Verletzung der Hinweispflicht eine gesamtschuldnerische Haftung von Architekt und Werkunternehmer bestehen würde. Zum Zeitpunkt der Streitverkündung konnte die Klägerin als Streitverkünder nicht absehen bzw. vorhersehen, ob nicht der Antragsgegner, Architekt, einer Inanspruchnahme für festzustellende Mängel (möglicherweise erfolgreich) wird entgegenhalten können, dass Ursachen für den Baumangel ausschließlich Ausführungsfehler des mit der Werkerstellung beauftragten Unternehmers seien. Dann läge eine alternative Haftung vor. Dasselbe würde im Grundsatz gelten für den Fall, dass das selbstständige Beweisverfahren gegen den Architekten mit Blick auf eine Verletzung von Architektenpflichten aus der Bauüberwachung angestrengt wurde. Denn die Feststellung von Baumängeln, die auf Ausführungsfehler des Werkunternehmers zurückzuführen sind, bedingt noch nicht zwangsläufig eine kumulative – parallele Gewährleistung von Werkersteller und bauüberwachendem Architekten. Soweit eine Verletzung seiner ihm übertragenen Bauüberwachungspflicht Anknüpfungspunkt der Gewährleistungshaftung des Architekten sein kann, muss festgehalten werden, dass nicht jeder Mangel des Bauwerks ohne weiteres auf ein solches Versagen des Architekten bei der Objektüberwachung schließen lässt. Der konkrete Umfang der Überwachungspflichten richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Hierbei sind insbesondere die Bedeutung und die Schwierigkeit der jeweiligen Arbeiten und deren Gefahrenträchtigkeit zu berücksichtigen. Der die Bauaufsicht führende Architekt ist im Grundsatz nicht verpflichtet, sich ständig auf der Baustelle aufzuhalten. Vor dem Hintergrund dieser rechtlichen Parameter einer Architektenhaftung aus unzureichender Bauaufsicht dürfte – aus Sicht der Klägerin (Antragstellerin) - zum Zeitpunkt der Streitverkündung nicht auszuschließen gewesen sein, dass es sich bei den festzustellenden Mängeln des Bauwerks um solche handelt, die zu erkennen der Antragsgegner – Architekt – nicht verpflichtet gewesen ist, weil sich seine Überwachungspflichten auf solche handwerklichen Selbstverständlichkeiten nicht bezog oder es sich um Ausführungsfehler gehandelt hat, die auch bei ordnungsgemäßer Bauüberwachung nicht aufgefallen wären.

Hiernach ist es durchaus vertretbar, eine Alternativität anzunehmen, was die Zulässigkeit der Streitverkündung bedingen würde und damit auch deren verjährungsunterbrechende bzw. -hemmende Wirkung in Bezug auf die Gewährleistungsansprüche der Klägerin gegen den Dachdeckermeister W.....

cc)Aus den obigen Ausführungen folgt, dass entgegen der Auffassung des Landgerichts mit der am 23.10.2000 erfolgten Zustellung (vgl. GA 41) der Streitverkündungsschrift vom 27.09.2000 (GA 38f) an den streitverkündeten Dachdeckermeister im selbstständigen Beweisverfahren 2 OH 16/00 der Lauf der Verjährungsfrist durchaus nach § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F. unterbrochen worden sein kann. Gemäß Art 229 § 6 Abs. 2 EGBGB endete in diesem Fall mit dem 31.12.2001 die Unterbrechung; mit Beginn des 01.01.2002 wäre die neue Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB dann gehemmt.

