Oberlandesgericht Düsseldorf, I-21 U 25/10

Die Klägerin und ihr Bruder, der Zeuge KS, sind Miteigentümer des Wohnobjektes NW 4 in W. In dieses Objekt wurde zum Betrieb der Fußbodenheizung und der Warmwasseraufbereitung im Jahre 2007 eine Wärmepumpenanlage eingebaut. Trotz vielfältiger Versuche ist die Anlage nach dem Vortrag der Klägerin nicht in der Lage, das Haus ausreichend mit Wärme und Warmwasser zu versorgen. Die Klägerin möchte daher aus eigenem wie auch abgetretenem Recht des Zeugen KS Schadensersatz und „Rückzahlung von Werklohn“.

Die Parteien haben in erster Instanz überwiegend darüber gestritten, ob der Beklagte Vertragspartner der Klägerin und des Zeugen KS geworden ist.

Der Beklagte war ursprünglich Inhaber des Sanitär- und Klimaunternehmens B K e.K., das er im Jahre 2003 an Herrn AK veräußerte. Über das Vermögen des Herrn AK wurde zwischenzeitlich das Insolvenzverfahren eröffnet. Für das Sanitär- und Klimaunternehmen B K e.K. arbeitete auch die zwischenzeitlich verstorbene Tochter der Klägerin NT.

Unter dem 21.06.2007 hatte der Beklagte unter seiner Bezeichnung „Ing. Büro UB VDI“ mit der Anschrift S. 52 in S der Tochter der Klägerin mitgeteilt:

„Schön, dass ich Ihr Interesse für die Luft/Wasser-Wärmepumpenheizung GE wecken konnte. Wie angekündigt überreiche ich beiliegendes Angebot zur GE Wärmepumpe.

Diese ist ein komplett eigenständiges Heizsystem, welches aufgrund des patentierten externen Wärmetauschers die Heizkosten im Vergleich zu Öl oder Gas um 60 bis 70 % senkt. Kosten für Kaminkehrer, Immissionsmessungen, Öl- und Gaswartung usw. entfallen ebenfalls.

Die Wärmepumpe nutzt die Sonnenenergie, die in unserer Umwelt gespeichert ist. Die Lieferung und Montage der WP-Anlage für eine beheizte Grundfläche von 360 qm beträgt 17.990,-- €….“

Beigefügt war dem Schreiben – wie jetzt in der Berufung klargestellt wurde – ein Angebot unter der Bezeichnung „GE“, das nicht erst auf den 03.08.2007 datiert war, wie es im landgerichtlichen Urteil heißt, sondern früher datierte. Einige Zeit später schrieb der Beklagte die Klägerin und deren Ehemann in ähnlicher Form an und fügte diesem Schreiben dann das Angebot vom 03.08.2007 bei. Das Angebot selbst enthält in der vorgelegten Version keinerlei Spezifizierungen, wer bei GE für diesen Auftrag verantwortlich zeichnet. Allerdings ist zu Beginn des Angebots eingetragen: „Mitarbeitername: B, U, Mitarbeiter-Nr. 615“. Es ist eine zu versorgende Grundfläche von 360 qm genannt und ein bestimmtes Luft/Wärmepumpensystem (RP…) aufgeführt.Unter dem Stichwort „Partner“ ist in dem Angebot vermerkt:

„GE ® legt nach Eingang meiner/unserer Bestellung einen Fachhändler fest. Ich/Wir erhalten eine schriftliche Auftragsbestätigung vom ausgewählten Fachhändler. Erst nach meiner/unserer schriftlichen Gegenzeichnung dieser Auftragsbestätigung ist der Vertrag zustande gekommen.

Es folgt die Klausel „Inhalt“

Der Fachhändler übernimmt Folgendes:

Planung, Organisation und Abwicklung, Lieferung aller Materialien wie Wärmepumpe, Wärmeaustauscher, Steuerung, Kombinationstechnik, Kleinteile und Konfiguration der Anlage. Der Einbau und die Inbetriebnahme der GE Wärmepumpe an den Hausanschluss und der Verbausatz ist nicht im Leistungsumfang dieser Bestellung enthalten. 10 m Kälteleitung sind inclusive. Mir/Uns ist bekannt, dass Ansprüche jeglicher Art im Zusammenhang mit dem Produkt und der Inbetriebnahme ausschließlich gegen den Fachhändler bestehen und nur gegenüber diesem geltend gemacht werden können. Der Fachhändler handelt eigenverantwortlich und auf eigene Rechnung.“

