1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen unvollständiger und nicht sachgerechter Aufklärung im Zusammenhang mit einer Fondsbeteiligung in Anspruch. Nachdem das Landgericht dem Begehren der Klägerin überwiegend stattgegeben hat, streiten die Parteien im Wege der Berufung und Anschlussberufung über die Höhe des Schadensersatzes, insbesondere die Anrechenbarkeit von Steuervorteilen und Ausschüttungen, sowie die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz eines ‚Kapitalanlagenausfallzinses‘.

4

Die Klägerin unterhielt bis 2002 Geschäftsbeziehungen zur Beklagten. Auf deren Anraten zeichnete die Klägerin am 20.04.1999 Kommanditanteile im Nennwert von 700.000,00 DM an der RECURSA R…-G…-… mbH & Co. O… D… B… KG [im Folgenden: C…-Fonds Nr. …] mit einem Agio von 5%. Den Anlagebetrag finanzierte die Klägerin zur einen Hälfte aus eigenen Mitteln, zur anderen Hälfte durch ein Darlehen der Beklagten. Bereits vor der Zeichnung der streitbefangenen Kommanditanteile hatte sich die Klägerin mehrfach an Immobilienfonds beteiligt, so an den C…-Fonds Nr. …, … und ….

5

Die Klägerin hat behauptet, allein durch eine fehlerhafte Beratung und unvollständige Risikoaufklärung der Beklagten zu der Kapitalanlage veranlasst worden zu sein. Sie ist der Ansicht gewesen, die Beklagte schulde ihr unter anderem die Rückzahlung der aus privaten Mitteln aufgebrachten Einlage in Höhe von 350.000,00 DM / 178.952,15 € zuzüglich Agio in Höhe von 17.500,00 DM / 8.947,60 € (Klageantrag zu 1.), sowie Erstattung der bislang auf das Darlehen geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 140.472,78 € (Klageantrag zu 2.). Auf das Agio und die Zahlungen auf das Darlehen sei ab dem jeweiligen Zahlungszeitpunkt bis zur Rechtshängigkeit zudem ein ‚Kapitalanlagenausfallzins‘ in Höhe von durchschnittlich 4% zu leisten. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin behauptet, sie habe die Absicht zu gewinnbringender Investition des Geldes gehabt. Bei alternativen Anlageformen, wie beispielsweise weiterer Investition in die bereits gezeichneten C…-Fonds Nr. …, … oder …, hätte sie Renditen mit durchgängig über 4% erzielen können.

6

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie müsse sich weder Steuervorteile noch Fondsausschüttungen auf den Schadensersatzanspruch anrechnen lassen. Bezüglich der Ausschüttungen hat sie hilfsweise die Aufrechnung mit nicht streitbefangenen ‚Kapitalanlagenausfallzinsen‘ auf die Hauptforderung des Klageantrages zu 1. erklärt. Der Zinsanspruch übersteige bei einem Zinssatz von 4% aus einem Betrag von 187.625,68 € – rechnerisch richtig: 187.899,76 €, nämlich 178.952,15 € hälftiger Anlagebetrag zuzüglich 8.947,60 € Agio – für die Zeit zwischen Zahlung am 18.05.1999 und Rechtshängigkeit bei Weitem die Vorabausschüttungen.

7

Die Klägerin hat beantragt,

8

1)      die Beklagte zu verurteilen, an sie 187.625,68 € nebst Zinsen

9

auf 187.625,68 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (09.01.2012)

10

auf 4.473,80 € in Höhe von 4 Prozent seit dem 18.05.1999 bis Rechtshängigkeit

11

auf 4.473,80 € in Höhe von 4 Prozent seit dem 01.12.2000 bis Rechtshängigkeit

12

zu zahlen,

13

2)      die Beklagte zu verurteilen, an sie 140.472,78 € nebst Zinsen

14

-          in Höhe von 4 % auf 253,51 € seit dem 01.06.1999 bis Rechtshängigkeit

15

-          in Höhe von 4% auf jeweils 7.605,46 € seit dem 01.06.2000, 01.06.2001, 01.06.2002, 01.06.2003 und 01.06.2004 bis jeweils Rechtshängigkeit

