Oberlandesgericht Düsseldorf, I-21 U 24/12

G r ü n d e :

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der D… GmbH (nachfolgend: Insolvenzschuldnerin). Mit der Klage macht er im Wesentlichen Restwerklohn für Leistungen geltend, die die Insolvenzschuldnerin als Bauunternehmerin für den Beklagten an zwei Bauvorhaben erbracht hat. Mit Schreiben vom 19.03.2007 beauftragte der Beklagte die Insolvenzschuldnerin mit dem Abriss eines Gebäudes in der U….r Straße 275 in W…l zu einem Festpreis von 80.000 € incl. Mehrwertsteuer. Nachdem der Beklagte insgesamt 30.000 € gezahlt hatte, erteilte die Insolvenzschuldnerin nach Abschluss der Arbeiten Schlussrechnung über restliche 50.000 €. Der Beklagte verweigerte deren Begleichung, da er behauptete, mit dem Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin nachträglich vereinbart zu haben, dass dieser sämtliche beim Abriss anfallenden Bauschuttmaterialien verwerten dürfe und ihm dafür einen Nachlass auf den Werklohn in Höhe von 50.000 € gewähre. Hilfsweise hat sich der Beklagte darauf berufen, dass die Insolvenzschuldnerin jedenfalls durch den Bauschutt im Wert von 72.000 € ungerechtfertigt bereichert gewesen sei.

Bei einem weiteren Bauvorhaben beauftragte der Beklagte die Insolvenzschuldnerin mit der Errichtung einer Stützwand auf dem Grundstück O…, Parzelle 9, zu einem Festpreis von 3.000 €. Für dieses Bauvorhaben begehrt der Kläger mit Schlussrechnung vom 06.06.2007 berechneten Werklohn von insgesamt 5.122,36 € abzüglich bereits gezahlter 1.320,-- €. Der Kläger hat hierzu behauptet, nachträglich sei ein Festpreis von 4.000,-- € zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart worden. Des Weiteren hat der Kläger als Vergütung für Wartezeiten 2.023,-- € geltend gemacht, wegen derer Zusammensetzung auf die Rechnung vom 25.05.2007 verwiesen wird, da der Beton erst verspätet geliefert worden sei. Der Beklagte hat dies bestritten und zudem behauptet, dass die Insolvenzschuldnerin ihre Arbeiten nicht fertig gestellt habe, so dass er die Firma A… mit der Fertigstellung habe beauftragen müssen.

Mit Urteil vom 12.01.2012, auf das wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, hat die 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal der Klage ganz überwiegend stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung von 54.183,16 € sowie weiterer 749,95 € außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten jeweils nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.10.2007 verurteilt. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass dem Kläger ein Anspruch auf Entschädigung für Wartezeiten gemäß § 642 BGB nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zustehe, allerdings nur in Höhe von 1.570,80 €. Dass es vergütungspflichtige Zusatzstunden gegeben habe, ergebe sich aus dem Schreiben des bauleitenden Architekten, dem Zeugen W…, vom 30.05.2007 an den Zeugen D…, den früheren Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin. Auf Vorhalt habe der Zeuge W… bestätigt, dass dessen Inhalt mit dem Beklagten abgesprochen worden sei.

Nach der Bekundung des Zeugen D.... seien insgesamt nur 6 Stunden Wartezeit für den Bagger und drei Mann bewiesen, so dass sich auf der Grundlage des von der Kammer als angemessen geschätzten geltend gemachten Betrages von 40,-- € pro Mann und Stunde und 100,-- € pro Baggerstunde hieraus ein Gesamtbetrag von 1.320,-- € zuzüglich Mehrwertsteuer, mithin 1.570,80 € ergebe. Dass am 25.05.2007 der Versuch der Insolvenzschuldnerin, den fehlenden Beton selbst abzuholen, gescheitert sei, falle nicht in deren Verantwortungsbereich, da sich der Beton nicht bei den ihr genannten Lieferanten befunden habe. Die Verzögerung habe vielmehr der Beklagte zu vertreten, weil er Baumaterial abredewidrig entgegen seiner Ankündigung vom 16.05.2007 nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellt habe.

