Oberlandesgericht Düsseldorf, I-16 U 89/11

G r ü n d e:

Die Parteien streiten um Ansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung eines Handelsvertretervertrages.

Der Kläger schloss am 26.05.2008 mit S... T...und R... H... einen Alleinvertretervertrag. Darin wurde S... T...und R... H... ab dem 01.10.2008 die Alleinvertretung für Deutschland und Luxemburg für die vom Kläger unter der Bezeichnung „M... E...“ oder einem anderen Namen hergestellten Brillen übertragen. Für alle Geschäfte mit Abnehmern aus dem Vertragsgebiet wurde eine Provision in Höhe von 43 % aus den Nettorechnungsbeträgen vereinbart. Gemäß § 2.7 hatte der Unternehmer die Handelsvertreter mit Vorführmodellen zu versorgen. Der Vertrag wurde für die Dauer von 10 Jahren geschlossen. Nach Ablauf der ersten fünf Jahren war ein Kündigungsrecht nur vorgesehen, wenn bei dem Unternehmer während eines Kalenderjahres Bestellungen von weniger als 5.000 Stück eingehen würden. Nach dem Vertrag stimmte der Kläger zu, dass die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag auf die durch die Handelsvertreter zu gründende Gesellschaft mit beschränkter Haftung übertragen werden. Die Beklagte wurde sodann am 06.08.2008 von S... T...und R... H... als Gesellschaftern gegründet. In der Folge erhielt die Beklagte von dem Kläger Provisionen in Höhe von insgesamt 88.766,71 €.

Mit Anwaltsschreiben vom 06.07.2009 forderte die Beklagte den Kläger zur Erstellung eines Buchauszugs mit der Begründung auf, der Kläger selbst habe erhebliche Probleme mit der Herstellung der Produkte eingeräumt und eine Liste vorgelegt, wonach Lieferungen im Wert von 85.000 € zur Auslieferung an Kunden offen seien. Der Kläger seinerseits kündigte mit Schreiben vom 06.07.2009 den Vertrag fristlos. Die Beklagte widersprach der fristlosen Kündigung mit Anwaltsschreiben vom 07.07.2009, mahnte den Kläger ab und forderte ihn unter Fristsetzung auf zuzusichern, den Vertriebsvertrag fortzuführen. Mit Faxschreiben vom 24.07.2009 erklärte die Beklagte sodann ihrerseits die fristlose Kündigung und stützte diese unter anderem auf die Nichterteilung des Buchauszugs und die fristlose Kündigung des Klägers.

Mit Schreiben vom 24.07.2009 und 08.09.2009 forderte der Kläger die Beklagte auf, die Musterkollektion herauszugeben, und verlangte mit weiterem Schreiben vom 09.09.2009 von der Beklagten Zahlung von insgesamt 12.678,02 €, wobei sich dieser Betrag aus Forderungen betreffend insgesamt zehn Rechnungen, darauf bezogener Zinsen sowie vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 703,80 € zusammensetzte.

Der Kläger ist der Ansicht gewesen, durch die während des Verfahrens der Beklagten übergebene Aufstellung habe er den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs erfüllt. Er hat behauptet, in Abänderung zum schriftlichen Vertrag sei zwischen den Parteien am 12.10.2008 vereinbart worden, dass die Provisionen ausgezahlt werden sollten, wenn die Vergütung endgültig dem Kläger gutgeschrieben worden sei. Dies sei dann auch entsprechend so gehandhabt worden. Zudem habe die Beklagte ihm angebliche Aufträge im Warenwert von insgesamt 154.111,50 € zukommen lassen, die nicht existent gewesen seien, etwa weil es über einen Auftrag kein Kundengespräch gegeben habe, der Kunde einen Auftrag erst für einen späteren Zeitpunkt in Aussicht gestellt oder die Beklagte die Aufträge ohne Information des Klägers wieder storniert habe. Der Kläger ist der Ansicht, hinsichtlich der insoweit errechneten Provisionen in Höhe von insgesamt 66.267,95 € stehe ihm ein Schadensersatzanspruch zu.

Mit der Klage hat der Kläger zunächst Herausgabe der Musterkollektion, bestehend aus 556 Brillenfassungen sowie 4 Kollektionskoffern (vgl. im Einzelnen Klageschrift vom 13.09.2009, Bl. 1 bis 5 d.A.) sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 911,80 € nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit verlangt. Nach Austausch der Kollektion hat der Kläger mit Schriftsatz vom 25.04.2010 den Herausgabeantrag für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigung angeschlossen. Weiterhin hat der Kläger die Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 911,80 € begehrt.

Mit Schriftsatz vom 27.09.2009 hat der Kläger die Klage erweitert und die Zahlung weiterer 12.692,30 € nebst Zinsen ab dem 27.09.2009 aus diversen, von der Beklagten inhaltlich angegriffenen Rechnungen beantragt, wobei er in einem weiteren Schriftsatz vom 25.04.2010 klargestellt hat, dass sich der Zahlungsanspruch zunächst auf die nicht bezahlten Rechnungen in der Reihenfolge der Rechnungsdaten und sodann auf den Schadensersatzanspruch wegen der vorgespiegelten Aufträge stütze.

Am 26.04.2010 hat der Kläger eine 962seitige Aufstellung über Aufträge, Rechnungen, etc. für die Beklagte übergeben. Am 30.09.2010 hat der Kläger erneut Unterlagen, nunmehr 1455 Seiten umfassend, für das Gericht und die Beklagte als „geänderten Buchauszug“ zur Akte gereicht.

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 20.08.2010 Widerklage erhoben, mit der sie die Erstellung eines Buchauszugs, hilfsweise Ergänzung des im April 2010 übergebenen Buchauszugs sowie Auskunft begehrt hat hinsichtlich sämtlicher im Zeitraum vom 25.07.2009 bis 25.08.2010 mit Kunden in der BRD abgeschlossenen Geschäften, den erzielten Umsatz, Namen und Anschrift der Kunden, Umfang der abgeschlossenen Geschäfte und Umfang der Ausführung der abgeschlossenen Geschäfte.

Das Landgericht hat am 05.01.2011 Versäumnisurteil gegen die Beklagte erlassen, die Widerklage abgewiesen und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 911,80 € nebst Zinsen sowie weitere 12.692,30 € nebst Zinsen seit dem 24.10.2010 zu zahlen. Gegen das dem Beklagtenvertreter am 14.01.2011 zugestellte Versäumnisurteil hat die Beklagte am 28.01.2011 Einspruch eingelegt.