16

-          in Höhe von 4% auf jeweils 1.102,01 € seit dem 01.08.2004, 01.09.2004, 01.10.2004, 01.11.2004, 01.12.2004, 01.01.2005, 01.02.2005, 01.03.2005, 01.04.2005, 01.05.2005, 01.06.2005, 01.07.2005, 01.08.2005, 01.09.2005, 01.10.2005, 01.11.2005, 01.12.2005, 01.01.2006, 01.02.2006, 01.03.2006, 01.04.2006, 01.05.2006, 01.06.2006 und 01.07.2006 bis jeweils Rechtshängigkeit

17

-          in Höhe von 4% auf jeweils 1.180,82 € seit dem 01.08.2006, 01.09.2006, 01.10.2006, 01.11.2006, 01.12.2006, 01.01.2007, 01.02.2007, 01.03.2007, 01.04.2007, 01.05.2007, 01.06.2007, 01.07.2007, 01.08.2007, 01.09.2007, 01.10.2007, 01.11.2007, 01.12.2007, 01.01.2008, 01.02.2008, 01.03.2008, 01.04.2008, 01.05.2008, 01.06.2008, 01.07.2008, 01.09.2008, 01.10.2008, 01.11.2008, 01.12.2008, 01.01.2009, 01.02.2009, 01.03.2009, 01.04.2009, 01.05.2009. 01.06.2009 und 01.07.2009 bis jeweils Rechtshängigkeit

18

-          in Höhe von 4% auf jeweils 1.117,64 € seit dem 01.08.2009, 01.09.2009, 01.10.2009, 01.11.2009, 01.12.2009, 01.01.2010, 01.02.2010, 01.03.2010, 01.04.2010, 01.05.2010, 01.06.2010, 01.07.2010, 01.08.2010, 01.09.2010, 01.10.2010, 01.11.2010, 01.12.2010, 01.01.2011, 01.02.2011, 01.03.2011, 01.04.2011, 01.05.2011, 01.06.2011, 01.07.2011, 01.08.2011, 01.09.2011, 01.10.2011, 01.11.2011, 01.12.2011 bis jeweils Rechtshängigkeit

19

-          und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 140.472,78 € seit Rechtshängigkeit

20

zu zahlen,

21

3)      festzustellen, dass die Beklagte aus dem C…-… (C…) zur Konto-Nr. … keinerlei Forderungen mehr gegen sie herleiten kann, insbesondere nicht auf Tilgungsleistungen, Kostentragung und Zinszahlungen,

22

4)      die Beklagte zu verurteilen, sie von einer etwaigen Nachhaftungsverpflichtung im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB sowie von jeder anderen Zahlungsverpflichtung für die Verbindlichkeiten der R…-G…-… mbH & Co. O… D… B… KG freizustellen,

23

5)      die Verurteilung gem. Klageanträgen 1- 4 erfolgt Zug um Zug gegen Mitwirkung an der Übertragung der Beteiligung an der „R…-G…-… mbH & Co. O… D… B… KG“ mit der Kommanditisten-Nr. … im Nennwert von 357.356,16 €,

24

6)      die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.999,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

25

Die Beklagte hat beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Die Beklagte hat unter anderem die Ansicht vertreten, die Klägerin habe den von ihr reklamierten Schaden nicht schlüssig dargelegt. Insbesondere müsse sich die Klägerin die bislang erhaltenen Ausschüttungen, sowie die Steuervorteile anrechnen lassen. Hierzu hat die Beklagte unter Bezugnahme auf eine Planrechnung im Fondsprospekt behauptet, der im Jahr 1999 durch Verlustfeststellung erzielte Steuervorteil liege bei 180.929,00 DM / 92.507,53 €. Darüber hinaus ist die Beklagte der Auffassung gewesen, es fehle an konkreten Darlegungen zu einer – hypothetisch anderweitigen – Anlage des investierten Kapitals und damit an jeglicher Grundlage zur Schätzung entgangenen Gewinns. Keineswegs könne ohne Weiteres eine Rendite von 4% p. a. erwartet werden.

28

Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf das angegriffene Urteil vom 27.03.2012 Bezug genommen.

29

Das Landgericht hat der Klage mit den Anträgen zu 2) bis 6) vollumfänglich stattgegeben, dem Antrag zu 1) teilweise und zwar mit einer Hauptforderung von 95.392,24 € zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen in beantragter Höhe, sowie der weiteren Zinsforderung.