Unter dem 08.08.2007 teilte die B K der Familie T mit, welche Kosten die Montage und die Inbetriebnahme der Wärmepumpenheizung „durch uns als Fachhändler“ verursachen würde. Als Diktatzeichen ist das Zeichen des Beklagten aufgeführt. Unterzeichnet wurde es vom Beklagten über dem Zusatz B – K. Auf dem Briefpapier ist in der linken unteren Ecke vermerkt, dass Inhaber der B K e.K. der Dipl.-Ing. AK sei. Mit Schreiben vom 06.09.2007 teilten die Klägerin und ihr Bruder dem Ingenieurbüro U B mit, dass sie zur sofortigen Lieferung die Luft/Wasser-Wärmepumpe sowie die zum pauschalen Festpreis angebotene Montage zur sofortigen Lieferung bestellen würden. Unter dem 11.09.2007 antwortete wiederum der Beklagte unter seinem Briefkopf Ing.-Büro U B VDI:

„Vielen Dank für Ihren Auftrag vom 06.09.2007, über Lieferung und Montage einer Wärmepumpenanlage. Die Komponenten wurden beim Hersteller geordert. Die Lieferzeit beträgt nach telefonischer Vorabaussage ca. 4 bis 6 Wochen. Die genauen verbindlichen Daten erhalten Sie noch mit der Auftragsbestätigung des Fachhändlers.“

Unter dem 04.09.2007 erteilte die B K der Klägerin und ihrem Bruder eine Auftragsbestätigung über insgesamt 23.550,10 €. Unterzeichnet ist das Schreiben allem Anschein nach nur mit dem Kürzel des Herrn AK, jedenfalls nicht vom Beklagten, obwohl das Schreiben sein Diktatzeichen trägt. Zuvor hatte bereits eine S Ltd. gegenüber der B K eine entsprechende Bestellung der Wärmepumpenanlage vom Hersteller „GE“ bestätigt.

Durch Urteil vom 06.01.2010, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 18.004,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem Basiszinssatz aus bestimmten, im Urteil einzeln aufgeführten Beträgen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien sei ein Werkvertrag zustande gekommen. Aus der Sicht der Klägerin und deren Bruder habe sich der Beklagte als Vertragspartner dargestellt. Jedenfalls habe es der Beklagte versäumt, ausreichend kenntlich zu machen, dass er nicht im eigenen Namen, sondern als Vertreter für die Firma B K handeln wolle. Er habe auch eine Wärmebedarfsberechnung erstellt und eine bestimmte Wärmepumpenanlage empfohlen. Daran würde die Auftragsbestätigung der B K nichts ändern. Die Wärmepumpe sei mangelhaft. Deshalb sei der Klägerin ein Schaden entstanden. Dieser würde zunächst den Rückzahlungsanspruch wegen des Werklohnanspruchs betreffen. Darüber hinaus habe sich nach der durchgeführten Beweisaufnahme eine Mietminderung von insgesamt 506,16 € bestätigt, die ebenso wie Gutachterkosten, sonstige Mangelbeseitigungskosten und die entstandenen Rechtsanwaltskosten zu erstatten seien. Unsubstantiiert sei aber ein weiterer Anspruch in Höhe von 8.040,-- € wegen Nichtvermietung der Ferienwohnung an das Hotel des Zeugen KS und in Höhe von 5.749,55 € wegen zu hoher Heizkosten.

Dagegen richten sich die form- und fristgerecht eingelegten Berufungen der Parteien.

Der Beklagte trägt vor, zwischen den Parteien sei es nicht zum Abschluss eines Werkvertrages gekommen. Für die Klägerin sei hinreichend erkennbar gewesen, dass er, der Beklagte, für einen Dritten habe handeln wollen. Der Schwerpunkt seiner beruflichen Tätigkeit habe seinerzeit im Akquirieren von Aufträgen und in der Übernahme von Bauleitertätigkeiten für die B K gelegen. Ab dem Monat März 2007 habe er dann zusätzlich die Tätigkeit eines Handelsvertreters für die Firma I GmbH aufgenommen, die auf dem Markt unter der Marke GE auftrete. Das sei auch der Tochter der Klägerin bekannt gewesen. Die Tochter der Klägerin habe bereits am 10.05.2007 im Auftrag der B K mit GE Kontakt aufgenommen. Im Rahmen eines Telefonates mit dem Mitarbeiter K der I habe die Tochter darauf hingewiesen, dass sie in einem Fachbetrieb arbeite, der die notwendigen Arbeiten ausführen könne. Daraufhin habe der Zeuge K das Angebot vom 12.06.2007 erstellt und der Tochter zukommen lassen und zwar über ihn; darauf beziehe sich sein Schreiben vom 21.06.2007. Im Übrigen habe Herr K der Klägerin bzw. deren Tochter verdeutlicht, dass der Vertrag allein mit dem Fachhändler zustande kommen würde. Erstmals mit Fax vom18.07.2007 sei er dann durch die B K gebeten worden, wegen der Wärmepumpe einen Termin mit den Eheleuten T durchzuführen. Es sei nicht nachvollziehbar, wie das Landgericht in Anbetracht der von der Klägerin selbst vorgelegten Anlage K 12 zu der im unstreitigen Tatbestand enthaltenen Feststellung gelange, im Anschluss an ein Beratungsgespräch zwischen den Parteien im Juli 2007 habe er eine Wärmebedarfsberechnung erstellt. Dies sei erst am 22.02.2008 auf Anforderung von B K und GE geschehen.