Daraufhin hat der Kläger die Rüge mangelnder Prozessvollmacht erhoben und beantragt,

den Einspruch gegen das Versäumnisurteil zu verwerfen beziehungsweise zurückzuweisen und das Versäumnisurteil vom 5. Januar 2011 zum Aktenzeichen 11 O 155/09 Landgericht Krefeld aufrecht zu erhalten.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil der Kammer abzuändern und nach den erstinstanzlichen Anträgen zu entscheiden.

Am 06.06.2011 hat die Beklagte eine am 03.06.2011 unterzeichnete Original-Prozessvollmacht zur Akte gereicht, in der ausgeführt ist, dass die Vollmacht alle Handlungen umfasse und bestätige, die der Bevollmächtigte für die Beklagte vorgenommen habe, insbesondere den Einspruch gegen das Versäumnisurteil des Landgerichts Krefeld vom 05.01.2011. In der Sache hat die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines ihr zu erteilenden Buchauszuges sowie ausstehender Provisionen geltend gemacht. Der Kläger habe vermittelte Geschäfte in erheblichem Umfang nicht ausgeführt. Nach vorläufiger Berechnung stehe noch die Zahlung von Provisionen in Höhe von 80.674,34 € aus nicht ausgeführten Geschäften und zudem weitere 21.368,71 € aus ausgeführten Geschäften aus.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird gemäß § 540 Abs.1 Satz 1 Nr.1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht Krefeld hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme am 15.06.2011 das Versäumnisurteil vom 05.01.2011 insoweit aufrechterhalten, als die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger 7.247,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2009 zu zahlen. Im Übrigen hat es das Versäumnisurteil im Hinblick auf die Klage aufgehoben und die Klage abgewiesen. Hinsichtlich der Widerklage hat das Landgericht das Versäumnisurteil aufgehoben, soweit die Widerklage auch hinsichtlich des Hilfsantrags und des Auskunftsantrags der Beklagten abgewiesen worden ist. Auf den Hilfsantrag hat es den Kläger verurteilt, der Beklagten einen ergänzenden Buchauszug über alle von der Beklagten im Zeitraum vom 01.10.2008 bis einschließlich 24.07.2009 mit Kunden in der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossenen Geschäfte zu erteilen, wobei der jeweilige Buchauszug – soweit bereits Angaben gemacht wurden – über die bereits erteilten Angaben hinaus folgende Angaben zu enthalten habe:

- Datum der Auftragserteilung

- Datum der Lieferung bzw. Teillieferungen

- Umfang der Lieferung bzw. Teillieferungen

- Datum und Nr. der Rechnung bzw. der Rechnung bei Teillieferung

- Rechnungsbetrag

- Datum der Zahlung bzw. der Einzelzahlungen

- Höhe der gezahlten Beträge/Einzelbeträge

- Wert des erteilten Auftrages

- Datum der vollständigen Abwicklung

- Auslieferungsfehlbestand

- Grund für den Fehlbestand

- Wert des Fehlbestandes.

Darüber hinaus ist der Kläger verurteilt worden, über sämtliche von ihm im Zeitraum vom 25.07.2009 bis 25.08.2010 mit Kunden in der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossenen Geschäften Auskunft zu erteilen, welche Umsätze er erzielt habe und hier insbesondere anzugeben:

- Name und Anschrift der Kunden;

- Umfang der abgeschlossenen Geschäfte, spezifiziert nach Art, Menge und Preis der zu liefernden Ware;

- Umgang der Ausführung der abgeschlossenen Geschäfte unter Angabe des Umfanges der Lieferungen und der in Rechnung gestellten Zahlungsbeträge.

Im Übrigen hat das Landgericht das Versäumnisurteil auch hinsichtlich der Abweisung der Widerklage aufrechterhalten und die Widerklage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten habe durch Einreichen der Originalvollmacht seine Bevollmächtigung ausreichend nachgewiesen. In der Sache habe der Einspruch insoweit Erfolg, als nur ein Teil der Rechnungspositionen begründet sei. Dies betreffe die Kosten für die Bannerfahnen für die Messe München und die Deko, die Kollektionskoffer für die Acetatkollektion, die Metallschilder, Rüst- und Fotokosten für die Erstellung der Metallschilder, die Kosten für die Acetatkollektion sowie die Brillengläser für Schreinerei Schüller. Insoweit habe die Beweisaufnahme ergeben, dass die Beklagte diese Kosten aufgrund einer Absprache mit dem Kläger habe übernehmen sollen. Dagegen könne der Kläger nicht mit Erfolg die Rechnungsbeträge geltend machen, die die Eigenbedarfsfassungen betreffen. Anhand der Rechnungen sei eine Zuordnung zu Bestellungen und Kunden nicht möglich. Das Landgericht sei nach Vernehmung der Zeugen auch nicht davon überzeugt gewesen, dass die Parteien eine Absprache getroffen haben, wonach die Beklagte die Kosten für die Werbung sowie für die für den Geschäftsführer der Beklagten angefertigte Brille und acht speziell für eine Messe angefertigte Brillen habe tragen sollen.

Dagegen stehe der Beklagten zwar nicht die Neuerstellung eines Buchauszuges zu, da der Auszug bereits eine Vielzahl der erforderlichen Angaben, wie Name und Anschrift der Kunden, die Kundennummer, das Datum der Auftragserteilung, die Artikelnummer und den Preis enthalte. Es fehlten jedoch das Datum der Auftragsbestätigung, das Datum der Lieferung mit den dazugehörigen Angaben zur Rechnung und Zahlung bzw. Auslieferungsfehlbestand und der Grund hierfür. Zudem sei der Auszug in zeitlicher Hinsicht unzureichend, da er bereits mit dem 10.07.2009 ende. Der Kläger habe indes nicht dargetan, dass er bereits zu diesem Zeitpunkt zur fristlosen Kündigung des Vertretervertrages berechtigt gewesen sei. Daher sei als Datum der 24.07.2009 maßgeblich, der Zeitpunkt der fristlosen Kündigung durch die Beklagte. Zudem stehe der Beklagten aufgrund des Umstandes, dass der Kläger das Handelsvertreterverhältnis gekündigt habe, ohne seine Berechtigung hierzu darzutun, und in der Folgezeit die weitere Zusammenarbeit mit ihr verweigert habe, zur Berechnung des Schadensersatzanspruchs aus § 89a Abs. 2 HGB ein Auskunftsanspruch zu.