Dem Kläger stehe auch ein Anspruch auf restlichen Werklohn bezüglich dieses Bauvorhabens gemäß § 631 Abs. 1 BGB zu. Auszugehen sei hier jedoch lediglich von einem vereinbarten Festpreis von 3.000,-- €, da der Kläger eine spätere davon abweichende Vereinbarung eines Festpreises von 4.000,-- € nicht bewiesen habe. Die Werklohnforderung sei auch fällig, weil die Insolvenzschuldnerin die Werkleistung abnahmefähig erbracht habe, zudem aber, sollte dies nicht der Fall gewesen sein, der Beklagte ihr keine Nacherfüllungsfrist gesetzt habe, sondern sogleich die Firma A..... mit der Vollendung der Arbeiten beauftragt habe. Soweit die Rechnung der Insolvenzschuldnerin über diese Arbeiten auch insgesamt 398,06 € Material- und Transportkosten inklusive Mehrwertsteuer enthalte, sei dies nicht zu beanstanden. Diese Leistungen gingen über das nach dem ursprünglichen Vertrag Geschuldete hinaus und dürften daher als Sowieso-Kosten insoweit gesondert in Rechnung gestellt werden.

Der Kläger habe auch einen Anspruch auf Zahlung des restlichen Werklohns in Höhe von 50.000 € aus § 631 BGB bezüglich der erbrachten Abrissarbeiten. Der Beklagte sei hinsichtlich der von ihm behaupteten Abänderungsvereinbarung, derzufolge die Insolvenzschuldnerin für die Möglichkeit zur Nutzung des angefallenen Schuttmaterials ihm einen Nachlass in Höhe von 50.000 € gewährt haben soll, beweisfällig geblieben. Abgesehen von näher begründeten Zweifeln an der Glaubhaftigkeit des Zeugen N… beweise dessen Aussage nicht die behauptete nachträgliche Änderungsvereinbarung. Aus seinen Schreiben vom 05.04.2007 und 21.07.2007 könne der Beklagte nichts herleiten, da er den Zugang nicht bewiesen habe. Ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung in Höhe des vermeintlichen Schuttwertes stehe dem Beklagten nicht zu, da der Schutt jedenfalls zu dem Zeitpunkt, zu dem er abtransportiert werden musste, keinen Wert gehabt habe, da sich dafür keine Käufer gefunden hätten. Daher habe ihn die Insolvenzschuldnerin nach den Bekundungen der Zeugen D.... und K… auch tatsächlich entsorgt, was der Beklagte jedenfalls teilweise auch eingeräumt habe. Darüber hinaus sei der Zeuge D.... auch davon ausgegangen, dass er nicht nur den Abriss geschuldet habe, sondern auch die Entsorgung des Schutts. Es sei davon auszugehen, dass sich der Kläger diesen Umstand zumindest hilfsweise zu Eigen mache, so dass die Insolvenzschuldnerin den Schutt weder ohne Auftrag entsorgt habe noch um diesen rechtsgrundlos bereichert gewesen sei.

Mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt der Beklagte seinen erstinstanzlich gestellten Abweisungsantrag weiter. Das Landgericht habe dem Kläger zu Unrecht einen Entschädigungsanspruch für angebliche Wartezeiten gemäß § 642 BGB zuerkannt. Zwar habe der Beklagte das Material stellen müssen, er sei jedoch nicht nach Art eines Fixgeschäftes verpflichtet gewesen, den Beton punktgenau auf die Baustelle zu verschaffen. Aus welchem Grund der Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin versucht habe, den Beton bei der Firma H… abzuholen, obwohl von vornherein klar gewesen sei, dass Betonlieferant nur die Firma T… gewesen sein soll, sei durch die Beweisaufnahme nicht geklärt worden. Verantwortlich hierfür sei jedenfalls nicht der Zeuge W... oder ein anderer dem Beklagten zurechenbarer Umstand. Ein auf § 642 BGB gestützter Anspruch setze eine entsprechende Behinderungsanzeige voraus, was nicht geschehen sei. Darüber hinaus entfalle auf einen solchen Anspruch keine Mehrwertsteuer.

Ein Restwerklohnanspruch wegen der Errichtung der Stützmauer stehe dem Kläger nicht zu, da er die Werkleistung nach der vom Landgericht nicht gewürdigten Aussage des Zeugen W... nicht abnahmefähig erbracht habe. Die Auslegung des Landgerichts, dass die Insolvenzschuldnerin nur die Verfüllung mit vorhandenem Material geschuldet habe, lasse sich dem Vertrag nicht entnehmen. Mit Schreiben vom 25.05.2007 habe er die Insolvenzschuldnerin aufgefordert, die Arbeiten unverzüglich aufzunehmen und bis zum 31.05.2007 abzuschließen. Die Insolvenzschuldnerin habe hierauf jedoch keinerlei weitere Tätigkeiten entfaltet.

Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns im Zusammenhang mit den Abbrucharbeiten. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei durch die Aussage des Zeugen N...., die von ihm, dem Beklagten, behauptete Abänderung des ursprünglichen Vertrages bewiesen. Das Landgericht habe gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verstoßen, da es seiner Beweiswürdigung Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen vorangestellt habe, obwohl keiner der am Urteil beteiligten Richter einen unmittelbaren Eindruck vom Verlauf der Beweisaufnahme gehabt habe.

Selbst wenn man jedoch die Abänderungsvereinbarung als nicht erwiesen ansehe, wäre das Landgericht gehalten gewesen, seinen Beweisbeschluss vom 05.10.2009 weiter auszuführen. Das Landgericht habe weder darauf hingewiesen, dass es diesen Beweisbeschluss nicht weiter ausführen werde, noch rechtliches Gehör dazu gewährt, was jedoch erforderlich gewesen wäre.

Dass das Landgericht angenommen habe, der Schutt habe zum Zeitpunkt seines Abtransports keinen Wert gehabt, sei nicht nachvollziehbar. Bis heute lägen keinerlei Rechnungen über die angeblich entstandenen Entsorgungskosten vor. Soweit der Zeuge D.... nach den Ausführungen des Landgerichts bekundet habe, dass er auch die Entsorgung des Schutts geschuldet habe, sei dies für die Frage des Wertes des Schutts nicht relevant. Dies steht zudem in Widerspruch zum Vorbringen des Klägers.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend. Der Beklagte verkenne, dass bei einem Anspruch nach § 642 BGB eine Behinderungsanzeige nicht erforderlich sei und der Bundesgerichtshof längst entschieden habe, dass der Anspruch Vergütungs-/Entgeltcharakter habe. Zudem liege in der Bestätigung des Zeugen W..., der nachweislich insoweit vom Beklagten beauftragt und bevollmächtigt gewesen sei, jedenfalls eine vertragsmodifizierende Anerkennung der Zusatzstunden.

Entgegen der Ansicht des Beklagten sei ein Richterwechsel nach der Beweisaufnahme unschädlich. Die Beweiswürdigung beziehe sich ausschließlich auf die protokollierten Feststellungen.

II.

Die zulässige Berufung hat nur hinsichtlich eines Teils der Zinsanspruchs Erfolg.

1.Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Entschädigung für Wartezeiten gemäß § 642 BGB in Höhe der vom Landgericht zuerkannten 1.570,80 €.

Gemäß § 642 Abs. 1 BGB kann dann, wenn bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich ist, der Unternehmer eine angemessene Entschädigung verlangen, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Annahmeverzug kommt. Der Anspruch nach § 642 BGB entschädigt den Besteller dafür, dass er während des Verzuges Arbeitskraft und Geräte bereit hält (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 642, Rdnr. 5 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien sollte die Stützwand mit Material des Beklagten erstellt werden. Dies beinhaltete, dass auch der für den Bau erforderliche Beton von ihm bereitzustellen war. Mit Schreiben vom 16.05.2007 teilte der Beklagte der Insolvenzschuldnerin mit, dass das Material für den Bau der Stützmauer am 22.05.2007 auf dem Grundstück angeliefert werde und bat diese, sich für eine genaue Terminabsprache mit dem bauleitenden Architekten W... in Verbindung zu setzen. Der genaue Liefertermin des Betons wurde der Insolvenzschuldnerin mit Schreiben vom 21.05.2007 durch den Zeugen W... für den 22.05.2007, 9.00 h angegeben. Sie durfte danach davon ausgehen, ab diesem Zeitpunkt mit den Arbeiten beginnen zu können. Tatsächlich wurde der Beton, wie sich dem Schreiben des Zeugen W... vom 30.05.2007 entnehmen lässt, erst am 31.05.2007 geliefert. Da der Zeitpunkt der erforderlichen Mitwirkungshandlung des Beklagten durch das Schreiben vom 21.05.2007 kalendermäßig bestimmt war, befand sich der Beklagte, nachdem die Insolvenzschuldnerin ihre Leistungen durch Anwesenheit auf der Baustelle angeboten hatte, gemäß §§ 293, 296 BGB in dem für § 642 BGB erforderlichen Annahmeverzug.