Fraglich wäre dann, ob und wann die Hemmungswirkung der Streitverkündung wieder endete. Einschlägig ist für die Frage der Beendigung der Hemmungswirkung nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB das neue Recht. Nach § 204 Abs. 2 BGB endet die Hemmung 6 Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Das selbstständige Beweisverfahren endet in diesem Sinne mit der mündlichen Zeugen- oder Sachverständigenaussage im Termin, bei schriftlicher Begutachtung mit dem Zugang des Gutachtens bei den Parteien, sofern weder das Gericht eine Frist zur Stellungnahme gesetzt hat, noch die Parteien innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach Erhalt des Gutachtens Einwendungen dagegen erhoben oder das Gutachten betreffende Anträge oder Ergänzungsfragen mitgeteilt haben (vgl. Henrich in Beck´scher Online-Kommentar, BGB, Stand November 2012, Rz. 63 zu § 204). Da – wie bereits erwähnt – die Akten zu dem o.g. selbstständigen Beweisverfahren nicht vorliegen, kann nicht festgestellt werden, ob und wann nach den obigen Kriterien die Hemmungswirkung der Streitverkündigung in Folge der Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens nach § 204 Abs. 2 BGB endete. Darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens nach § 204 Abs. 2 BGB ist die Klägerin, weil sie für den ihr günstigen Umstand der Beendigung der Hemmungswirkung nach den allgemeinen Kriterien die Darlegungs- und Beweislast trägt. Das Vorbringen der Klägerin ist insoweit widersprüchlich. In der Berufungserwiderung trägt die Klägerin vor (GA 302), das selbstständige Beweisverfahren gegen den Architekten S...... sei seit dem Jahre 2005 beendet. Durch den Tod des Architekten sei es Anfang des Jahres 2002 unterbrochen und im Folgenden weder von ihr noch den Erben des Architekten, die das Erbe ausgeschlagen hätten, aufgenommen worden. In seiner Replik hierzu bestreitet der Beklagte zunächst (GA 318), dass das selbstständige Beweisverfahren durch den Tod des Architekten im Jahre 2002 unterbrochen und bis zum Jahre 2005 nicht aufgenommen worden sei. Zutreffend weist der Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die durch den Tod des Architekten ausgelöste Unterbrechung des Verfahrens (§ 239 ZPO) nach § 249 Abs. 1 ZPO auch bewirkt hätte, dass der Lauf einer jeden Frist aufhört und nach Beendigung der Unterbrechung oder Aussetzung die volle Frist von neuem zu laufen beginnt. Das bedeutet zunächst, dass der Tod des Architekten während des laufenden selbstständigen Beweisverfahrens nicht zur Beendigung dieses Verfahrens, sondern allenfalls zu dessen Unterbrechung führte.

Unabhängig davon, dass bereits nicht feststeht, ob und wann das selbstständige Beweisverfahren endete und damit 6 Monate später auch die Hemmungswirkung der Streitverkündung in diesem Verfahren, hat der Beklagte weiter vorgetragen, dass er jedenfalls bei Ablauf der 6-Monatsfrist nicht mehr mandatiert gewesen sei. Nach dem eigenen – wenn auch widersprüchlichen - Vorbringen der Klägerin war das selbstständige Beweisverfahren seit dem Jahre 2005 beendet. Nach Mandatsentzug zeigte der Beklagte selbst im selbstständigen Beweisverfahren mit Schriftsatz vom 13.07.2005 die Niederlegung des Mandats an. Zu diesem Zeitpunkt sei – so das erhebliche Vorbringen des Beklagten - die Klägerin bereits von ihrem jetzigen Prozessbevollmächtigten vertreten worden. Dieser hätte dann noch vor Ablauf der Verjährung für die Klägerin rechtzeitig Klage in der Sache erheben können oder verjährungs-hemmende Maßnahmen gegen den Dachdeckermeister W.... einleiten können. In diesem Falle würde es an dem Zurechnungszusammenhang zwischen einer – wann auch immer eingetretenen – Verjährung der Gewährleistungsansprüche gegen den Dachdeckermeister W.... und einem Pflichtenverstoß des Beklagten fehlen (Unterbrechung des Kausalzusammenhangs). Wenn das Mandatsverhältnis vor dem Eintritt der Verjährung endete, und die Klägerin sich neuen rechtlichen Beistand genommen hat, kann dem Beklagten die später eingetretene Verjährung nicht mehr angelastet werden.

Abschließend zu diesem Punkt kann festgehalten werden, dass nach dem jetzigen Sach- und Streitstand aufgrund der Tatsache, dass die durch den Beklagten veranlasste Streitverkündung in dem selbstständigen Beweisverfahren gegen den Architekten zu einer Unterbrechung bzw. nachfolgend zu einer Hemmung des Laufs der Verjährung der Gewährleistungsansprüche gegen den Dachdecker W.... geführt haben dürfte, in Ermangelung weiteren Sachvortrags der Klägerin zu dem nachfolgenden Schicksal des selbstständigen Beweisverfahrens nichts zu einer eventuellen Beendigung der Hemmungswirkung festgestellt werden kann, und damit auch nicht, ob die Gewährleistungsansprüche tatsächlich verjährt sind, oder zumindest Verjährung zu einem Zeitpunkt, zu dem der Anwaltsvertrag mit dem Beklagten noch bestand, eingetreten ist.