Zwischen den Parteien sei auch kein Beratervertrag zustande gekommen. Der Klägerin sei vor Vertragsschluss bekannt gewesen, dass er freiberuflich für die B K und für GE tätig war. Im Laufe des Verfahrens machte sich der Beklagte die Behauptung der Klägerin, dass zwischen den Parteien weder eine Bekanntschaft oder Freundschaft bestanden habe, zu eigen. Die Klägerin habe nichts zu dem Inhalt des Gesprächs am 01.08.2007, bei dem er sie erstmals kennengelernt habe, vorgetragen, was den Schluss auf die Inanspruchnahme eines besonderen Vertrauens in seine Person zulasse.

Außerdem habe das Landgericht das Schreiben der Klägerin und ihres Bruders vom 06.09.2007 völlig falsch ausgelegt. Dabei könne es sich nicht um ein Angebot der Klägerin und ihres Bruders an ihn gehandelt haben. Auch habe er schon in der Klageerwiderung konkludent bestritten, dass die Wärmepumpe nicht geeignet gewesen sei, das Objekt zu beheizen und so mit ausreichend Warmwasser zu versorgen und ausgeführt, dass ausschließlich Montagefehler für die mangelhafte Leistung verantwortlich seien.Da er bereits dem Grunde nach nicht hafte, komme es auf die von der Klägerin im Einzelnen geltend gemachten Schadenspositionen und deren Berechtigung nicht an. Soweit das Landgericht die Schadensposition „Vermietungsausfall Ferienwohnung“ und „Heizkosten“ abgewiesen habe, bleibe der Vortrag der Klägerin nach wie vor unsubstantiiert.

Der Beklagte beantragt,

unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 06.01.2010 teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin hat zunächst beantragt,

das am 06.01.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Wuppertal, Az.: 1 O 75/09, unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten, teilweise abzuändern und den Beklagten zur Zahlung weiterer 13.789,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.03.2009 zu verurteilen.

Klageerweiternd wegen ihrer Auffassung nach drohender Verjährung hat sie darüber hinaus mit Schriftsatz vom 02.12.2010 hinsichtlich ihres Klageantrages zu Ziffer 6. beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin für den Zeitraum von November 2007 bis einschließlich November 2010 Heizmehrkosten i.H.v. 14.732,29 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

sowie als neuer Klageantrag zu Ziffer 8,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die Differenz zwischen den Heizkosten für das Wohnobjekt NW 4 in W bei Betrieb der Mitte Oktober 2007 eingebauten Luft/Wärmepumpenanlage RP… des Herstellers GE mit den Heizkosten bei Betrieb einer richtig dimensionierten Luft/Wärmepumpenanlage für den Zeitraum von Dezember des Jahres 2010 bis zur rechtskräftigen Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits zu erstatten.

Es sei unzutreffend, dass der Beklagte mit ihr und ihrem Ehemann freundschaftlich verbunden gewesen sei. Ihre Tochter habe zufällig davon Kenntnis erlangt, dass der Beklagte seit einiger Zeit Wärmepumpen vertreibe. In der Folgezeit sei es dann am 01.08.2007 zu einem Beratungsgespräch im Wohnhaus NW 4 gekommen. Im Rahmen dieses Gespräches seien dem Beklagten sämtliche Informationen erteilt worden, die dieser für die Wärmepumpe benötigte. Sie hätten sich seinerzeit gedacht, dass alles in Ordnung sei und der Beklagte zum Abschluss des Kaufvertrages und zur Durchführung desselben autorisiert sei bzw. hinsichtlich des Einbaus eine ordnungsgemäße Durchführung veranlasse. Die komplizierte Regelung des Angebotes vom 03.08.2007 habe sie seinerzeit nicht näher durchdacht.