Dass sich auf der Baustelle nicht rechtzeitig der erforderliche Beton befunden hat, geht zu Lasten des Beklagten. Soweit dieser in der Berufung ausführt, es habe immer festgestanden, dass Betonlieferant nur die Firma T.... gewesen sei, so dass nicht ersichtlich sei, aus welchem Grund der Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin möglicherweise zu der Firma H.... gefahren sei, widerspricht dies dem Ergebnis der Beweisaufnahme. Nach der Aussage des Zeugen S…, einem Mitarbeiter der Firma T...., hatte der Zeuge W... den Beton zwar bei der Firma T.... bestellt, diese hatte ihrerseits den Auftrag aber an eine Firma H.... in Leverkusen weitergegeben. Nach seiner Aussage war der Zeuge W... demgegenüber weiter davon ausgegangen, dass Lieferant die Firma T.... sei. Entgegen der Darstellung des Beklagten folgt aus der Beweisaufnahme auch nicht, dass der Zeuge K...., der von der Insolvenzschuldnerin mit der Abholung des Betons beauftragt worden war, irrtümlich zur Firma H.... fuhr. Die Firma H.... liegt in Leverkusen, der Zeuge K.... hat jedoch bekundet, zu einem Betonwerk nach G…. in S… gefahren zu sein.

Aber auch ohne einen Rückgriff auf § 296 BGB wäre im Übrigen ein Annahmeverzug des Beklagten gemäß § 295 BGB zu bejahen. Ein wörtliches Angebot der Leistung genügt nach § 295 BGB, wenn, wie hier, eine Mitwirkungshandlung des Gläubigers erforderlich ist. Es kann auch dadurch zum Ausdruck gebracht werden, dass der Auftragnehmer seine Mitarbeiter auf der Baustelle zur Verfügung hält und zu erkennen gibt, dass er bereit und in der Lage ist, seine Leistung zu erbringen (vgl. BGH BauR 2003, 531 = NJW 2003, 1601). Denn damit bietet er seine Leistung konkludent wörtlich im Sinne des § 295 BGB an (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 8. Teil Rdnr. 33).

Entgegen der mit der Berufung vertretenen Ansicht war darüber hinaus nicht erforderlich, dass die Insolvenzschuldnerin ihre Behinderung gemäß § 6 Nr. 1 VOB/B anzeigt. Der von dem Beklagten insoweit in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2000, 1336 = Baurecht 2000, 722), lässt sich dies nicht entnehmen. Diese Entscheidung geht davon aus, dass eine Haftung aus § 642 BGB sowohl beim BGB- als auch beim VOB/B-Vertrag in Betracht komme. Nachdem der Bundesgerichtshof zunächst die Voraussetzungen des § 642 BGB ausgeführt hatte, heißt es dort dann: „Zu einem ordnungsgemäßen Angebot des Schuldners gehört bei einem VOB/B-Vertrag auch, dass er gemäß § 6 Nr. 1 VOB/B anzeigt, wenn er wegen hindernder Umstände zur Leistungserbringung nicht imstande ist. § 642 BGB setzt weiter voraus, dass der Besteller die zur Herstellung des Werkes erforderliche und ihm obliegende Mitwirkungshandlung nicht vornimmt.“ Demnach führt der Bundesgerichtshof die für beide Vertragstypen geltenden Voraussetzungen des § 642 BGB aus, zu denen dann, wenn es sich um einen VOB/B-Vertrag handelt, zusätzlich noch die Voraussetzung des § 6 Nr. 1 VOB/B tritt (vgl. auch Kniffka/Koeble, a.a.O.; Palandt/Sprau, a.a.O., Rdnr. 5, 6). Hier gilt dies nicht, da die Parteien keinen VOB/B-Vertrag geschlossen haben, sondern einen dem BGB unterfallenden Werkvertrag.

