Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 169/12

G r ü n d e :

Die Parteien sind Energieversorgungsunternehmen, die im Bereich der Stromversorgung privater Endkunden tätig sind. Die Antragstellerin ist der örtliche Grundversorger der Stadt X. Die Antragsgegnerin wirbt unter anderem in X. um Kunden, wobei sie auf Vertriebspartner zurückgreift, deren Mitarbeiter die potentiellen Neukunden unangekündigt zu Hause aufsuchen.

Mit Anwaltsschreiben vom 23. April 2012 ließ die Antragstellerin die Antragsgegnerin mit der Begründung abmahnen, die für die Antragsgegnerin tätigen Werber hätten gegenüber Kunden behauptet, ihr Unternehmen arbeite mit den Stadtwerken zusammen. Im Einzelnen handele es sich um die Besuche bei dem Kunden H. am 24. Januar sowie der Kundin C. am 20. März 2012 und deren Nachbarn E. und K. Die Antragsgegnerin wies die Vorwürfe zurück, die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verweigerte sie. Die Antragstellerin stellte gleichwohl seinerzeit keinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Versicherung, unter anderem weil die vorgenannten Personen nicht bereit waren, eidesstattliche Versicherungen abzugeben oder freiwillig vor Gericht als Zeugen zu erscheinen.

Am 19. Juni 2012 suchte der für die Antragsgegnerin tätige Werber H. die Kundin der Antragstellerin G. auf, um sie zu einem Wechsel zur Antragsgegnerin zu bewegen. Der Verlauf des Gesprächs ist streitig. Die Antragstellerin behauptet, Herr H. habe zu Beginn des Gesprächs erklärt, im Auftrag der Stadtwerke X. zu kommen. Im Verlauf des Gesprächs habe er zwar die Y. AG, die Vertriebspartnerin der Antragsgegnerin erwähnt, zugleich aber weiter betont, im Auftrag der Stadtwerke X. zu handeln.

Die Antragstellerin, die hierin unter anderem eine wettbewerbswidrige Irreführung sieht, ließ die Antragsgegner am 4. Juli 2012 erneut anwaltlich abmahnen. Die Antragsgegnerin wies auch diesen Vorwurf unter Bezugnahme auf eine eidesstattliche Versicherung des Zeugen H. zurück. Dem Antwortschreiben der Antragstellerin vom 18. Juli 2012, dem eine Kopie der inzwischen abgegeben eidesstattlichen Versicherung der Zeugin G. beigefügt war, war ebenfalls kein Erfolg beschieden.

Die Antragstellerin hat daraufhin am 2. August 2012 den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eingereicht. Durch Beschluss vom 3. August 2012 hat das Landgericht die Antragsgegnerin antragsgemäß zur Unterlassung des Vertriebs ihrer Produkte mit der Behauptung, im Auftrag der Antragstellerin zu handeln, verpflichtet. Der hiergegen gerichtete, auf das Fehlen der Dringlichkeit aufgrund des Zeitablaufs seit den ersten Vorfällen und eine abweichende Darstellung des Vorfalls G. gestützte Widerspruch der Antragsgegnerin hatte keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beschlussverfügung nach Vernehmung des präsenten Zeugen H. durch Urteil bestätigt und zur Begründung ausgeführt, die Antragstellerin habe den von ihr behaupteten Verlauf des Gesprächs ausreichend glaubhaft gemacht. Die Zeugin G. habe den Vorfall schlüssig und nachvollziehbar geschildert, der abweichenden Schilderung des Zeugen H. folge das Gericht nicht. Der Zeuge habe als der betroffene Werber ein erhebliches Eigeninteresse daran, sein Vorgehen als korrekt darzustellen. Es fehle auch nicht am Verfügungsgrund, die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG sei nicht widerlegt. Aufgrund der vorangegangenen Vorfälle habe die Antragstellerin kein erfolgversprechendes Verfahren einleiten können, da sich diese Kunden geweigert hätten, eidesstattliche Versicherungen abzugeben.

Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung. Sie trägt vor, das Landgericht habe den von der Antragstellerin geltend gemachten Sachverhalt zu Unrecht als glaubhaft gemacht gewertet. So sei die eidesstattliche Versicherung der Zeugin G. bereits unergiebig. Sie beinhalte eine negativ formulierte Zweifelsbekundung und könne daher nicht als taugliches Mittel zur Glaubhaftmachung herangezogen werden. Zudem habe das Landgericht den Zeugen H. pauschal als nicht glaubwürdig eingestuft und das sich konkret verbessernde Erinnerungsvermögen des Zeugen H. nicht gewürdigt. Nicht nachvollziehbar sei auch die Verneinung einer Widerlegung der Dringlichkeit. Seit dem ersten Vorfall seien bei Antragseinreichung schon mehr als sechs Monate vergangen gewesen. Das Risiko der Nichtbeschaffbarkeit von Glaubhaftmachungsmitteln trage der Antragsteller. Die Annahme, dem Antragsteller müsse der Zugriff auf eine eidesstattliche Versicherung möglich sein, bevor er Rechtsverfolgungsmaßnahmen einleite, würde zu einer uferlosen Ausdehnung der Dringlichkeitsvermutung führen. Jedenfalls sei durch das Verhalten der Antragstellerin eine Vertrauensposition zu Gunsten der Antragsgegnerin begründet worden.

Die Antragsgegnerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 26.10.2012, Az. 38 O 98/12, abzuändern und die einstweilige Verfügung vom 3.8.2012 unter Zurückverweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrages vom 1.8.2012 aufzuheben.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Antragstellerin verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie trägt vor, das Gericht habe die eidesstattliche Versicherung der Zeugin G. und die Aussage des Zeugen H. im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung zutreffend gewürdigt. Der Vorwurf einer negativen Zweifelsbekundung sei konstruiert, die von der Zeugin G. verwandte Formulierung werde aus ihrem Sinnzusammenhang gerissen. Die zunehmende Erinnerung des Zeugen H. sei von dem Gericht gewürdigt und dabei als von untergeordneter Bedeutung angesehen worden. Die Dringlichkeitsvermutung sei nicht widerlegt. Die Vorfälle vom 24. Januar und 20. März seien zum Vorfall vom 19. Juni 2012 schon nicht kerngleich. Auch sei sie - die Antragstellerin - vor dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht über einen unangemessenen Zeitraum untätig geblieben, die Unmöglichkeit, eidesstattliche Versicherungen für die Vorfälle vom 24. Januar 2012 sowie vom 20. März 2012 zu beschaffen, von denen sie erst Anfang April 2012 erfahren habe, stelle einen sachlichen Grund für ihr vorübergehendes Zuwarten dar. Zudem liege in dem Vorfall vom 19. Juni 2012 eine deutliche Intensivierung der von der Antragsgegnerin zu verantwortenden Wettbewerbsverstöße, die jedenfalls zu einem Aufleben der Dringlichkeit führe.

Der Senat hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung mit den Parteien erörtert, ob ein Zuwarten in Ermangelung von Mitteln zur Glaubhaftmachung den Rückschluss erlaube, die Sache sei dem Antragsteller selbst nicht so eilig gewesen. Von einem Antragsteller könne wohl nicht verlangt werden, einen Antrag zu stellen, der wegen fehlender Glaubhaftmachung von vorne herein zum Scheitern verurteilt sei. Dabei müsse es für den Antragsteller einen Beurteilungsspielraum geben. Von daher sei vorliegend kein Fall eines grundlosen Zuwartens gegeben gewesen. Für ein Verbot reiche bei einem seiner Art nach unstreitig unzulässigen Verhalten eine leicht überwiegende Wahrscheinlichkeit aus.

Dem ist die Antragsgegnerin mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 15. April 2013 entgegengetreten, in dem sie den von ihr bereits in der mündlichen Verhandlung angesprochenen Aspekt des Vertrauensschutzes vertieft hat. Sie habe spätestens Ende April 2012, nachdem die Antragstellerin von der Einleitung eines Verfügungsverfahrens abgesehen hatte, davon ausgehen dürfen, von der Antragstellerin wegen kerngleicher Vorstöße nicht mehr im Wege der einstweiligen Verfügung in Anspruch genommen zu werden. Dieses Vertrauen müsse in die Interessenabwägung eingestellt werden und stehe daher einer - im Extremfall unbegrenzten - Perpetuierung der Dringlichkeit entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 112 ff. d. GA, wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig, in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

Der gemäß §§ 935, 940 ZPO erforderliche Verfügungsgrund ist gegeben, die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG ist vorliegend nicht widerlegt.