Das Landgericht hat dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt, soweit die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Herausgabe der Musterkollektion übereinstimmend für erledigt erklärt und wechselseitige Kostenanträge gestellt haben. Die Beklagte habe dem Kläger insoweit wirksam ein Zurückbehaltungsrecht entgegensetzen können, da der Kläger weder einen Buchauszug erteilt habe noch dem Vortrag der Beklagten, ihr stünden noch erhebliche Provisionsansprüche zu, substantiiert entgegengetreten sei.

Gegen das ihm am 22.06.2011 zugestellte Urteil hat der Kläger mit Schriftsatz vom 22.06.2011, beim Oberlandesgericht am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 15.08.2011, eingegangen am selben Tag, begründet.

Der Kläger rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Er ist der Ansicht, der Einspruch gegen das Versäumnisurteil sei nicht zulässig und die Beklagte sei mangels Vorlage der Originalvollmacht im Einspruchstermin nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen. In der Sache wendet sich der Kläger gegen die Abänderung des Versäumnisurteils und teilweisen Klageabweisung sowie gegen die Verurteilung zur Ergänzung des Buchauszugs und zur Auskunft. Der Buchauszug enthalte in übersichtlicher Aufstellung die Auftragsnummer des Vorgangs, darunter die Lieferscheine und die darauf folgenden Rechnungen. Aus der dem Buchauszug beiliegenden zusammenfassenden Abrechnung ergebe sich zudem ein Saldo zugunsten des Klägers, womit er dem Vortrag der Beklagten, es stünden ihrerseits noch Provisionsansprüche aus, entgegengetreten sei. Schließlich habe das Landgericht verkannt, dass die Beklagte den Beweis für die von ihr behauptete Schenkung der Brille habe erbringen müssen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils vom 15. Juni 2011 zum Aktenzeichen 11 O 155/09 Landgericht Krefeld den Einspruch gegen das Versäumnisurteil zu verwerfen beziehungsweise zurückzuweisen und das Versäumnisurteil vom 5. Januar 2011 zum Aktenzeichen 11 O 155/09 Landgericht Krefeld aufrecht zu erhalten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 24.06.2011 zugestellte Teilurteil mit Schriftsatz vom 20.07.2011, eingegangen beim Oberlandesgericht am 21.07.2011, ebenfalls Berufung eingelegt und diese mit gleichem Schriftsatz begründet.

Die Beklagte beantragt,

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1 das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage auch insoweit abzuweisen, als die Klägerin zu einem (Teil-)Betrag in Höhe von 5.424,02 € (Kosten für die „Acetat-Musterkollektion“) verurteilt worden ist;
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2 im Übrigen betreffend des dann noch ausgeurteilten Restbetrages von 1.823,08 € die Klage als zur Zeit unbegründet abzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 17.12.2012 hat die Beklagte die Widerklage hinsichtlich des Zeitraums erweitert und beantragt nunmehr zudem,

den Kläger zu verurteilen, über sämtliche von ihm im Zeitraum vom 26.10.2010 bis 31.12.2012 mit Kunden in der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossenen Geschäften Auskunft zu erteilen, welche Umsätze er erzielt habe und hier insbesondere anzugeben:

- Name und Anschrift der Kunden;

- Umfang der abgeschlossenen Geschäfte, spezifiziert nach Art, Menge und Preis der zu liefernden Ware;

- Umgang der Ausführung der abgeschlossenen Geschäfte unter Angabe des Umfanges der Lieferungen und der in Rechnung gestellten Zahlungsbeträge.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Im Rahmen der eigenen Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung von 5.424,02 € (4.558,00 € zzgl. MWSt.), die sich auf Position 7 der Rechnung vom 15.03.2009 Nr. R000614 „Acetatkollektion 2x a 53 Stück“ bezieht. Die Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen zu einer angeblichen Einigung, wonach sie – die Beklagte – diese Kosten zu tragen habe, seien viel zu ungenau. Ungeachtet dessen könne der Kläger ihrer Ansicht nach ohnehin nicht die Kosten für die notwendige Musterkollektion auf sie als Handelsvertreterin abwälzen. Hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung weiterer 1.823,08 € hält die Beklagte die Klage für zur Zeit unbegründet. Sie ist der Ansicht, dass sie bezüglich der Ansprüche des Kläger aus dem beendeten Handelsvertreterverhältnis ein Zurückbehaltungsrecht habe, solange der Kläger den Buchauszug nicht so erstellt habe, dass sie in der Lage sei, ihre Provisionen zu berechnen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere hinreichend begründet.

Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt (BGH, Beschluss v. 23.10.2012, XI ZB 25/11, zit. nach juris, m.w.N.). Besondere formale Anforderungen bestehen nicht; für die Zulässigkeit der Berufung ist es insbesondere ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind. Jedoch muss die Berufungsbegründung auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein. Es reicht nicht aus, die Auffassung des Erstgerichts mit formularmäßigen Sätzen oder allgemeinen Redewendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen (BGH a.a.O.).

Daran gemessen lässt die Berufungsbegründung eine hinreichende Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil insoweit noch entnehmen, als dort einerseits die Rüge der fehlenden Prozessvollmacht weiter aufrechterhalten wird und andererseits die Ausführungen des Landgerichts zum Buchauszug sowie zur Schenkung im Hinblick auf die Rechnung Nr. R001050 vom 24.07.2009 angegriffen werden.

Die Berufung des Klägers ist indessen unbegründet.

Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung (§§ 522 Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass Rechtsanwalt R… den Einspruch für die Beklagte mit dem am 28.01.2011 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz gegen das ihm gemäß § 87 Abs. 1 Hs. 2 ZPO am 14.01.2011 zugestellte Versäumnisurteil vom 05.01.2011 wirksam eingelegt hat.