30

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe Anspruch auf Schadensersatz, nachdem die Beklagte ihre Pflichten aus dem zwischen den Parteien bestehenden Beratungsvertrag verletzt habe und diese Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung kausal geworden sei. Die Kläger habe daher dem Grunde nach Anspruch auf Rückzahlung des aus privaten Mitteln aufgebrachten Anlagekapitals und Agios in Höhe von insgesamt 187.899,76 €. Allerdings müsse sich die Klägerin Steuervorteile in Höhe von 180.929,00 DM / 92.507,52 € im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen, nachdem sie dem Vortrag der Beklagten zur Höhe derselben nicht ausreichend entgegen getreten sei. Auf diese Weise reduziere sich der mit dem Antrag zu 1) verfolgte Anspruch auf 95.392,24 € (187.899,76 € abzüglich 92.507,52 €). Die begehrte 4%ige Verzinsung sei gerechtfertigt, wobei der Zinssatz im Wege der Schätzung gem. § 287 Abs. 1 ZPO zugrunde gelegt werden könne. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin, wäre die Anlageberatung korrekt erfolgt, die Beträge anderweitig angelegt hätte.

31

Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen das landgerichtliche Urteil insoweit, als Ausschüttungen unberücksichtigt geblieben sind und der Klägerin ein entgangener Gewinn in Höhe von 4% zugesprochen worden ist. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vertritt die Beklagte insbesondere die Ansicht, die Klägerin müsse sich Ausschüttungen mit einem – zwischenzeitlich unstreitigen – Gesamtvolumen von 39,5% des Anlagebetrages, also 276.500,00 DM / 141.372,21 € unvermindert anrechnen lassen. Dies führe dazu, dass der auf den Klageantrag zu 1) ausgeurteilte Betrag in der Hauptsache vollständig aufgezehrt werde und unter weitergehender Anrechnung von der Hauptforderung zum Klageantrag zu 2) lediglich 94.218,72 € verblieben.

32

Die Beklagte beantragt,

33

das angefochtene Urteil teilweise bezüglich der Verurteilung zur Zahlung der Hauptforderungen nebst Zinsen abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit sie verurteilt worden ist, mehr als 94.218,72 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.01.2012 Zug um Zug gegen Mitwirkung (der Klägerin) an der Übertragung der Beteiligung an der R…-G…-… mbH & Co. O… D… B… KG mit der Kommanditistin-Nr. … im Nennwert von 357.356,16 € zu zahlen.

34

Die Klägerin beantragt,

35

              die Berufung zurückzuweisen.

36

Ferner beantragt sie im Wege der von ihr, mit Schriftsatz vom 05.09.2012 eingelegten Anschlussberufung,

37

die Beklagte zu verurteilen, weitere 36.254,04 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.01.2012 zu zahlen.

38

Die Beklagte beantragt,

39

              die Anschlussberufung zurückzuweisen.

40

Die Klägerin verteidigt bezüglich der Verurteilung zum Ersatz entgangenen Gewinns und der unterbliebenen Berücksichtigung von Ausschüttungen das erstinstanzliche Urteil. Zu den Ausschüttungen verweist sie auf ihre Hilfsaufrechnung und vertritt im Übrigen die Ansicht, es könne – wenn überhaupt – nur von dem Beteiligungsergebnis, also dem nach Abschreibungen vom Anleger zu versteuernden Vorteil, ausgegangenen werden. In jedem Fall aber seien die von ihr entrichteten Steuern auf das Beteiligungsergebnis zu berücksichtigen.

41

Mit der Anschlussberufung verfolgt die Klägerin eine Reduzierung des Abzugs für die Steuervorteile im Jahr 1999. Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe zu Unrecht den Verlust in Höhe 180.929,00 DM / 92.507,52 € mit der Steuerersparnis gleichgesetzt. Bei einem steuerlichen Verlust in genannter Höhe und einem Spitzensteuersatz von 53% zuzüglich Kirchensteuer in Höhe von 9% und Solidaritätsbeitrag belaufe sich die Steuerersparnis vielmehr auf 109.796,76 DM / 56.138,19 €. Auf diese Weise ergebe sich ein zu ersetzender Betrag von 131.761,57 € (187.899,76 € abzüglich 56.138,19 €), was den zum Klageantrag zu 1) ausgeurteilten Betrag von 95.392,24 € um 36.254,04 € – richtig gerechnet: 36.369,33 € – übersteige.