Der Senat vertritt in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, dass die Zeitspanne zwischen der Erlangung der Kenntnis von der Person des Verletzers und den maßgeblichen Umständen der Verletzungshandlung bis zur Einreichung des Verfügungsantrags in Fällen durchschnittlicher Bedeutung und Schwierigkeiten sowie mittleren Umfangs zwei Monate betragen darf, diese Dauer aber auch nicht überschreiten soll (GRUR-RR 2011, 315, 316 - Staubsaugerbeutel; Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdnr. 76, m. w. Nachw.), weil dieser Zeitraum ist in der Regel ausreichend ist, um nach der rechtlichen Prüfung des Sachverhalts noch die gebotene Abmahnung vornehmen und die Mittel der Glaubhaftmachung beschaffen zu können (Senat, NJWE-WettbR 1999, 15, 16). Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine starre Frist, wie bereits die Formulierung „in Fällen durchschnittlicher Bedeutung und Schwierigkeiten sowie mittleren Umfangs“ verdeutlicht, die Raum für die Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles belässt. Entscheidend ist allein, ob der Antragsteller die Sache durch ein zu langes Zögern bei der Verfolgung seines Unterlassungsanspruchs selbst (gewissermaßen) als nicht eilig kennzeichnet (Senat, NJWE-WettbR 1999, 15; Berneke, a. a. O. Rn. 67), ob also sein Verhalten den Rückschluss zulässt, die Sache sei ihm selbst nicht so eilig (Senat, GRUR-RR 2011, 315, 316 - Staubsaugerbeutel).

Soweit der Antragsteller den Zeitraum bis zur Antragstellung nutzt, zügig und konsequent notwendige rechtliche oder tatsächliche Ermittlungen anzustellen, sinnvolle, wenn auch im Ergebnis erfolglose, außergerichtliche Vergleichsverhandlungen zu führen oder fehlende Glaubhaftmachungsmittel herbeizuschaffen, führt allein der Zeitablauf folglich nicht zum Fortfall der Dringlichkeit, wenn der Antragssteller zeitnah nach Beendigung dieser Aktivitäten den Verfügungsantrag stellt. Das Verhalten des Antragstellers zeigt dann, dass er selbst dem Verstoß die gebotene Aufmerksamkeit gewidmet und alles ihm Mögliche zu seiner Verfolgung getan hat (Spätgens in: Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl., § 100 Rn. 36). Dringlichkeitsschädlich ist ein Zuwarten nur dann, wenn der Antragssteller aus objektiver Sicht erfolgsversprechend gerichtlich vorgehen kann und dies dennoch nicht oder nicht mit der gebotenen Eile getan hat (Retzer in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 305).

Ein solches dringlichkeitsschädliches Zuwarten der Antragstellerin ist vorliegend nicht gegeben. Die Antragstellerin, die nach ihrem unwiderlegten Vorbringen erst Anfang April von den Vorfällen am 24. Januar und 20. März 2012 Kenntnis erlangt hat, hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 11. April 2012 abgemahnt. Die Antragsgegnerin hat die Abmahnung mit Schreiben vom 23. April 2012 zurückgewiesen und die behaupteten Vorfälle in Abrede gestellt. Daraufhin hat sich die Antragstellerin bemüht, die von den Vorfällen betroffenen Kunden zur Abgabe diesbezüglicher eidesstattlicher Versicherungen zu bewegen, um ihre Sachverhaltsdarstellung glaubhaft machen zu können; hierzu waren die Kunden jedoch nicht bereit.

Vor diesem Hintergrund stellte sich damals die Einreichung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung als ein vorne herein sinnloses Unterfangen und damit als zur Unterbindung des beanstandeten wettbewerbswidrigen Verhaltens objektiv ungeeignetes Mittel dar. Die Antragsgegnerin hatte klargestellt, dass sie die Vorwürfe nicht unstreitig stellen würde. Ein gleichwohl gestellter Verfügungsantrag wäre daher in Ermangelung einer Glaubhaftmachung der streitentscheidenden Tatsachen zwangsläufig abgewiesen worden.