Dem Landgericht lag im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung über den Einspruch hinsichtlich der Prozessvollmacht der Beklagten nur eine Faxkopie vor. Das Einreichen einer einfachen Kopie genügt – sofern der Prozessgegner die Vollmacht bestreitet - eben so wenig den Anforderungen an den gemäß § 80 S. 1 ZPO zu erbringenden schriftlichen Nachweis wie die Übersendung der Vollmachtsurkunde per Telefax an das Gericht, selbst wenn sie dem Prozessvertreter im Original vorliegt (BGH, Urteil v. 23.06.1994, I ZR 106/92, NJW 1994, 2298; Urteil v. 05.06.1997, III ZR 190/96, zit. nach juris = ZIP 1997, 1474; OLG Düsseldorf, Urteil v. 09.04.1992, 18 U 232/91, zit. nach juris = OLGR Düsseldorf 1992, 363). Auf die Rüge des Prozessgegners muss vielmehr das Original der Prozessvollmacht vorgelegt werden. Das Landgericht hat indes durch Verhandlung über die Sache den Beklagtenvertreter konkludent einstweilen gemäß § 89 Abs. 1 ZPO zur Prozessführung zugelassen. Zwar erfolgt die einstweilige Zulassung in der Regel durch Beschluss. Hat der Gegner – wie hier der Kläger im Termin am 20.04.2010 – der Zulassung nicht widersprochen, ist die Zulassung auch konkludent möglich (vgl. OLG Koblenz, Urteil v. 31.05.2005, 3 U 1313/04, NJW-RR 2006, 377). Der Mangel der Vollmacht bei Einlegung eines Rechtsmittels kann durch Genehmigung des Vertretenen mit rückwirkender Kraft geheilt werden, solange noch nicht ein das Rechtsmittel als unzulässig verwerfendes Prozessurteil vorliegt (GemS, Beschluss v. 14.04.1984, GmS-OGB 2/83, BGHZ 91, 111 = NJW 1984, 2149, 2150; BGH, Urteil v. 14.12.1990, V ZR 329/89, NJW 1990, 1175). Das Gleiche gilt entsprechend für den Rechtsbehelf. Wenn das Gericht einen vollmachtlosen Vertreter einstweilen zulässt, wäre auch ein ohne Vollmacht eingelegter Einspruch schwebend unwirksam, so dass der Vertretene die bisherige Prozessführung genehmigen und damit wirksam machen könnte.

Noch vor Verkündung des Urteils ist eine am 03.06.2011 unterzeichnete Originalvollmacht zur Akte gereicht worden, in der ausdrücklich auch der Einspruch gegen das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 05.01.2011 erfasst war. Damit hätte die Beklagte eine etwaige vollmachtlose Vertretung durch Vorlage der Originalvollmacht nachträglich genehmigt. Zweifel an der Echtheit der Vollmachtsurkunde bestehen nicht. Die Genehmigung einer etwaig vollmachtlosen Vertretung wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme der Prozesshandlung zurück (BGH, Beschluss vom 10.01.1995, X ZB 11/92, zit. nach juris; Beschluss vom 22.04.2009, IV ZB 34/08, NJW 2009, 3162). Der Wirksamkeit der Genehmigung steht vorliegend auch nicht entgegen, dass die Vollmachtsurkunde erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereicht worden ist. Zwar wird die schwebende Unwirksamkeit des Rechtsmittels bzw. des Einspruchs mit Erlass des Prozessurteils beendet, wenn das Gericht eine Frist zur Beibringung der schriftlichen Vollmacht gesetzt hat und diese Vollmacht bis zum Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung nicht beigebracht worden ist (GemS, Beschluss vom 14.04.1984, GmS-OGB 2/83, BGHZ 91, 111 = NJW 1984, 2149, 2150). Allerdings ist eine Fristsetzung nach § 80 S. 2 Hs. 2 ZPO auch in bzw. nach dem Verhandlungstermin, in dem die einstweilige Zulassung erfolgt ist, grundsätzlich möglich (OLG Koblenz, Urteil v. 31.05.2005, 3 U 1313/04, NJW-RR 2006, 377). Hier hat das Landgericht indes weder in noch nach dem Termin am 20.04.2010 eine Frist zur Beibringung der Vollmachtsurkunde gesetzt, so dass es der Beklagten bis zum Erlass des Urteils möglich war, den erforderlichen Nachweis zu erbringen. Zudem handelt es sich bei der Frage der Bevollmächtigung um eine Sachurteilsvoraussetzung, deren Vorliegen nach entsprechender Rüge grundsätzlich in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen ist. Die Darlegungen hierzu und damit zur Zulässigkeit des Einspruchs stellen keine neuen Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinne des § 296a ZPO dar (vgl. BGH, Urteil v. 07.03.2002, VII ZR 193/01, NJW 2002, 1957 zu § 528 Abs. 2 ZPO in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung).

Auch in der Sache hat der Kläger keinen Erfolg.

aa)

Hinsichtlich der Abweisung des weitergehenden Zahlungsanspruchs greift der Kläger mit der Berufung lediglich die Frage der Schenkung betreffend die Rechnung Nr. R001050 vom 24.07.2009 an. Das Landgericht Krefeld hat die Klage jedoch auch insoweit zutreffend abgewiesen, da der Kläger einen Kaufvertrag nicht bewiesen hat.

Der Kläger hätte darlegen und beweisen müssen, dass die Beklagte die unter dem 24.07.2009 in Rechnung gestellte Brille bestellt hat. Dies folgt aus den allgemeinen Regeln zur Darlegungs- und Beweislast, wonach der Anspruchsteller die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatbestandsmerkmale trägt. Entgegen der Ansicht des Klägers werden diese Grundsätze auch dann nicht durchbrochen, wenn sich der Anspruchsgegner auf eine Schenkung beruft (vgl. etwa BGH, Urteil vom 18.05.1999, X ZR 158/97, NJW 1999, 2887 zur Darlegung einer Schenkung als Rechtfertigungsgrund für Bereicherung). Der Kläger hat hier nicht zu beweisen vermocht, dass die Beklagte die Brille bestellt hat.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinne ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Voraussetzung für die Durchbrechung der Bindungswirkung ist, dass das Ersturteil nicht überzeugt. Dies ist der Fall, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (BGH, Beschluss v. 08.02.2011, VIII ZR 108/08; BGH, Urteil v. 18.10.2005, VI ZR 270/04, NJW 2006, 153 mit weiteren Nachweisen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; BGH, Urteil v. 12.03.2004, V ZR 257/03, NJW 2004, 1876; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl. 2010, § 529 Rn. 5 ff.; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 529 Rn. 2 ff.). Eine erneute Beweisaufnahme ist zudem immer dann notwendig, wenn die Beweiserhebung der ersten Instanz verfahrensfehlerhaft erfolgte. Die Voraussetzungen für eine erneute Beweiserhebung sind nicht gegeben.