Ihre Tochter habe sich unter dem 10.05.2007 nicht im Auftrag der B K mit GE in Verbindung gesetzt, sondern für den Beklagten. Aus der Sicht der Klägerin und des Zeugen KS habe der Beklagte mit Schreiben vom 21.06.2007 im eigenen Namen ein Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrags über eine Wärmepumpenanlage abgegeben. Dieses Angebot sei zunächst gegenüber ihrer Tochter erfolgt, einige Tage nachdem diese mit dem Beklagten auf der Internetseite der Firma GE das Angebot vom 12.06.2007 gemeinsam erstellt und ausgedruckt hätte. Das etwas aktualisierte Angebot sei dann nach dem Beratungsgespräch vom 01.08.2007 am 03.08.2007 auch der Klägerin und Herrn KS übersandt worden. Aus ihrer Sicht sei allein der Beklagte Vertragspartner geworden. Davon seien sie jedenfalls ausgegangen, als sie die Erklärung vom 06.09.2007 abgegeben hätten. Berichtigend müsse sie ausführen, dass der Beklagte im Februar 2008 die als Anlage K 12 überreichte Wärmebedarfsberechnung erstellt habe. Ungeachtet dessen hätte der Beklagte ihnen gegenüber erklärt, dass die Heizkosten im Vergleich zu einer Öl- oder Gasheizung um 60 bis 70 % gesenkt würden und die Wärmepumpenanlage RP… als zur Versorgung des Objektes NW 4 geeignet dargestellt. Der Beklagte habe in seinem Angebot vom 03.08.2007 vorformulierte Vertragsbedingungen verwendet. Nach Maßgabe von § 305c Abs. 2 BGB gingen Zweifel bei der Auslegung der Vertragsbestimmungen zu Lasten des Beklagten als deren Verwender.

Selbst wenn der Beklagte nicht Vertragspartner geworden sei, habe er als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt, wobei die Fa. B K mit seinem Handel nicht einverstanden gewesen sei. Dies ergebe sich aus dem Schreiben des Zeugen AK vom 16.11.2010.

Hilfsweise stütze sie die klageweise geltend gemachten Ansprüche auch auf die Verletzung eines zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratervertrages oder Gefälligkeitsverhältnisses durch den Beklagten. Sollte eine vertragliche Haftung des Beklagten nicht in Betracht kommen, wäre die Klage ihrer Auffassung nach aus § 311 Abs. 3 BGB begründet. Der Beklagte habe ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Vertragsschluss gehabt, da ihm der komplette Gewinn aus dem Vertrag zugeflossen sei. Die Fa. S, die gegen den Hersteller zum Schein als Fachhändler aufgetreten und aus Gefälligkeit gegenüber dem Beklagten ihren Namen zur Verfügung gestellt habe, habe auf Anweisung des Beklagten von dem von ihr, der Klägerin, gezahlten Preis nur den Einstandswert erhalten. Die Fa. B K habe nur den für den Aufbau vereinbarten Lohn vereinnahmt, die komplette Marge sei hingegen dem Beklagten zugeflossen. Ihre verstorbene Tochter, die Zeugin NT, habe den Beklagten gebeten, ihre Eltern im Zusammenhang mit einer möglichen Anschaffung einer Wärmepumpenanlage zu beraten und ihn ihr als Fachmann im Bereich Wärmepumpen empfohlen. Zwischen den Beklagten und der verstorbenen Zeugin NT habe ein freundschaftliches Verhältnis geherrscht. Im Gespräch am 01.08.2007 habe sie dem Beklagten auf entsprechende Nachfrage Baujahr und Quadratmeterzahl des Hauses mitgeteilt, dieser habe daraufhin vorgeschlagen, die Wärmepumpenanlage auf dem Garagendach zu installieren, wofür noch ein Podest gebaut und Zugänge für die Leitung zum Haus gelegt werden müssten. Der Beklagte habe dann der Klägerin die streitgegenständliche Wärmepumpenanlage als geeignet empfohlen.

Der Beklagte habe auch nicht konkludent bestritten, dass die Wärmepumpenanlage ungeeignet sei, das Wohnobjekt zu beheizen und mit ausreichend Warmwasser zu versorgen.

Zu ihrer eigenen Berufung macht sie geltend, das Landgericht habe zu Unrecht gefordert, dass sie Buchungsanfragen von möglichen Feriengästen etc. hätte vorlegen oder anderweitig beweisen müssen, dass ihr Einnahmen wegen der Nichtvermietung der Wohnung entgangen sind. Ebenso rechtsirrig gehe das Landgericht davon aus, dass die zusätzlichen Heizkosten nicht substantiiert vorgetragen worden seien.