42

Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Akten, insbesondere die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

43

II.

44

Berufung und Anschlussberufung haben teilweise Erfolg.

45

Von dem zurückzuerstattenden Anlagebetrag in Höhe von                                          

46

350.000,00 DM, entsprechend                                                                          178.952,15 €, welchen die Klägerin aus eigenen Mitteln bestritten hat,

47

zuzüglich Agio in Höhe von 17.500,00 DM, entsprechend                                     8.947,61 € sind im Wege des Vorteilsausgleichs Ausschüttungen

48

in Höhe von                                                                                           86.561,41 € in Abzug zu bringen, sowie Steuervorteile in Höhe von                                  56.138,19 €.

49

Die Beklagte ist daher auf den Klageantrag zu 1) zur Zahlung von                     45.200,16 €

50

zu verurteilen. Die titulierte Hauptforderung aus dem Klageantrag

51

zu 2) bleibt unverändert.

52

Ein Anspruch der Klägerin auf entgangenen Gewinn in Höhe von 4% p. a. aus den von ihr näher bezeichneten Beträgen besteht nicht.

53

1.

54

Art und Höhe des Schadensersatzes aufgrund der Verletzung (vor-)vertraglicher Aufklärungspflichten richten sich nach den allgemeinen Regeln der §§ 249 ff. BGB (BGH Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10). Das heißt, der geschädigte Anleger kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er die streitbefangene Anlage nicht getätigt hätte (BGH Urteil vom 02.12.1991, II ZR 141/90). Hat die gewählte Kapitalanlage neben Nachteilen auch Vorteile gebracht, welche mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, sind diese im Rahmen der Schadensberechnung zu berücksichtigen, soweit ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger unbillig entlastet (BGH Urteil vom 06.02.2006, II ZR 329/04; Urteil vom 14.01.2002, II ZR 40/00).

55

Zu den auf den Schadensersatzanspruch anzurechnenden Vorteilen gehören regelmäßig die vom Geschädigten gezogenen Nutzungen (Palandt – Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, Vor § 249 Rn. 94), also auch die Erträge eines Rechts i. S. d. §§ 99 Abs. 2, 100 BGB. Um nichts anderes handelt es bei den (Vorab-)Ausschüttungen (vgl. BGH Urteil vom 23.04.2012, II ZR 75/10; Urteil vom 15.07.2010, III ZR 336/08; Urteil vom 17.11.2005, III ZR 16/05), welche die Klägerin in den Jahren 2001 bis 2007 auf ihre Kommanditbeteiligung erhalten hat.

56

a.

57

Dass bis einschließlich 2007 die Fondsausschüttungen planmäßig erfolgt sind, ist zwischenzeitlich unstreitig. So räumt die Klägerin in ihrer Anschlussberufung vom 05.09.2012, dort Seite 9 oben, ein, in den Jahren 2001 bis 2003 Ausschüttungen in Höhe von 5,5% des Anlagebetrages und in den Jahren 2004 bis einschließlich 2007 in Höhe von 5,75% des Anlagebetrages vereinnahmt zu haben. Dies deckt sich mit dem Vortrag der Beklagten, es seien insgesamt Ausschüttungen in Höhe von 39,5 % des Anlagebetrages erfolgt. Erst in der Gesellschafterversammlung vom 30.09.2008 wurde in Anbetracht des drohenden und nunmehr real eingetretenen Objektleerstandes zum 01.07.2010 beschlossen, künftig keine Ausschüttungen mehr zu leisten und Überschüsse ab dem Geschäftsjahr 2008 zur Erhöhung der Liquiditätsreserven zu verwenden.

58

Insgesamt belaufen sich die Ausschüttungen der Jahre 2001 bis 2007 auf 141.372,21 €. Dass entsprechende Beträge tatsächlich zur Auszahlung gelangt sind, wird von der Klägerin nicht in Abrede gestellt. Insofern ist – entgegen der Ansicht der Klägerin – für die Bestimmung des Vorteils im Sinne eines eingetretenen Gewinns (vgl. hierzu Bamberger / Roth – Schubert, BGB, 2. Aufl. 2007, § 249 Rn. 105) die Höhe des Beteiligungsergebnisses unerheblich. Das Beteiligungsergebnis hat allein steuerrechtliche Relevanz. Es bestimmt, welcher Anteil der Ausschüttungen steuerfrei ist und welcher Anteil von dem Anleger als Einkommen zu versteuern ist. Denn der zu versteuernde Vorteil, wie er sich nach Abzug der anerkannten Abschreibungen durch das Finanzamt am Sitz der Gesellschaft ergibt, ändert an der Höhe der von der Klägerin vereinnahmten Beträge nichts. 