Ein Verfahrensfehler, der eine erneute Beweisaufnahme erforderlich machen würde, liegt nicht vor. Insbesondere hat das Landgericht – wie ausgeführt – die den Kläger treffende Beweislast nicht verkannt. Der Kläger hat auch keine Anhaltspunkte im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aufzeigt, die Zweifel an den gerichtlichen Feststellungen gebieten. Solche sind auch sonst nicht ersichtlich. Der vom Kläger benannte Zeuge H… hat ausgesagt, dass er die Bestellung dieser Brille selbst nicht „mitbekommen“ habe. Darauf gestützt hat das Landgericht ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Aussage des Zeugen nicht ergiebig war und der Kläger für seine Behauptung einer kostenpflichtigen Bestellung der Beklagten beweisfällig geblieben ist. Soweit sich der Kläger ferner darauf beruft, die Beklagte habe generell auch für Brillen zahlen müssen – der Verweis auf kostenfreie Muster besage nichts – , vermag er damit ebenfalls nicht durchzudringen. Vielmehr muss der Unternehmer nach § 86a Abs. 1 HGB sowie gemäß § 2.7 des Vertrages grundsätzlich die Kosten für die zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Unterlagen tragen, wozu auch Musterkollektionen und Muster zählen (vgl. BGH, Urteil v. 04.05.2011, VIII ZR 11/10, zit. nach juris; Thume, in: Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 4. Aufl. 2012, Kap. IV Rn. 7, 11, S. 226, 228).

Weitergehende sachliche Einwände, die sich auf die Abweisung der übrigen Zahlungsansprüche beziehen, erhebt der Kläger nicht. Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb neue Feststellungen rechtfertigen, sind nicht ersichtlich.

bb)

Der Kläger ist auch zu Recht zur Ergänzung seines Buchauszugs verurteilt worden.

Es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass die Beklagte gemäß § 87c Abs. 2 HGB von dem Kläger einen Buchauszug verlangen kann.

Gemäß § 87c Abs. 2 HGB kann der Handelsvertreter bei der Abrechnung der Provision einen Buchauszug über alle Geschäfte verlangen, für die ihm nach § 87 HGB Provision gebührt. Der Buchauszug soll den Handelsvertreter in die Lage versetzen, unter Vergleich mit seinen Unterlagen zu prüfen, ob die Provisionsabrechnung richtig und vollständig ist, und ihm somit eine Kontrolle aller provisionsrelevanten Vorgänge ermöglichen (vgl. BGH, Urteil v. 20.02.1964, VII ZR 147/62, DB 1964, 583; Urteil v. 23.10.1981, I ZR 171/79, zit. nach juris = WM 1982, 152; Urteil v. 20.09.2006, VIII ZR 100/05, zit. nach juris = BB 2006, 2492, 2493). Quasi wie ein "Spiegelbild" muss er eine vollständige Zusammenstellung aller Angaben aus den Geschäftsbüchern und Geschäftsunterlagen des Unternehmers enthalten, die für die Berechnung, die Höhe und die Fälligkeit der Provision des Handelsvertreters von Belang sein können (etwa BGH, Urteil v. 21.03.2001, VIII ZR 149/99, NJW 2001, 2333; OLG München, Beschluss v. 26.03.2002, 7 W 691/02, NJW-RR 2002, 1034, 1035; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, § 87c Rn. 15; Riemer, in: Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd. 1, 4. Aufl. 2012, Kap. VI Rn. 87, S. 530). Er muss daher eine bis ins Einzelne gehende Bestandsaufnahme der Kundenbeziehungen des Unternehmers, soweit sie die Provisionsansprüche des Handelsvertreters berühren, einerseits und der vertraglichen Beziehungen zwischen Unternehmer und Handelsvertreter andererseits darstellen. Der Buchauszug muss dabei jedoch nur die Angaben enthalten, die nach der zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter geschlossenen Vereinbarung für die Berechnung, die Höhe und die Fälligkeit der Provision von Bedeutung sind (vgl. OLG München, Urteil v. 21.04.2010, 7 U 5369/09, zit. nach juris = MDR 2010, 1273). Im Buchauszug sind ferner die Geschäfte aufzuführen, die nach § 87a Abs. 3 HGB provisionspflichtig sein können; hierbei sind auch die Gründe für die Nichtausführung mitzuteilen.

Der für die Erfüllung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs darlegungs- und beweisverpflichtete Unternehmer (vgl. BGH, Beschluss v. 26.04.2007, I ZB 82/06, zit. nach juris = VersR 2007, 1081), hier der Kläger, hat nicht darzulegen vermocht, dass die von ihm erteilten Angaben den Anforderungen an eine geordnete, in sich verständliche und vollständige Auskunft über die geschäftlichen Vorgänge, mithin den Anforderungen, die an einen Buchauszug zu stellen sind, gerecht werden.

(1) Die Angaben zu den Stornierungen sind unvollständig, wie der Senat festgestellt hat, insbesondere weil eine Zuordnung des einzelnen Auftrags zur Lieferung, Rechnung und Zahlung nicht möglich ist.

Der von dem Kläger zu erteilende Buchauszug muss Angaben zu Stornierung und Auftragsrückabwicklungen nebst Gründen enthalten. Die Komplexität der an die Konstellation einer Nichtausführung des Geschäfts geknüpften Regelungsmaterie (§ 87a Abs. 2, 3 HGB) erfordert es, dass dem Handelsvertreter bei der Angabe der maßgebenden Gründe wenigstens stichwortartig diejenigen Tatsachen und Tatsachenzusammenhänge mitgeteilt werden, die der Handelsvertreter für eine erste Einschätzung, ob etwa ein Vertretenmüssen des Unternehmers und damit ein Provisionsanspruch nach § 87a Abs. 3 HGB überhaupt in Betracht kommt, unbedingt benötigt (BGH, Urteil v. 21.03.2001, VIII ZR 149/99, NJW 2001, 2333). Der Kläger hat die Gründe für die Nichtausführung von Geschäften bislang nicht vollständig dargetan. In der Aufstellung des Klägers sind zwar Retouren und Stornierungen aufgeführt, allerdings in einer Vielzahl von Fällen ohne irgendwelche Angaben zu den Gründen für die Nichtausführung des Geschäfts (vgl. etwa S. 49 bis 41: Stornorechnungen vom 18.08.2009 und 17.11.2009, S. 76 bis 78: Stornorechnung vom 24.10.2008 und Gutschrift vom 07.09.2009, S. 406 bis 408: Stornorechnung vom 26.05.2009 und Gutschriften vom 27.01.2009, vom 31.08.2009, 23.11.009 und vom 30.12.2009, S. 1078 bis 1080: Stornorechnungen vom 03.04.2009 und vom 02.06.2009 und Gutschrift vom 17.03.2009).