Zudem hat sich der Beklagte auch durch die ihm zurechenbare Erklärung des Zeugen W... vom 30.05.2007, dass nachgewiesene Zusatzstunden anerkannt würden, zur grundsätzlichen Begleichung der durch die verspätete Betonlieferung entstandenen Aufwände der Insolvenzschuldnerin bereit erklärt. Am Inhalt dieses Schreibens, das abschriftlich auch an ihn gegangen ist, muss sich der Beklagte festhalten lassen. Der Zeuge W... ist zum einen der Insolvenzschuldnerin mit Auftragsbestätigung vom 03.05.2007 als Koordinator benannt worden, der im Auftrag des Beklagten für das Projekt tätig sei. Der Zeuge W... hat im Rahmen der Beweisaufnahme nach entsprechendem Vorhalt zum anderen auch bekundet, dass er den Inhalt dieses Schreibens mit dem Beklagten abgesprochen und nicht eigenmächtig gehandelt habe.

Dass das Landgericht nach der Beweisaufnahme davon ausgegangen ist, dass die von ihm zugrunde gelegten Wartezeiten tatsächlich entstanden sind, ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht zu beanstanden. Es sind keine konkreten Anhaltspunkte ersichtlich, die insoweit Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen könnten und deshalb eine erneute Feststellung gebieten würden. Konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinne ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Solche konkreten Anhaltspunkte hat der Beklagte mit seiner Berufung nicht dargelegt.

Die vom Landgericht gemäß § 287 ZPO als angemessen geschätzten Kosten pro Stunde begegnen keinen Bedenken und werden insoweit auch nicht von der Berufung gesondert angegriffen.Entgegen der Berufung ist die gemäß § 642 BGB zu zahlende Entschädigung Entgelt und damit umsatzsteuerpflichtig (vgl. BGH NJW 2008, 1523; Palandt/Sprau, a.a.O. Rdnr. 5). Das Landgericht hat daher zutreffend auch auf die diesbezügliche Mehrwertsteuer erkannt.

Dem Kläger steht der zuerkannte Anspruch auf Restwerklohn in Höhe von 2.612,36 € für die Errichtung der Stützmauer gemäß § 631 Abs. 1 BGB zu.

Der Kläger kann die Begleichung des nach erfolgter Teilzahlung in Höhe von 1.320 € noch offenstehenden Restes des vereinbarten Festpreises von 3.000 €, mithin 1.680 €, verlangen.

Die Vergütung ist fällig. Es kann dahinstehen, ob die Arbeiten abgenommen wurden, wovon nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht auszugehen ist. Auch auf die Frage der Abnahmefähigkeit kommt es nicht mehr an. Wären, wie vom Beklagten behauptet, noch weitere Verfüllungsarbeiten durch die Insolvenzschuldnerin zu erbringen gewesen, hätte, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, der Beklagte ihr gemäß § 637 BGB eine Frist zur Nacherfüllung setzen müssen. Dass dies geschah, ist nicht ersichtlich. Aus dem von der Berufung angeführten Schreiben vom 25.05.2007 ergibt sich dies nicht. Dieses Schreiben bezieht sich auf die nicht erfolgte Betonlieferung, die – wie ausgeführt - zu Lasten des Beklagten geht. Zudem wurde der Beton am 31.05.2007 geliefert und danach von der Insolvenzschuldnerin verarbeitet, die ihre Arbeiten nach dem unstreitigen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils erst am 01.06.2007 beendete. Gleiches gilt für das Schreiben vom 30.05.2007.

Selbst wenn die Insolvenzschuldnerin noch danach zu weiteren Verfüllungs- und Verdichtungsarbeiten verpflichtet gewesen wäre, kann dies ihrem Vergütungsanspruch nicht mehr wegen der unmittelbar erfolgten Beauftragung der Fa. A..... entgegengesetzt werden. Durch diese hat der Beklagte deutlich gemacht, dass er an einer weiteren Vertragserfüllung durch die Insolvenzschuldnerin kein Interesse mehr hatte. Die Abnahme ist für die Fälligkeit der Vergütung dann entbehrlich, wenn der Auftraggeber zwar einerseits behauptet, die Bauleistung des Auftragnehmers sei noch nicht mangelfrei fertiggestellt und deshalb von ihm auch nicht abgenommen worden, er andererseits aber ausdrücklich weder Fertigstellung noch Mängelbeseitigung verlangt, sondern auf Zahlung gerichtete Mängelrechte geltend macht (vgl. BGH BauR 2002, 1399 = NJW 2002, 3019; Locher, Das private Baurecht, 8. Aufl., Rdnr. 95 m.w.N.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rdnr. 1811 m.w.N.). Dies gilt auch für die hier vorliegende Konstellation, bei der eine Fertigstellung schon deshalb nicht mehr verlangt werden kann, weil sie zwischenzeitlich durch ein Drittunternehmen vorgenommen wurde und daher für den ursprünglichen Auftragnehmer nicht mehr möglich ist.