59

Tatsächlich gemindert wird der Gewinn und damit der vermögenswerte Vorteil der Klägerin aus den Ausschüttungen durch die Einkommensteuern, welche auf das Beteiligungsergebnis zu entrichten sind. Denn als auszugleichender Vorteil kommt grundsätzlich nur der Nettoertrag, also dasjenige, was der Geschädigte „verleben“ kann (vgl. hierzu BGH Urteil vom 09.01.1962, VI ZR 25/61, VersR 1962, 323) in Betracht.

60

Die Klägerin hat in dieser Instanz unwidersprochen vorgetragen, sie habe den Spitzensteuersatz zu entrichten. Dieser lag, wie von ihr angegeben, in den Jahren 2001 bis einschließlich 2003 bei 48,5%, im Jahr 2004 bei 45% und in den folgenden Jahren bei 42%. Darüber hinaus hat die Klägerin mit der Anschlussberufung vom 05.09.2012 die steuerlich relevanten Beteiligungsergebnisse mitgeteilt. Unter Anwendung der angeführten Spitzensteuersätze und unter Hinzurechnung von Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag ergibt sich die von der Klägerin aufgeführte Steuerlast von insgesamt 54.810,81 €.  Bringt man diese von den Ausschüttungen mit einem Gesamtbetrag von 141.372,21 € in Abzug verbleibt ein rechtlich relevanter Vorteil in Höhe von 86.561,41 €, wie ihn die Klägerin im Schriftsatz vom 05.09.2012, dort Seite 9 oben zutreffend aufgeführt hat.

61

Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten. Zu den Darlegungen der Klägerin in der Anschlussberufung hat sich die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 29.12.2012 geäußert und die „Berechnungen“ der Klägerin zu den Ausschüttungen und darauf entfallenden Steuern mit Nichtwissen bestritten. Welche Einzeltatsachen, wie beispielsweise den anzuwendenden Steuersatz, die Höhe des festgestellten Beteiligungsergebnisses, dessen tatsächliche Versteuerung oder dergleichen mehr die Beklagte angreifen möchte, ist offen geblieben. Ein derart pauschales Bestreiten des gegnerischen Vorbringens beziehungsweise einer aus mehreren Positionen zusammengesetzten Berechnung ist indessen grundsätzlich unbeachtlich (vgl. Zöller – Greger, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 138 Rn. 10a). Dass die Klägerin die Möglichkeit hätte, die für die Veranlagungszeiträume 2001 bis einschließlich 2007 auf die Beteiligungsergebnisse entrichteten Steuern zurückzuerlangen, ist weder ersichtlich noch wird dies von der Beklagten behauptet. Die betreffenden Steuerfestsetzungen dürften bestandskräftig sein.

62

b.

63

Entgegen der Ansicht der Klägerin sind die bei ihr verbliebenen Vorteile aus den Ausschüttungen mit ihrem Anspruch auf Rückerstattung des investierten Eigenkapitals, wie er dem Klageantrag zu 1) zugrunde liegt, zu verrechnen.

64

Die Anrechnung der Vorteile erfolgt nicht etwa undifferenziert gegenüber dem Gesamtschaden, sondern grundsätzlich gegenüber den Schadenspositionen, die ihnen sachlich entsprechen. Das heißt es werden ausschließlich kongruente Vor- und Nachteile miteinander verrechnet (Bamberger / Roth – Schubert, a.a.O., § 249 Rn. 109; Palandt – Sprau, a.a.O., Vor § 249 Rn. 73). Die von der Klägerin vereinnahmten Ausschüttungen resultieren aus der Beteiligung an dem streitbefangenen Fonds mit einer Einlage von 700.000,00 DM / 357.904,31 € und stellen sich als Korrelat derselben dar. Eine solche Kongruenz besteht gegenüber den von der Klägerin geltend gemachten Zinsen und etwaigen Kosten nicht. § 366 Abs. 2 BGB, der bereits begrifflich eine Leistung des Schuldners zur Tilgung von Verbindlichkeiten voraussetzt, wie sie hier nicht vorliegt, findet weder unmittelbar noch – in Ermangelung einer Regelungslücke – analog Anwendung.