(2) Es fehlen jedoch nicht nur die vorgenannt zu erteilenden Angaben. Die Darstellung des Klägers ist darüber hinaus auch in sich unübersichtlich.

Erforderlich für eine effektive Kontrolle der Provisionsabrechnung ist, dass Transparenz, Übersichtlichkeit und Verständlichkeit gewahrt bleiben und zusammengehörende Geschäftsvorfälle nicht auseinandergerissen werden (OLG München, Urteil v. 21.04.2010, 7 U 5369/09, zit. nach juris; Urteil des Senats v. 25.03.2011, I-16 U 21/10; zit. nach juris). Für jedes einzelne Kundengeschäft, für welches dem Handelsvertreter ein Vergütungsanspruch zustehen kann, ist daher in klarer und übersichtlicher Form eine in sich geschlossene, aus sich heraus verständliche und vollständige, wenn auch schlagwortartige Darstellung aller derjenigen Tatsachen erforderlich, welche sich in den Geschäftsbüchern des Unternehmers einschließlich aller dazu gehörenden Unterlagen zu dem einzelnen Kundengeschäft befinden (Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 87c Rn. 68). Zweifel an der Brauchbarkeit des Buchauszugs gehen stets zu Lasten des Unternehmers.

In Bezug auf die Ausführung der einzelnen Aufträge vermitteln die vom Kläger vorgelegten tabellarischen Übersichten zu den Lieferungen, Rechnungen und Zahlungen kein übersichtliches und nachvollziehbares Bild vom jeweiligen Stand der Geschäftsbeziehung. In der Aufstellung sind getrennt nach den einzelnen Kunden tabellarisch Aufträge, Lieferungen und Rechnungen hintereinander aufgeführt. Dabei fehlt es jedoch an einer Entsprechung der bestellten und gelieferten Menge, wie bereits die erste Aufstellung des Kunden Augenoptik J… deutlich macht. Danach sind insgesamt 21 Brillen bestellt, jedoch nur 18 Brillen geliefert und in Rechnung gestellt worden, ohne dass sich die Differenz aus der Übersicht erklären ließe. Auch aus dem Zusammenhang der jeweiligen Daten zur Lieferung und zur Rechnung erschließt sich nicht, dass bzw. in welchem Umfang eine der Bestellung entsprechende Lieferung und damit übereinstimmende Abrechnung stattgefunden hat. Es lässt sich weder – etwa anhand einheitlicher Bestell- und Rechnungsnummern oder durch Bezugnahmen – nachvollziehen, welche Rechnung sich konkret auf welche Lieferung bzw. auf welchen Auftrag bezieht. Das gleiche gilt auch hinsichtlich der aufgeführten Zahlungen der Kunden, die sich einzelnen Lieferungen nicht konkret zuordnen lassen.

(3) Schließlich hat das Landgericht zu Recht festgestellt, dass der Buchauszug auch in zeitlicher Hinsicht unvollständig ist, da der Vertrag erst wirksam durch die fristlose Kündigung der Beklagten zum 24.07.2009 beendet worden ist. Unstreitig hat der Kläger den Vertretervertrag mit Schreiben vom 06.07.2009 fristlos gekündigt. Der Kündigende hat, unabhängig von seiner Parteirolle in einem Rechtsstreit, jedoch sämtliche Tatsachen nachzuweisen, aus denen er sein Recht auf eine wirksame fristlose Kündigung herleitet (vgl. Urteil des Senats v. 21.10.2005, I-16 U 161/04, zit. nach juris; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 89a Rn. 81). Daran fehlt es hier. Einen Grund zur fristlosen Kündigung hat der Kläger weder in erster Instanz noch in der Berufungsbegründung dargetan.

cc)

Der Kläger ist auch zu Recht zur Auskunft verurteilt worden.

Das Landgericht hat der Beklagten den Auskunftsanspruch zur Vorbereitung ihres Schadensersatzanspruchs aus § 89a Abs. 2 HGB zuerkannt. Die Ausführungen hierzu sind nicht zu beanstanden.

(1) Der Beklagten steht gegen den Kläger ein Schadensersatzanspruch aus § 89a Abs. 2 HGB dem Grunde nach zu.

Die unberechtigte außerordentliche Kündigung eines Vertragsteils – hier des Klägers – kann nach allgemeiner Auffassung für den anderen Vertragsteil – hier der Beklagten – einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung darstellen (BGH, Urteil v. 25.11.1998, VIII ZR 221/97, NJW 1999, 946; Beschluss vom 21.2.2006, VIII ZR 61/04, NJW-RR 2006, 755; Senat, Urteil v. 29.03.2012, I – 16 U 22/11). Bleibt der Kündigende trotz Kündigungswiderspruchs bei seiner Auffassung und lehnt er ernsthaft und endgültig eine weitere Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten sowie eine Entgegennahme der geschuldeten Gegenleistungen ab, darf der Gekündigte das Vertragsverhältnis jedenfalls nach Abmahnung fristlos kündigen (BGH, Beschluss vom 21.2.2006, VIII ZR 61/04, NJW-RR 2006, 755). Die Beklagte hat substantiiert unter Vorlage des Schreibens vom 07.07.2009 dargetan, dass sie der fristlosen Kündigung des Klägers widersprochen, ihn abgemahnt und vergeblich zur weiteren Zusammenarbeit aufgefordert hat. Dem ist der Kläger– wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – nicht entgegengetreten. Insoweit oblag es auch nicht der Beklagten, die in dem Kündigungsschreiben genannten Kündigungsgründe zu widerlegen, da dies der Darlegungs- und Beweislast entgegensteht, die wie ausgeführt nach allgemeiner Auffassung beim Kündigenden liegt (Senat, Urteil v. 29.03.2012, I -16 U 22/11; vgl. auch OLG Köln, Urteil v. 16.04.2010, 19 U 142/09, zit. nach juris).

(2) Die wirksame Kündigung des Vertragsverhältnisses durch die Beklagte war gemäß § 89a Abs. 2 HGB durch ein Verhalten veranlasst, dass der Kläger zu vertreten hat. Der in der unberechtigten Kündigung liegende Kündigungsgrund ist verhaltensbedingt. Da das Verhalten des Klägers eine Vertragsverletzung darstellt, muss er sich nach den allgemeinen Grundsätzen des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB entlasten. Gründe, die sein Verhalten entschuldigen könnten, hat der Kläger weder dargetan noch sind sie sonst ersichtlich.