Die Antragstellerin war vorliegend auch nicht gehalten, stattdessen umgehend Hauptsacheklage zu erheben. Zum einen hätte sich die Antragstellerin auch hier in einer eher schlechten Beweissituation befunden. So kann im Rahmen des Hauptsacheverfahrens zwar das Erscheinen unwilliger Zeugen erzwungen werden, ein unwilliger Zeuge, der auf die Weise „vor Gericht gezerrt“ wird, wird jedoch häufig geneigt sein, den Weg des geringsten Widerstands zu wählen und angeben, sich an die Einzelheiten nicht mehr erinnern oder ein (sprachliches) Missverständnis nicht ausschließen zu können. Zum anderen kann es durchaus ein Jahr oder länger dauern, bis ein entsprechender Hauptsachetitel vorliegt. Bis zum 3. August 2012, dem Erlasstag der einstweiligen Verfügung, wäre einer solcher jedenfalls nicht zu erreichen gewesen. In Anbetracht der wiederholten Vorfälle vom 24. Januar und 20. März 2012 bestand hingegen eine beachtliche Wahrscheinlichkeit, dass es in nächster Zeit zu einem weiteren derartigen Vorfall kommen werde, der dann - wie vorliegend geschehen - zum Gegenstand eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gemacht werden könnte. Ein zweigleisiges Vorgehen wäre mit einem nicht unerheblichen Risiko verbunden gewesen. So kann die Erhebung der Hauptsacheklage die Vermutung der Dringlichkeit entfallen lassen, weil der Antragssteller damit zum Ausdruck bringt, dass die Rechtsverfolgung für ihn nicht so eilbedürftig ist, sondern er vielmehr bereit ist, den Wettbewerbsverstoß bis zur Entscheidung in der Hauptsache hinzunehmen (OLG Hamm, GRUR 1985, 454, 455; Retzer in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 326;). Nur soweit neue Umstände hinzutreten, die eine alsbaldige Regelung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens dringend erforderlich machen, ist ein einstweiliger Rechtschutz nach bereits erfolgter Einlegung der Hauptsache möglich (OLG Karlsruhe, WRP 2001, 425, 426; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 12 Rn. 3.20; Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rn. 83). Von daher sprach vorliegend einiges gegen die Erhebung einer Hauptsacheklage und für ein Warten auf einen neuerlichen Verstoß, der dann mittels einer eidesstattlichen Versicherung dieses Kunden glaubhaft gemacht werden konnte. Insoweit muss der Antragstellerin ein gewisser Beurteilungsspielraum zugebilligt werden, auf welchen Weg sie schneller zu einem Titel zu kommen meint.

Der Annahme einer unverändert gegebenen Dringlichkeit steht auch kein Vertrauensschutz der Antragsgegnerin entgegen. Eine Kerngleichheit mit früheren Rechtsverstößen ist zur Begründung eines Vertrauensschutzes in den Fortbestand der eigenen Rechtsposition nicht ausreichend, ein derartiger Vertrauensschutz kommt nur hinsichtlich der gleichen, abgeschlossenen oder andauernden Handlung in Betracht. Wiederholte einzelne Störungen können, auch wenn sie gleichartig sind, eine Verwirkung des in Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruchs nicht begründen. Jede neue Einwirkung löst einen neuen Anspruch aus; die für die Beurteilung des Zeitmoments maßgebliche Frist beginnt jeweils neu zu laufen, so dass es an einem Zeitmoment fehlt (Senat, Urt. v. 31. Dez. 2010, I-20 U 96/09, BeckRS 2012, 15787). Diese Auffassung des Senats hat höchstrichterliche Billigung erfahren. Auch längere Untätigkeit des Verletzten gegenüber bestimmten gleichartigen Verletzungshandlungen kann kein berechtigtes Vertrauen des Verletzers begründen, der Verletzte dulde auch künftig sein Verhalten und werde weiterhin nicht gegen solche - jeweils neuen - Rechtsverletzungen vorgehen (BGH, GRUR 2012, 928 Rnrn. 22, 23 - Honda-Grauimport). Für die Frage der Dringlichkeit kann nichts anderes gelten. Fehlt es an einem berechtigten Vertrauen, dann ist für einen Vertrauensschutz auch insoweit kein Raum.

Die Antragstellerin hat gegenüber der Antragsgegnerin einen Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs ihrer Produkte mit der Behauptung, im Auftrag der Antragstellerin zu handeln, aus § 8 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG.

Gemäß § 5 handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt. Irreführend ist eine geschäftliche Handlung, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthält. Der Senat erachtet es als für den Erlass einer einstweiligen Verfügung hinreichend wahrscheinlich, dass der für die Antragsgegnerin tätige Werber H. gegenüber der Kundin der Antragstellerin G. der Wahrheit zuwider erklärt hat, er komme im Auftrag der Stadtwerke X.