65

c.

66

Die Anrechnung der Vorteile aus den Ausschüttungen auf den Schadensersatzanspruch der Klägerin wird durch deren hilfsweise erklärte Aufrechnung nicht ausgeschlossen. Denn der Vorteilsausgleich stellt keinen der Aufrechnung zugänglichen, selbständigen Anspruch des Schädigers gegen den Geschädigten dar.

67

Der auszugleichende Vorteil ist, sofern er – wie hier – in Geld besteht, auf den Ersatzanspruch zu verrechnen, ohne dass es einer Gestaltungserklärung des Schädigers bedarf. Denn es handelt sich um einen Fall der Anrechnung, nicht aber der Aufrechnung (Bamberger / Roth – Schubert, a.a.O., § 249 Rn. 108; Palandt - Grüneberg, a.a.O., Vor § 249 Rn. 73 m. w. N.). Während sich bei der Aufrechnung zwei selbständige Forderungen gegenüber stehen, deren Gläubiger jeweils der Schuldner der anderen ist, bestimmt sich bei der Anrechnung der Umfang des einen Anspruchs unter Berücksichtigung eines bestimmten Abzugspostens (Staudinger – Gursky, BGB, Neubearbeitung 2006, Vor §§ 387 Rn. 97). Abgesehen von den gesetzlich normierten Fällen der Anrechnung, findet eine Anrechnung beim Vorteilsausgleich im Rahmen der §§ 249 ff. BGB Anwendung. Eine auch nur entsprechende Heranziehung der §§ 387 ff. BGB scheidet aus (Staudinger – Gursky, a.a.O., Vor §§ 387 Rn. 97). Letzteres ist bereits deshalb konsequent, um nicht das erwähnte Erfordernis der Kongruenz von Vor- und Nachteilen obsolet werden zu lassen. Wollte man nämlich den Parteien die Möglichkeit eröffnen, Vorteile aus dem Schadensereignis auf beliebige, womöglich sogar gänzlich schadensunabhängige Ansprüche des Geschädigten anzurechnen, wäre die Begrenzung des Vorteilsausgleichs auf die Höhe der Nachteile nicht mehr gewährleistet. Der Vorteilsausgleich würde sich verselbständigen, ohne dass dem Grundgedanken, im Rahmen der Zumutbarkeit und Billigkeit einen – mit einem Nachteil in qualifiziertem Zusammenhang stehenden – Vorteil auszugleichen, noch in irgendeiner Form Rechnung getragen würde.

68

Gegen die Annahme eines selbständigen Anspruchs spricht zudem, dass der Vorteilsausgleich ausnahmslos davon abhängig ist, dass der Geschädigte seinerseits berechtigt Ansprüche auf Schadensersatz geltend macht. Mit anderen Worten, der Vorteilsausgleich steht und fällt mit dem Schadensersatzanspruch, eine eigenständige Grundlage, gleich welcher Rechtsnatur, fehlt.

69

d.

70

Ohne Erfolg wendet die Klägerin schließlich ein, das Vorbringen der Beklagten zu den Ausschüttungen sei verspätet. Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich darauf hingewiesen, dass Ausschüttungen erfolgt und diese anzurechnen sind. Darauf, ob dieses Vorbringen die notwendige Substantiierung aufgewiesen hat – eine konkrete Höhe wurde erstmals mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 14.03.2012 benannt – kommt es nicht weiter an. Denn die Höhe der Ausschüttungen ist zwischenzeitlich nicht nur unstreitig (vgl. zur Berücksichtigung von unstreitigem neuen Vorbringen: Zöller – Heßler, a.a.O., § 531 Rn. 21 m. w. N.), sondern das Landgericht hat zudem die Ausschüttungen erkennbar für unerheblich gehalten, nachdem sich das angegriffene Urteil in keiner Weise hierzu verhält, § 531 Abs. 2 Nr. 1, 2. Alt. ZPO.

71

2.

72

Die Klägerin muss sich Steuerersparnisse in Höhe von 56.138,19 € auf ihren Schadensersatzanspruch anrechnen lassen.

73

a.