Wer durch ein Verhalten, das er zu vertreten hat, die berechtigte außerordentliche Kündigung des anderen Teils veranlasst, ist diesem zum Schadensersatz verpflichtet. Die Beklagte ist gemäß § 249 S. 1 BGB so zu stellen, wie sie ohne die von dem Kläger veranlasste fristlose Kündigung des Handelsvertreterverhältnisses gestanden hätte, d.h. ihr stehen grundsätzlich die Provisionen zu, die sie bei Fortsetzung ihrer Tätigkeit für den Kläger verdient hätte (BGH, Urteil v. 03.03.1993, VIII ZR 101/92, zit. nach juris = BGHZ 122,9; Urteil v. 16.07.2008, VIII ZR 151/05, zit. nach juris = WM 2008, 1841; OLG Karlsruhe, Urteil v. 17. 9. 2003 - 1 U 9/03; NJW-RR 2004, 191). Zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs ist ein Auskunftsanspruch unter Anwendung des § 242 BGB möglich (BGH, Urteil v. 03.02.1978, I ZR 116/76, zit. nach juris), wenn der Handelsvertreter wie hier die Beklagte auf Auskünfte über die ihr entgangenen und nicht bekannten Kundengeschäfte in dem für die Schadensberechnung maßgeblichen Zeitraum angewiesen ist.

III.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hat Erfolg.

100

101

Die Beklagte ist zu Unrecht zur Zahlung von 5.424,02 € (4.558,00 € netto) hinsichtlich der Acetatkollektion gemäß Position 7 der Rechnung Nr. R000615 vom 15.03.2009 verurteilt worden.

102

Soweit die Beklagte die Beweiswürdigung des Landgerichts angreift, hat sie zwar Rechtsfehler, vor allem einen Verstoß gegen Erfahrungs- und Denkgesetze, nicht dargetan. Die mit der Berufung angegriffene Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden.

103

Allerdings steht hier nicht nur § 2.7 des Vertretervertrages, wonach der Unternehmer den Handelsvertreter mit Vorführmodellen zu versorgen hat, sondern insbesondere auch § 86a Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 HGB einer Kostentragung durch die Beklagte entgegen. Der Unternehmer ist gemäß § 86a Abs. 1 HGB verpflichtet, dem Handelsvertreter die zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Die Unterlagen im Sinne des § 86a HGB, wozu auch Musterkollektionen gehören, sind dem Handelsvertreter kostenlos zu überlassen (BGH, Urteil v. 04.05.2011, VIII ZR 11/10, NJW 2011, 2423; Thume, in: Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 4. Aufl. 2012, Kap. IV Rn. 7, 11, S. 226, 228). Hiervon abweichende Vereinbarungen sind gemäß § 86a Abs. 3 HGB unwirksam.

104

Insoweit kann hier auch dahinstehen, ob die Parteien einen Kaufpreis für die Musterkollektion vereinbart haben oder „nur“ – wie der Kläger vorträgt – eine Beteiligung der Beklagten an den Entwicklungskosten für diesen Teil der Kollektion. Denn grundsätzlich sind alle Vereinbarungen, welche auf die Entrichtung eines wie auch immer gearteten Kaufpreises gerichtet sind (vgl. Thume, in: Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 4. Aufl. 2012, Kap. IV Rn. 11, S. 228; OLG München, Urteil v. 03.03.1999, 7 U 6158/98; Urteil v. 08.08.2001, 7 U 5118/00, beide zit. nach juris) oder – wie hier – die Beteiligung an der Entwicklung der Musterkollektion betreffen, unwirksam. Aus dem Leitbild des Handelsvertreters als selbständiger Vermittler von Geschäften folgt grundsätzlich, dass er sich einerseits nicht an den Kosten des Unternehmers beteiligen muss, andererseits jedoch das alleinige Risiko der von ihm entfalteten Absatzbemühungen trägt. Durch eine Beteiligung an Kosten des Unternehmers für Unterlagen im Sinne des § 86a Abs. 1 HGB wäre der Handelsvertreter indes verpflichtet, auch im Falle erfolgloser Absatzbemühungen für die überlassenen Unterlagen ein Entgelt an den Unternehmer zu zahlen und so letztlich einen Teil des unternehmerischen Risikos des Prinzipals zu tragen (BGH, Urteil v. 04.05.2011, VIII ZR 11/10, zit. nach juris). In einer Beteiligung an den Entwicklungskosten für einen Teil der Kollektion läge damit gleichermaßen eine unangemessenen Risikoverlagerung wie in der Vereinbarung eines Kaufpreises für Unterlagen, insbesondere für die Musterkollektion, selbst wenn der streitgegenständliche Teil der Musterkollektion wie hier unstreitig auf Drängen der Beklagten hergestellt worden ist.

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106

Die Berufung der Beklagten hat auch Erfolg, soweit die Beklagte ohne Einschränkung zur Zahlung von 1.823,08 € verurteilt worden ist.

107

Der Beklagten steht ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht (§ 369 HGB) zu, das hier zur Abweisung der Klage als zur Zeit unbegründet führt. Wie ausgeführt ist derzeit noch unklar, in welcher Höhe der Beklagten eine restliche Provisionsforderung zusteht, da der Kläger seiner Pflicht zur Erteilung eines Buchauszugs noch nicht vollständig nachgekommen ist. Die Einrede des Zurückbehaltungsrechts der Beklagten wegen des Hilfsanspruchs steht ihr nicht in erster Linie wegen des noch nicht vollständig erfüllten Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs zu, sondern wegen eventuell noch bestehender Provisionsansprüche, die sie erst nach Erteilung des Buchauszugs beziffern kann (OLG Naumburg, Urteil v. 22.11.1995, 8 U 16/95, NJW-RR 1996, 993). Dementsprechend kann der Unternehmer hinsichtlich eines vom Handelsvertreter geforderten Buchauszugs auch kein Zurückbehaltungsrecht etwa mit Schadensersatzansprüchen gegen den Handelsvertreter geltend machen; der Unternehmer ist vielmehr vorleistungspflichtig (Riemer, in: Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd. 1, 4. Aufl. 2012, Kap. VI Rn. 104, S. 535; vgl. auch Urteil des Senats v. 21.10.2005, I-16 U 161/04, zit. nach juris; vgl. auch BGH, Urteil v. 03.02.1978, I ZR 116/76, zit. nach juris: Vorleistungspflicht bei einem Schadensersatzanspruch wegen schuldhaft veranlasster fristloser Kündigung). Ist indes ein Zurückbehaltungsrecht des insoweit vorleistungspflichtigen Unternehmers gegenüber den Rechten des Handelsvertreters aus § 87c HGB ausgeschlossen (Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 87c Rn. 63), folgt daraus, dass auch die auf Zahlung von 1.823,08 € gerichtete Klage als zur Zeit unbegründet abzuweisen ist (vgl. OLG Naumburg, Urteil v. 22.11.1995, 8 U 16/95, NJW-RR 1996, 993).