II.

Die Berufung des Beklagten hat Erfolg, die Berufung der Klägerin bleibt erfolglos.

Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten der geltend gemachte Anspruch aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

Zwischen den Parteien ist kein Werkvertrag zustande gekommen.

Der Beklagte hat kein Angebot über den Einbau einer Heizungsanlage abgegeben. Die einzige, die ein Angebot zur Durchführung von Montageleistungen der Luft/Wärmepumpe auf dem Garagendach des Hauses NW 4 abgegeben hat, war die B K. Bei dem Schreiben vom 08.08.2007 handelt es sich eindeutig um ein Angebot der B K, auch wenn es vom Beklagten verfasst wurde. Der Klägerin war diese Firma als Rechtsobjekt auch bekannt, da ihre Tochter dort arbeitete. Die Klägerin räumt auch ein, dass am 01.08.2007 mit dem Beklagten bei einem Gespräch im Hause NW 4 besprochen wurde, dass B K den Einbau vornehmen würde. Dieses Angebot der B K wurde auch nicht deshalb zu einem Angebot des Beklagten, weil die Klägerin und KS mit Schreiben vom 06.09.2007 auf „ihr Angebot“ gegenüber dem Beklagten als Ingenieurbüro Bezug genommen haben. Denn die konkrete Nennung der Angebote zeigt, dass es sich einerseits um das Angebot B K und andererseits um das „Angebot“ der GE handelte. Rechtlich kann diese Situation sinnvoll nur als Ansprechen des Beklagten als Vermittler angesehen werden.

Zwar wäre es denkbar, dass die Klägerin mit dem Beklagten als eine Art „Generalunternehmer“ einen eigenständigen Vertrag abschließen wollte. Dann wäre das Schreiben der Klägerin vom 6.09.2007 aber nicht mehr als Annahme eines Angebots sondern allenfalls als ein Angebot der Klägerin und des Herrn KS gegenüber dem Beklagten auf Abschluss eines Werkvertrages anzusehen. Eine Annahme dieses Angebotes ist jedoch nicht ersichtlich. Sie ergibt sich auch nicht aus dem Antwortschreiben des Beklagten vom 11.09.2007. Zwar bedankt sich der Beklagte darin auf einem Briefbogen des Ingenieurbüros für den Auftrag vom 06.09.2007. Das Schreiben endet aber mit der Zeile: „Die genauen verbindlichen Daten erhalten Sie noch mit der Auftragsbestätigung des Fachhändlers.“. Dass als Fachhändler die B K auftrat, ergibt sich wiederum aus deren Angebotsschreiben vom 08.08.2007. Das Angebot über die Montage und Inbetriebnahme der Wärmepumpenheizung erfolgte „durch uns als Fachhändler“. Tatsächlich ist der Klägerin sodann auch eine Auftragsbestätigung unter dem 14. September 2007 von der B K erteilt worden.

Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aufgrund einer gebotenen Auslegung „am Maßstab eines Laienverständnisses“, wie die Klägerin meint. Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind gemäß den §§ 133, 157 BGB zwar unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts auszulegen, d.h. so, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. Bei der Auslegung dürfen deshalb nur solche Umstände berücksichtigt werden, die bei Zugang der Erklärung dem Empfänger bekannt oder für ihn erkennbar waren (vgl. BGH NJW 2006, 3777). Dabei darf der Empfänger der Erklärung allerdings nicht einfach den ihm günstigsten Sinn beilegen. Er ist nach Treu und Glauben verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat (vgl. BGH NJW 2008, 2702, 2708). Unter Ausschöpfung aller ihr zur Verfügung stehenden Informationen war es für die Klägerin erkennbar, dass keine Willenserklärung des Beklagten vorlag, die ihn zur Erbringung von Werkleistungen verpflichten würde.

Der Beklagte haftet auch nicht als Vertreter ohne Vertretungsmacht gemäß § 179 Abs. 1 BGB.

Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf das Schreiben des AK vom 16.11.2010 behauptet, die Fa. B K sei mit dem Handeln des Beklagten nicht einverstanden gewesen, übersieht sie, dass die B K den Auftrag zum Einbau mit Schreiben vom 14.09.2007 bestätigt, ausgeführt und unter dem 13.09.2007 abgerechnet hat. Ferner hat sie auch die entsprechenden Zahlungen der Klägerin entgegengenommen und schließlich mit der S – als Händlerin des von GE „hergestellten“ Gerätes – den Vertrag über die zu liefernde Wärmepumpenanlage unter dem 11./14.09.2007 geschlossen. Gegenüber der S hat sich auch gerade die B K mit Schreiben vom 05.11.2007 in Person des Herrn AK auf die Zurückbehaltung des Kaufpreises bis zur Lieferung der Montageanleitung berufen. Selbst wenn der Beklagte bei Unterzeichnung des Schreibens vom 08.08.2007 ohne Vertretungsmacht gehandelt hätte, wäre der Vertrag spätestens mit der Durchführung durch die B K genehmigt worden.

Der Beklagte ist der Klägerin zur „Rückzahlung“ erbrachter Leistungen und zu Schadensersatz auch nicht gemäß den §§ 433, 346, 280 ff. BGB verpflichtet. Der Beklagte hat mit der Klägerin und deren Bruder keinen Kaufvertrag über die fragliche Wärmepumpe abgeschlossen, von dem sie wirksam zurückgetreten wäre

Zwar hat der Beklagte, wie in der Berufungsinstanz nunmehr endgültig geklärt ist, zunächst mit Anschreiben vom 21.06.2007 ein Angebot über die Wärmetauschanlage gegenüber der Tochter der Klägerin und mit Schreiben vom 03.08.2007 gegenüber der Klägerin abgegeben, das bis auf den Zusatz „Montage und Inbetriebnahme durch ausgewählten Fachhändler“ mit dem Schreiben vom 21.06.2007 inhaltsgleich ist. Zwar spricht der darin enthaltene Satz: „Wie angekündigt überreiche ich beiliegendes Angebot zur GE Wärmepumpe.“ dafür, dass es sich um ein Angebot des Beklagten über dieses Gerät handeln könnte. Aus dem beigefügten Angebot unter dem Stichwort „GE“ ergibt sich aber, dass das Angebot offensichtlich in N unter dem 03.08.2007 gefertigt wurde und dass dort der Beklagte den Status als „Mitarbeiter“ hatte. Bereits diese direkt am Anfang des Formulars aufgeführte Bezeichnung macht deutlich, dass nicht vorgesehen war, ein Angebot durch den Beklagten persönlich abzugeben. Näher gelegen hätte daher die Annahme, dass es sich um ein Angebot von „GE“ handelt. Bei Durchsicht des Formulars fällt nämlich sofort auf, dass eine Spezifizierung, wer sich hinter dieser Internetadresse verbirgt, in dem Formular nicht vorgenommen wird. Stattdessen ergibt sich aus dem Schriftstück, dass es „Partner“ gibt. Als Partner werden Fachhändler beschrieben, an die die Produkte der Marke GE ausgeliefert werden. Dieser Fachhändler soll erst nach Eingang der Bestellung von GE festgelegt werden. Sodann soll durch den vorgeschlagenen Fachhändler eine Auftragsbestätigung erfolgen. Es besteht sodann nochmals die Option der Gegenzeichnung dieser Auftragsbestätigung durch den Fachhändler. Durch diese Darstellung der Auswahl eines Fachhändlers ist für den Leser klar erkennbar, dass es sich bei dem Ausdruck noch nicht um eine rechtsverbindliche Willenserklärung im Sinne von § 145 BGB handeln kann. Vielmehr ist ein umständliches Prozedere vorgesehen, um zum Vertragsschluss zu gelangen. Der Interessent muss erst sein Interesse bekunden. Hat er dies getan, wird ihm nun ein Angebot – in dem Vordruck als „Auftragsbestätigung“ dargestellt – seitens des ausgewählten Fachhändlers zugesandt. Der Vertrag kommt erst zustande, wenn die entsprechende Unterschrift durch den Besteller geleistet wird.

Vor diesem Hintergrund lag am 03.08.2007 kein rechtsverbindliches Angebot vor, das die Klägerin einfach hätte annehmen können. Das Angebot wird auch nicht deshalb zu einem „rechtsverbindlichen“, weil die Klausel, wie die Klägerin meint, gegen § 305c Abs. 2 BGB verstößt. Das vorgesehene Verfahren mag umständlich sein, die Klausel ist aber nicht so konzipiert, dass Unklarheiten über ihren Sinn verbleiben würden. Nur für diesen Fall bestimmt § 305c Abs. 2 BGB – die Anwendbarkeit auf das Klauselwerk unterstellt – dass die Auslegung bei Unklarheiten zu Lasten des Verwenders geht. Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, sie habe diese Ausführungen in den Schriftstücken vom 03.08.2007 nicht gelesen. Es verstößt nämlich nicht gegen Treu und Glauben von ihr zu verlangen, dass sie das Schriftstück insgesamt wahrnimmt und sich nicht nur darauf beschränkt, abzulesen, wie teuer ihr „Angebot“ ist.