b)Vor diesem Hintergrund braucht sich der Senat auch nicht weiter mit der die haftungsausfüllende Kausalität betreffenden Frage auseinanderzusetzen, ob sich ein Verjährungseintritt bei der Klägerin in einem Vermögensschaden ausgewirkt hat. Ein Ursachenzusammenhang zwischen einer eventuellen anwaltlichen Pflichtverletzung des Beklagten und einem Vermögensschaden bei der Klägerin in Gestalt des Verlustes einer realisierbaren Forderung gegen den Dachdecker W.... wäre dann nicht gegeben, wenn - unterstellt die Klägerin hätte einen noch nicht verjährten Anspruch gegen den in Betracht kommenden Schuldner W.... gerichtlich geltend gemacht und einen entsprechenden vollstreckbaren Titel erwirkt - diese Forderung nicht hätte durchgesetzt bzw. bei dem Schuldner hätte vollstreckt werden können. Insoweit verweist der Senat auf das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten auf Seite 3 der Berufungsbegründung = GA 275, sowie Seite 6 des Schriftsatzes vom 25.06.2012 = GA 319 und auf die Erwiderung der Klägerin im Schriftsatz vom 05.06.2012, dort Seite 6 = GA 303. Der Beklagte hat in rechtlich erheblicher Weise Gesichtspunkte angeführt, die dagegen sprechen, dass eine Schadensersatzforderung gegen den Dachdeckermeister W.... erfolgreich hätte beigetrieben werden können. Damit wäre es Sache der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin konkret darzulegen, dass tatsächlich keine ernsthaften Zweifel daran bestehen, dass sie eine (nicht verjährte) Schadensersatzforderung gegen den Schuldner auch erfolgreich hätte vollstrecken können. Der Hinweis auf eine Berufshaftpflichtversicherung des Dachdeckermeisters W.... hilft der Klägerin insoweit nur bedingt, da Schadensersatzansprüche aus der Verletzung von vertraglichen Werkleistungsansprüchen einschließlich der Gewährleistungsansprüche anstelle der Leistung von Berufshaftpflichtversicherungen des Werkunternehmers regelmäßig nicht gedeckt sind. Mit all diesen Fragen wird sich das Landgericht gegebenenfalls auseinanderzusetzen haben, falls es unter Berücksichtigung der obigen Erwägungen zu der Erkenntnis gelangen sollte, dass dem Beklagten auch unter Berücksichtigung der von ihm veranlassten Streitverkündung gegenüber dem Dachdeckermeister W.... in dem gegen den Architekten S...... gerichteten selbstständigen Beweisverfahren der Vorwurf der Verletzung anwaltlicher Sorgfaltspflichten durch Verjährenlassen von Gewährleistungsansprüchen gegen den Dachdeckermeister gemacht werden kann.

III)Das Schicksal des Feststellungsausspruchs folgt der Entscheidung über die Haftung des Beklagten dem Grunde nach.

IV)Mit Blick auf die nach den obigen Ausführungen noch in vielfacher Hinsicht aufzuklärenden Voraussetzungen für eine Haftung des Beklagten, zu denen jegliche tragfähigen Feststellungen der ersten Instanz fehlen, hält es der Senat im Rahmen der von ihm vorzunehmenden Ermessensentscheidung nicht für sachgerecht, in der Sache selbst zu entscheiden; vielmehr ist es – auch zur Vermeidung eines Verlusts einer Tatsacheninstanz - sinnvoll, das angefochtene Urteil aufzuheben, so dass das Landgericht unter Berücksichtigung der oben gemachten Erwägungen die notwendigen Feststellungen zum Haftungsgrund machen kann. Ob es – sollte die Kammer dann den Haftungsgrund in vollem Umfang bejahen können – aus prozessökonomischen Gesichtspunkten vorzugswürdig ist, zunächst (erneut) ein Grundurteil zu erlassen oder auch die notwendigen Feststellungen zur Höhe des Schadensersatzanspruchs zu treffen, wird das Landgericht eigenverantwortlich zu entscheiden haben.

Da das endgültige Ausmaß des Obsiegens und Unterliegens noch nicht feststeht, ist die Kostenentscheidung dem Landgericht vorzubehalten. Der Ausspruch über die Niederschlagung der Gerichtsgebühren zweiter Instanz beruht auf § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG (vgl. Zöller-Gummer, a.a.O. Rz. 58).

Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 198.000 €

K… B….. S……