Der Auftragnehmer ist nicht nur zur Nacherfüllung verpflichtet, sondern auch berechtigt. Beseitigt der Auftraggeber den Mangel, ohne dem Auftragnehmer zuvor eine Nacherfüllungsmöglichkeit eingeräumt zu haben, verliert er nicht nur seine Mängelrechte, sondern ist auch zur Zahlung der vollen Vergütung verpflichtet (vgl. Locher, a.a.O., Rdnr. 41 m.w.N.).

Darin, dass der Zeuge D.... nach der Aussage des Zeugen W... nicht bereit war, weiteres Füllmaterial zu besorgen, kann keine endgültige Erfüllungsverweigerung gesehen werden, die das Einräumen einer Nacherfüllungsmöglichkeit ggf. entbehrlich machen könnte. Denn die Insolvenzschuldnerin war nicht verpflichtet, weiteres Füllmaterial zu beschaffen. Nach der Auftragsbestätigung vom 03.05.2007 schuldete die Insolvenzschuldnerin die Erstellung der Stützwand mit von dem Beklagten zu stellendem Material. Unstreitig wurde das gesamte auf der Baustelle befindliche Material von der Insolvenzschuldnerin verbaut. War tatsächlich zur Herstellung einer standfesten Mauer noch eine weitere Verfüllung notwendig, hätte der Beklagte das hierfür erforderliche Material beschaffen müssen.

Der Beklagte hat auch die für Material- und Transportkosten insgesamt in Rechnung gestellten netto 398,96 € zu zahlen.

Wie ausgeführt, sollten nach der den Arbeiten zugrunde liegenden vertraglichen Vereinbarung die erforderlichen Materialien nicht von der Insolvenzschuldnerin, sondern vom Beklagten zur Verfügung gestellt werden. Hieraus folgt, dass Materialkosten nicht im Festpreis von 3.000 € enthalten waren. Der Beklagte bestreitet nicht, dass die in Rechnung gestellten Materialien und Transporte tatsächlich für das Bauvorhaben erforderlich waren. Auch wird die Angemessenheit der einzelnen Preise nicht in Abrede gestellt. Hätte nicht die Insolvenzschuldnerin diese Materialien zur Verfügung gestellt, hätte dies der Beklagte tun müssen. Da der Beklagte der Insolvenzschuldnerin einerseits vorwirft, nicht die weitere für die Verfüllung erforderliche Erde besorgt zu haben, ist es ihm andererseits verwehrt, die Begleichung der Kosten von für das Bauvorhaben erforderlichen Materialien, die eigentlich von ihm zu stellen gewesen wären, mit der Begründung zu verweigern, dass „Sowiesokosten“ keine Anspruchsgrundlage seien. Dies ist zwar zutreffend, ändert aber nichts daran, dass er tatsächlich insoweit eigene Aufwände erspart hat. Dies war insbesondere im Hinblick auf den für ihn geltenden Fertigstellungstermin auch in seinem Interesse. Auch ohne eine explizite vorangehende vertragliche Vereinbarung ist er zur Vergütung dieser Materialien verpflichtet.

Der Beklagte ist darüber hinaus zur Zahlung eines restlichen Werklohns in Höhe von 50.000 € hinsichtlich der Abbrucharbeiten auf der U… Straße gemäß § 631 BGB verpflichtet.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass für diese Abbrucharbeiten zunächst ein Werklohn von 80.000 € gemäß dem Auftrag vom 19.03.2007 vereinbart worden war. Hierauf wurden unstreitig insgesamt 30.000 € gezahlt.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte seine Behauptung, hinsichtlich des danach noch offenstehenden Werklohns von 50.000 € hätten sich die Vertragsparteien nachträglich darauf geeinigt, dass die Insolvenzschuldnerin für die Möglichkeit zur Nutzung des angefallenen Schuttmaterials dem Beklagten einen Nachlass in Höhe von 50.000 € gewährt haben soll, nicht beweisen konnte. Gegen diese Beweiswürdigung wendet sich die Berufung. Entgegen dem Landgericht sieht der Beklagte den Beweis für die von ihm behauptete abändernde Vereinbarung durch die Aussage des Zeugen N.... als erbracht an. Die von der Berufung vorgebrachten Argumente rechtfertigen jedoch gemäß § 529 ZPO keine durchgreifenden Zweifel an der landgerichtlichen Tatsachenfeststellung, die eine erneute Feststellung gebieten würden.