108

109

Schließlich ist die von der Beklagten (erst) mit Schriftsatz vom 17.12.2012 erhobene Erweiterung der Widerklage zulässig und begründet.

110

a) Gemäß § 533 ZPO ist eine Erweiterung der Klage bzw. Widerklage in der Berufungsinstanz zulässig, wenn diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen hat und das Gericht sie für sachdienlich erachtet. Die Frage, ob der Beklagten ein Auskunftsanspruch aus § 89a Abs. 2 HBG i.V.m. § 242 BGB auch bis zum 31.12.2012 zusteht, wirft keine neuen Sachfragen auf. Zur Begründung der Klageerweiterung werden neue Tatsachen nicht vorgetragen (§ 533 Nr. 2 ZPO). Auch die Sachdienlichkeit der Klageerweiterung (§ 533 Nr. 1 ZPO) ist hier zu bejahen, weil der bisherige Streitstoff eine verwertbare Entscheidungsgrundlage bleibt und ihre Zulassung einen neuen Prozess vermeidet.

111

b) Der Beklagten steht auch ein weitergehender Auskunftsanspruch zu. Insoweit kann zunächst auf die Ausführungen unter II. 1. b) cc) auf S. 21 verwiesen werden. Der Auskunftsanspruch des Handelsvertreters gilt zwar nicht ohne zeitliche Begrenzung. Nach § 89a Abs. 2 HGB ist vielmehr nur der Schaden zu ersetzen, der bis zu dem von vornherein vereinbarten oder durch ordentliche Kündigung herbeigeführten Vertragsende entsteht (BGH, Urteil v. 03.03.1993, VIII ZR 101/92, zit. nach juris). Hier hätte der ab dem 01.10.2008 geltende Vertretervertrag frühestens nach Ablauf der ersten fünf Jahre gekündigt werden können, sofern bei dem Unternehmer während eines Kalenderjahres Bestellungen von weniger als 5.000 Stück eingegangen wären. Damit kann die Beklagte den weitergehenden Auskunftsanspruch, der sich auf den Zeitraum bis zum 31.12.2012 erstreckt, mit Erfolg geltend machen. Soweit die Beklagte in ihrem Klageantrag den 26.10.2010 und nicht – an das Urteil des Landgerichts anknüpfend – den 26.08.2010 benennt, handelt es sich um ein offensichtliche Unrichtigkeit, wie sich aus dem Schriftsatz vom 17.12.2012, dort S. 2, ergibt.

112

IV.

113

114

Soweit die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Herausgabeantrags übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat das Landgericht dem Kläger zutreffend die Kosten des Rechtsstreits nach § 91a Abs. 1 ZPO auferlegt. Dies entsprach der Billigkeit unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes.

115

Der Kläger hatte zwar gegen die Beklagte einen Anspruch auf Herausgabe der näher bezeichneten Musterkollektion aus § 985 BGB. Der Durchsetzbarkeit des Herausgabeanspruchs stand indes das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen des zu erteilenden Buchauszugs sowie fälliger Provisionsansprüche entgegen. Denn auch wenn der Kläger behauptet hat, ihm stünden Ansprüche gegen die Beklagte in einer Größenordnung von rund 70.000,00 € zu, ergibt sich aus seiner eigenen Aufstellung (vgl. etwa Bl. 208 d.A. oder S. 1454 f. des Buchauszugs), dass jedenfalls noch Provisionen in Höhe von 6.721,60 € zugunsten der Beklagten offen sind. Allein deswegen konnte die Beklagte gemäß § 88a Abs. 2 HGB ein Zurückbehaltungsrecht an den ihr zur Verfügung gestellten Muster wegen ihrer fälligen Ansprüche auf Provisionen geltend machen.

116

Da der Kläger indes im Hinblick auf die Rechte der Beklagten aus § 87c HGB vorleistungspflichtig ist, hätte auch die auf Herausgabe der Musterkollektion gerichtete Klage als zur Zeit unbegründet abgewiesen werden müssen (vgl. OLG Naumburg, Urteil v. 22.11.1995, 8 U 16/95, NJW-RR 1996, 993). Dementsprechend war die Beklagte, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, mit der Herausgabe der Musterkollektion nicht in Verzug, so dass das Landgericht zutreffend einen Anspruch auf Erstattung der insoweit vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten abgelehnt hat, was der Kläger mit der Berufung auch nicht konkret angegriffen hat.

117

118

Die Ausführungen des Klägers in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 13.01.2013 und vom 17.01.2013 rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Insbesondere liegen keine Gründe im Sinne des § 156 ZPO vor, die die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gebieten würden. Soweit der Kläger nunmehr im Schriftsatz vom 17.01.2013 erstmalig behauptet, es habe insgesamt 3 Versionen gegeben, steht dies in Widerspruch zu seinem Vortrag in der Berufungsbegründung, in der er sich auf Seite 10 selbst nur auf zwei Buchauszüge bezieht. Diese beiden Buchauszüge liegen dem Senat (jeweils in Kartons) vor, wobei der mit Schreiben des Klägers vom 29.09.2010, bei dem Landgericht Krefeld am 30.09.2010 eingegangen Buchauszug insgesamt 1.455 Seiten umfasst.

119

120

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 344, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz waren der Beklagten anteilig die Kosten des Verfahrens insoweit aufzuerlegen, als sie hier – anders als in der Berufung – noch die Neuerstellung des Buchauszugs verlangt hatte. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711, 713 ZPO.

121

122

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 65.087,60 € (46.047,60 € + 19.040,00 € bezüglich der Widerklageerweiterung).

123

124

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

125

Der neuerliche – nicht nachgelassene Schriftsatz vom 24.1.2013 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

126

D… B… Dr. R…