Ein Vertrag zwischen den Parteien ist auch nicht dadurch zustande gekommen, dass die Klägerin ihrerseits dem Beklagten mit Schreiben vom 06.09.2007 ein Angebot zur Lieferung einer Wärmepumpe unterbreitet hat. Zwar war sie grundsätzlich nicht verpflichtet, so vorzugehen, wie es ihr mit dem „Angebot“ vom 03.08.2007 durch GE vorgegeben wurde. Auch der Beklagte hätte ggf. die Anlage bestellen und an die Klägerin weiterveräußern können. Auch insoweit fehlt es aber an der Annahme. Diese kann nicht im Schreiben des Beklagten vom 11.09.2007 gesehen werden. Zwar bedankt sich der Beklagte dort auch für den Auftrag über die Lieferung der Wärmepumpenanlage. Der Abschlusssatz: „Die genauen verbindlichen Daten erhalten Sie noch mit der Auftragsbestätigung des Fachhändlers.“ spricht aber auch bezüglich der Bestellung der Wasserpumpe dafür, dass der Beklagte das vorausgegangene „Angebot“ der Klägerin nicht für sich annehmen wollte, sondern trotz der Mitteilung, dass Komponenten bestellt und eine bestimmte Lieferzeit vorgesehen ist, die Auftragsbestätigung des Fachhändlers maßgeblich sein sollte. Hinzu kommt, dass die Klägerin schließlich ihre Abschlagszahlungen für die Wärmepumpe keineswegs an den Beklagten, sondern an die B K erbracht hat. Auch dies spricht dafür, dass der Klägerin bewusst war, dass hier die Firma B K ihr Vertragspartner war, sie also die Antwort des Beklagten vom 11.09.2007 auch in diesem Sinne verstanden hat. Jedenfalls gibt die Klägerin keine nachvollziehbare Erklärung dafür ab, weshalb abgesprochen gewesen sein sollte, der gesamte Vertrag laufe über die Bücher der B K, während der eigentliche und ausschließliche Vertragspartner der Beklagte sein sollte.

Der Beklagte haftet der Klägerin auch nicht gemäß §§ 280, 663 BGB aus einem Beratungsvertrag. Von einem solchen wäre nur dann auszugehen, wenn der Beklagte im Rahmen des Gesprächs am 01.08.2007 nicht nur in seiner Rolle als freiberuflich Tätiger für die ehemals von ihm betriebene B K und als Handelsvertreter für GE aufgetreten wäre, sondern daneben auch eigene, über die jeweilige Geschäftsanbahnung hinausgehende Beratungsleistungen erbracht hätte. Davon ist nicht auszugehen. Zwischen den Parteien bestand vor dem Gespräch am 01.08.2007 weder eine Freundschaft noch eine sonstige Bekanntschaft. Bei den einem Werk- bzw. Kaufvertrag vorangehenden Gesprächen zwischen den späteren Vertragsparteien bzw. deren Vertretern ist es allgemein üblich, dass der Kunde von Seiten des für den Unternehmer oder Verkäufer Auftretenden über die später zu erbringende Leistung bzw. das zu erwerbende Produkt beraten wird. Allein dies begründet noch keinen eigenständigen Beratervertrag. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der jeweilige Verhandlungspartner aufgrund einer besonderen persönlichen Verbundenheit mit der anderen Vertragspartei ein besonderes Vertrauen für sich in Anspruch nimmt, so dass diese davon ausgehen kann, von diesem in besonderer, insbesondere ihren Interessen Rechnung tragender Art und Weise beraten zu werden und der Beratende hierfür auch rechtlich einstehen möchte. Zwar behauptet die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 21.12.2012, ihre verstorbene Tochter habe den Beklagten, der ihr aufgrund ihrer Tätigkeit in der Fa. B K bekannt war, gebeten, die Klägerin im Zusammenhang mit einer möglichen Anschaffung einer Wärmepumpenanlage zu beraten, da sie mit den Beklagten befreundet war und deswegen auf dessen bestmögliche Beratung vertraute. Nach Ermittlung der entsprechenden Parameter vor Ort wie Größe und Baujahr des Hauses habe der Beklagte dann die streitgegenständliche Pumpe empfohlen. Eine solche Vorgehensweise, wäre sie denn bewiesen, deckt sich jedoch mit dem, was von jedem Mitarbeiter einer Firma zu erwarten wäre, der zur Vorbereitung eines späteren Vertragsschlusses den Kunden zur Erlangung weiterer Informationen aufsucht. Allein daraus kann nicht geschlossen werden, dass der Beklagte vorher von der verstorbenen Tochter der Klägerin explizit mit der „Beratung“ ihrer Eltern in Form eines eigenständigen Vertrages, verbunden mit den jeweiligen Konsequenzen, beauftragt worden war.

Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten auch keinen Anspruch aus § 311 Abs. 3 BGB.

Eine Haftung des Beklagten nach § 311 Abs. 3 BGB setzt voraus, dass dieser in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst hat. Desweiteren ist erforderlich, dass der Vertreter ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Vertragsschluss hat, also wirtschaftlich betrachtet gleichsam in eigener Sache tätig geworden war (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 311 Rdnr. 61 m.w.N.). Ein bloß mittelbares Interesse, etwa die Aussicht auf eine Provision oder ein Entgelt genügt hierfür nicht. Auch Angestellte, Handlungsbevollmächtigte oder Handelsvertreter haften nicht aus § 311 Abs. 3 BGB (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., Rdnr. 61, 62 m.w.N.). Mit Schriftsatz vom 21.12.2012 behauptet die Klägerin erstmals explizit, dass dem Beklagten der komplette Gewinn aus dem Vertrag mit der Klägerin zugeflossen sei. Erstinstanzlich hatte sie insoweit lediglich ohne Beweisantritt vorgetragen, der Beklagte habe die Gewinnmarge im Wesentlichen eingestrichen und die Fa. B K habe nur ein eng bemessenes Honorar für Montageleistungen erhalten. Aber auch der jetzige Vortrag reicht zur Annahme eines eigenen wirtschaftlichen Interesses i.S.d. § 311 Abs. 3 BGB nicht aus. Denn die eigene Haftung des Dritten soll nur dann eintreten, wenn dieser als Quasi-Partei, wirtschaftlicher Herr des Geschehens oder eigentlich wirtschaftlicher Interessenträger anzusehen ist (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., Rdnr. 61 m.w.N.). Zwar kommt eine Haftung nach § 311 Abs. 3 BGB auch dann in Betracht, wenn der Dritte die Leistung des anderen Teils für sich verwenden will (vgl. Palandt/Grüneberg a.a.O.).Hat jedoch, wie die Klägerin selbst einräumt, die Fa. B K den mit der Klägerin vereinbarten Lohn von 1.800 € erhalten, verdeutlicht dies, dass sie, jedenfalls insoweit, als Leistungsempfänger und damit Geschäftsherr anzusehen ist. Weiter soll auch der Preis für die Heizungsanlage nicht vollständig an den Beklagten geflossen sein, sondern, jedenfalls teilweise, an die Lieferantin. Selbst wenn der Beklagte die, von der Klägerin auch nicht mehr bezifferte, Gewinnmarge erhalten haben sollte, was dieser bestreitet, wäre dies noch nicht ausreichend, um von einem vollständig eigenen Geschäft des Beklagten auszugehen.

Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, dass der Beklagte, wie erforderlich, ein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat. Dies ist nur dann anzunehmen, wenn er durch sein Auftreten eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung des Vertrages übernommen hätte, was beispielsweise bei Verhandlungen mit einem Verwandten zu bejahen sein kann (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., Rdnr. 63 m.w.N.). Nicht ausreichend ist hingegen der Hinweis auf eine besondere eigene Sachkunde, private Kontakte oder eine langjährige Geschäftsbeziehung. Zwar könnte in diesem Zusammenhang daran zu denken sein, dass eine Freundschaft unter Umständen der als ausreichend angesehenen verwandtschaftlichen Beziehung gleichstehen könnte. Zwischen den Parteien ist jedoch unstreitig, dass die Parteien nicht befreundet waren. Zwar mag die verstorbene Tochter der Klägerin den Beklagten als besonders sachkundig angesehen haben, dass er eine solche, über das Übliche hinausgehende, Sachkunde für sich bei dem Gespräch am 03.08.2007 in Anspruch genommen hat, ist jedoch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Da der Klägerin, wie ausgeführt, aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch gegenüber dem Beklagten zusteht, bleibt ihre Berufung ohne Erfolg.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

IV.

Streitwert für das Berufungsverfahren:

bis zum 05.12.2010: 31.794,31 €

ab dem 06.12.2010: 43.777,35 € (Klageerweiterung zu Ziffer 6: 8.983,39 €

zu Ziffer 8: 3.000,00 €)