Soweit der Beklagte der Ansicht ist, das Landgericht habe nicht auf Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen N.... abstellen dürfen, weil keiner der am Urteil beteiligten Richter einen unmittelbaren Eindruck vom Verlauf der Beweisaufnahme gehabt habe, ist dies hier nicht zutreffend. Ein Richterwechsel nach einer Beweisaufnahme erfordert grundsätzlich nicht deren Wiederholung, da eine frühere Aussage, wenn sie zuverlässig protokolliert ist, auch urkundenbeweislich verwertet werden dürfte. Lediglich nicht ins Protokoll aufgenommene Eindrücke dürfen nicht verwertet werden (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 355 Rdnr. 6 m.w.N.). Die vom Landgericht angesprochenen Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen N.... beruhen nicht auf unprotokollierten persönlichen Eindrücken vom Zeugen, sondern fußen ausschließlich auf seiner protokollierten Aussage und weiteren aus den Akten ersichtlichen Umständen. Dass das Landgericht als eines von mehreren Indizien gegen das Zustandekommen der behaupteten Vereinbarung angeführt hat, dass der Zeuge N.... bei näherer Befragung keine Einzelheiten der behaupteten konkreten Vereinbarung benennen konnte, rechtfertigt ebenfalls keine Zweifel an der landgerichtlichen Feststellung, sondern wird durch das Protokoll gestützt. Der Beklagte selbst hatte vorgetragen, dass die Vertragsparteien im Rahmen dieses Gesprächs auch geregelt hatten, was in dem Fall geschehen sollte, in dem das Abbruchmaterial für einen höheren oder niedrigeren Betrag als 50.000 € verkauft werden sollte, wie es auch der Beklagte in seinem Schreiben vom 05.04.2007, dessen Zugang er allerdings nicht beweisen kann, niederlegte. Daran konnte sich der Zeuge jedoch auch nach Nachfrage nicht mehr erinnern.

Selbst wenn man die Aussage des Zeugen N.... im Sinne des Beklagten verstehen wollte, wäre ihm damit der Beweis noch nicht gelungen. Denn dann stünde dieser Aussage immer noch die Aussage des Zeugen D.... entgegen, der bestritten hat, dass das vom Zeugen N.... bekundete Gespräch überhaupt stattgefunden hatte. Allein der Umstand, dass es sich beim Zeugen D.... um den ehemaligen Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin handelte, rechtfertigt nicht, diesem weniger als dem Zeugen N.... zu glauben. Der Zeuge D.... hat nicht nur in für den Kläger günstiger Weise ausgesagt. Er hat vielmehr weder den vom Kläger behaupteten nachträglich angehobenen Festpreis auf 4.000 € bestätigt, noch das Anfallen des gesamten mit der Klage geltend gemachten Aufwands für die Wartezeiten. Es kann deshalb nicht allein aufgrund der ehemaligen Position des Zeugen unterstellt werden, dass er bestrebt war, eine für den Kläger möglichst günstige Aussage zu machen.

Allein der Umstand, dass die Insolvenzschuldnerin das Abbruchmaterial teilweise schredderte, lässt nicht auf einen beabsichtigten Verkauf des Materials schließen. Geschreddertes Material lässt sich einfacher abtransportieren als im ursprünglichen Zustand befindliches Abbruchmaterial.

Die Aussage des Zeugen D.... schildert auch insgesamt ein erheblich plausibleres Geschehen als es von dem Beklagten behauptet wird. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, ist nicht nachvollziehbar, warum sich die Insolvenzschuldnerin, die zum damaligen Zeitpunkt kurz vor der Insolvenz stand, also dringend Geld benötigte, darauf einlassen sollte, ihren vertraglich zugesicherten Werklohnanspruch in Höhe von restlichen 50.000 € gegen die weitaus unsicherere Möglichkeit, mit der Entsorgung des Bauschutts einen höheren Betrag zu erzielen, eintauschen sollte. Es spricht vielmehr einiges dafür, dass dem Beklagten nach Auftragserteilung der Gedanke kam, dass der anfallende Bauschutt evtl. gewinnbringend verwertet werden könne. Ob er dies nun selbst tun wollte, oder die Vertragsparteien überein kamen, dass dies der Zeuge D.... versuchen sollte, wie das Landgericht letztlich die Bekundung des Zeugen N.... verstanden hat, ändert nichts daran, dass jedenfalls eine gewinnbringende Veräußerung durch den Zeugen D...., die zu einer Reduzierung des Werklohns führen könnte, nicht feststeht.