Nach §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO reicht es für den Erlass einer einstweiligen Verfügung aus, wenn der Verfügungsgrund und der Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht werden. An die Stelle des Vollbeweises tritt eine Wahrscheinlichkeitsfeststellung, weshalb ein geringerer Grad der richterlichen Überzeugungsbildung genügt. Die Behauptung ist schon dann glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft (BGH, NJW-RR 2011, 136 Rn. 7). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn bei der erforderlichen umfassenden Würdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles mehr für das Vorliegen der in Rede stehenden Behauptung spricht als dagegen (BGH, NJW 2003, 3558, 3559). Jedenfalls in Fällen wie dem hier zur Entscheidung stehenden, in denen dem Antragsgegner durch das Verbot kein erheblicher Nachteil droht, weil ein ohnehin eindeutig unzulässiges Verhalten verboten wird, kann dabei schon ein ganz geringfügiges Überwiegen der Wahrscheinlichkeit ausreichen (Jestaedt, GRUR 1981, 153, 155).

Danach hat die Antragstellerin das Bestehen des Unterlassungsanspruches hinreichend glaubhaft gemacht. Die Zeugin G. hat in ihrer eidesstattlichen Versicherung anschaulich und nachvollziehbar geschildert, wie der Zeuge H. ihr gegenüber an der Wohnungstür als Beauftragter der Stadtwerke X. vorstellig wurde und daraufhin Einlass in die Wohnung erhielt. Auch im weiteren Verlauf des Gesprächs habe er keinen Zweifel daran gelassen, dass er beziehungsweise die von ihm vertretene Y. AG im Auftrag der Stadtwerke X. vorstellig würden. Allein die Formulierung „ließ aber keinen Zweifel daran“ ist nicht geeignet, Zweifel an der Glaubhaftigkeit dieser Angaben zu wecken. Mit der Wahl dieser Formulierung wollte die Zeugin ersichtlich nur verdeutlichen, dass der Zeuge H. im weiteren Verlauf des Gesprächs zwar seine Beschäftigung bei der Y. AG offenbart, aber zugleich deren und somit auch sein Handeln im Auftrag der Stadtwerke X. nochmals verdeutlicht hat.

Dass die Kammer die Angaben der Zeugin G. für überwiegend wahrscheinlich gehalten hat und insoweit die gegenteiligen Angaben des Zeugen H. für weniger glaubhaft erachtet hat, ist nicht zu beanstanden. So steht die Zeugin G. zu den Parteien in keiner erkennbaren Beziehung, während der Zeuge H. als Werber für die Antragsgegnerin tätig war. Als solcher hatte er allen Grund, ein eventuelles Fehlverhalten seinerseits in Abrede zu stellen und zwar erst Recht dann, wenn die Werber der Antragsgegnerin tatsächlich zuvor dahingehend belehrt worden seien sollten, dass Aussagen wie „Wir sind von den Stadtwerken“ ein absolutes „No go“ seien. In diesem Fall hätte der Zeuge H. - das beanstandete Verhalten unterstellt - nicht nur seiner Auftraggeberin, die für dieses Verhalten gleichwohl in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht einzustehen hat, einen erheblichen Schaden zugefügt, sondern er dürfte, da dies unter Zuwiderhandlung gegen eine ausdrückliche interne Anweisung erfolgt wäre, auch auf keinerlei Verständnis hoffen. Dass ein solches Verhalten geeignet wäre, dem Zeugen seine berufliche Zukunft schlechthin zu verbauen, sollte sich von selbst verstehen. Kein seriöses Unternehmen will Mitarbeiter beschäftigen, die bedenkenlos bereit sind, den guten Ruf ihres Arbeitgebers zu riskieren.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin spricht die zunehmende Detailfülle der Aussage des Zeugen H., der zwei eidesstattliche Versicherungen abgegeben hat und im Rahmen der mündlichen Verhandlung erster Instanz vernommen worden ist, nicht notwendig für die Glaubhaftigkeit seiner Angaben. Gerade intelligente Zeugen sind bemüht, ihrer Aussage durch die Hinzufügung unproblematischer, hinsichtlich des Beweisthemas aber neutraler Details den Anschein besonderer Authentizität zu verleihen, wenn sie das Gefühl haben, dass man ihnen nicht glaubt. Dies alles muss zwar nicht bedeuten, dass der Zeuge H. gelogen hat und nicht etwa die Zeugin G. einem Missverständnis unterlegen ist. Der Senat erachtet es jedenfalls aber für (leicht) überwiegend wahrscheinlich, dass der Zeuge H. angegeben hat, im Auftrag der Stadtwerke X. zu kommen.

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, die Sache ist kraft Gesetzes nicht revisibel, § 542 Abs. 2 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Übereinstimmung mit der unbeanstandet gebliebenen erstinstanzlichen Festsetzung auf 25.000,00 Euro festgesetzt.