Entgegen der Berufung war das Landgericht auch nicht verpflichtet, den Beweisbeschluss vom 05.10.2009 weiter auszuführen. Rechtliches Gehör war insoweit gewährt worden. Entgegen der Darstellung des Beklagten hat das Landgericht mit Schreiben vom 02.05.2011 die Parteien darauf hingewiesen, dass eine weitere Begutachtung durch den Sachverständigen Hildebrand nicht mehr erfolgen soll. Dieses Schreiben ist dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten ausweislich des zurückgesandten Empfangsbekenntnisses am 06.05.2011 zugegangen. Es hätte dem Beklagten freigestanden, hierzu entweder schriftsätzlich oder in der nachfolgenden mündlichen Verhandlung zu Protokoll eine Erklärung abzugeben. Dies ist jedoch nicht geschehen.

Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, steht dem Beklagten auch kein Gegenanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung in Höhe des vermeintlichen Schuttwertes zu.

Es kann dahinstehen, ob insbesondere auf der Grundlage des vom Kläger vorgelegten Schreiben des Sachverständigen B… vom 11.09.2010 sowie des Schreibens der Fa. M.. davon auszugehen ist, dass das Abbruchmaterial jedenfalls zum Zeitpunkt des Abbruchs keinen erzielbaren Wert hatte, wofür einiges spricht.

Einer rechtsgrundlosen Bereicherung steht entgegen, dass nach der Bekundung des Zeugen D.... nicht nur der Abbruch als solcher vertraglich vereinbart war, sondern er auch die Entsorgung des Schutts zu übernehmen hatte. Dies hat sich der Kläger zu Eigen gemacht. Das Landgericht hat es auch als unstreitig angesehen, dass die Insolvenzschuldnerin den entstandenen Schutt zumindest teilweise kostenpflichtig entsorgt hat. Ein Antrag auf Tatbestandsberichtigung ist insoweit nicht gestellt worden. Dies wird auch gestützt durch die Bekundung des Zeugen D...., der seiner Erinnerung nach von Entsorgungskosten in Höhe von 20.000 € ausgeht. Es wäre nicht nachvollziehbar, dass die Insolvenzschuldnerin für die Entsorgung sogar noch etwas aus eigener Tasche zu bezahlen bereit ist - zur Begleichung kam es ja nur aufgrund der dann eingetretenen Insolvenz nicht mehr - wenn sie das gleiche Material anderweitig noch gewinnbringend verwerten könnte.

Die als Verzugsschaden zuerkannten Rechtsanwaltsgebühren begegnen keinen Bedenken. Solche werden auch nicht mit der Berufung geltend gemacht.

Die Berufung hat nur hinsichtlich der Verzinsung zum Teil Erfolg.

Der als Nebenforderung geltend gemachte Zinsanspruch ist gemäß § 286, 288 Abs. 1 und Abs. 2 BGB unter dem Gesichtspunktes des Verzuges gerechtfertigt. Da es sich bei der Hauptforderung insgesamt um eine Entgeltforderung aus einem Rechtsgeschäft handelt, an dem ein Verbraucher nicht beteiligt war, ist insoweit die geltend gemachte Höhe mit 8 Prozentpunkten über dem Basiszins gemäß § 288 Abs. 2 BGB berechtigt. Soweit der Kläger auch Verzugszinsen in Bezug auf den Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten verlangt, können ihm nur solche gemäß § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuerkannt werden. Schadensersatzansprüche sind nicht von dem Begriff der Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB umfasst (vgl. OLG Düsseldorf BauR 2011, 121, 126; Palandt/Grüneberg, § 288 Rdnr. 8, § 286 Rdnr. 27).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO analog, der entsprechend auch in der Rechtsmittelinstanz anwendbar ist (vgl. Zöller/Herget, § 92 Rdnr. 11).

Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass, weil die Voraussetzungen des§ 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

IV.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 54.183,16 €

K… B… Dr. G….