74

Ebenso wie die Ausschüttungen gehören die durch Verlustfeststellung im Jahr 1999 erzielten Steuerersparnisse zu den ausgleichsrelevanten Vorteilen i. S. d. §§ 249 ff. BGB (BGH Urteil vom 20.07.2010, XI ZR 465/07; Urteil vom 06.02.2006, II ZR 329/04; Urteil vom 17.11.2005, III ZR 350/04; so auch der Senat im Verfahren 16 U 119/10). Allerdings ist bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile zu beachten, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruches und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (BGH Urteil vom 17.11.2005, III ZR 350/04 m. w. N.). Vorliegend ist  weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Klägerin infolge des Schadensersatzanspruches steuerliche Nachteile erwachsen. Vielmehr unterliegt die Schadensersatzleistung wegen der Beteiligung an einem Immobilienfonds regelmäßig nicht der Besteuerung (BGH Urteil vom 20.07.2010, XI ZR 465/07; Urteil vom 17.11.2005, III ZR 350/04; OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.07.2011, I – 6 U 87/10).

75

Die Fondsgesellschaft, an welcher sich die Klägerin beteiligt hat, ist als bloße Vermögensverwaltungsgesellschaft nicht gewerblich tätig. Daher ist die Beteiligung an der Kommanditgesellschaft steuerliches Privatvermögen und die Einkünfte erschöpfen sich in solchen aus Vermietung und Verpachtung. Einkünfte aus Gewerbebetrieb, wie sie bei anderen Beteiligungen als einem verwaltenden Immobilienfonds typischerweise anfallen, bestehen nicht. Eine Versteuerung der Schadensersatzleistung unter dem Gesichtspunkt der betrieblichen Einnahme gem. §§ 15 ff. EStG entfällt daher (BGH Urteil vom 17.11.2005, III ZR 350/04).

76

Ebenso wenig unterfällt die Schadensersatzleistung der Steuerpflicht unter anderen Aspekten. § 21 EStG, wonach Leistungen, die im wirtschaftlichen Zusammenhang mit Einkünften aus Vermietung und Verpachtung stehen, einkommensteuerpflichtig sind, greift nicht, da die Ersatzleistung keine Gegenleistung für die Überlassung des Gebrauchs oder Nutzung der Immobilie an einen Dritten darstellt (BGH Urteil vom 17.11.2005, III ZR 350/04). Sofern die Erstattung von Werbungskosten i. S. d. § 9 EStG durch einen Dritten einen Steuertatbestand begründen kann, ist dies vorliegend nicht der Fall. Denn die Aufwendungen, welche die Klägerin im Jahr 1999 als Werbungskosten geltend gemacht hat, sind nicht durch die Ersatzleistung nachträglich kompensiert worden. Vielmehr bezieht sich der Schadensersatz auf den Kaufpreis der Kommanditanteile. Dieser Kaufpreis gehört steuerrechtlich zu den Anschaffungskosten, nicht aber zu den abzugsfähigen Werbungskosten (BGH Urteil vom 06.02.2006, II ZR 329/04 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BFH). Schließlich liegen auch die  Voraussetzungen des § 24 Nr. 1 a) EStG nicht vor, wonach Entschädigungen, die als Ersatz für entgangene oder entgehende Einnahmen gewährt werden, zu den zu versteuernden Einkünften im Sinne des § 2 Abs. 1 EStG gehören. Denn die vorliegend ausgeurteilten Beträge kompensieren allein die Aufwendungen für die von der Klägerin gezeichneten Kommanditeinlage und nicht etwaige Einnahmeverluste (vgl. hierzu BGH Urteil vom 17.11.2005, III ZR 350/04).

77

b.

78

Zutreffend macht die Klägerin mit der Anschlussberufung geltend, dass die Steuervorteile durch das Landgericht fehlerhaft ermittelt worden sind. Denn die steuerlich anerkennungsfähigen Verluste sind zu Unrecht mit der Steuerersparnis gleich gesetzt worden.

79

In Übereinstimmung mit der Planrechnung auf Seite 34 des Fondsprospektes, der die wirtschaftliche Situation eines Anlegers mit einer Nominalbeteiligung von 100.000 DM und einem Grenzsteuersatz von anfänglich 53% - wie bei der Klägerin – beleuchtet, und dem Vortrag der Beklagten räumt die Klägerin ein, dass die Anlage im Jahr 1999 eine steuerliche Verlustabschreibung 180.929,00 DM / 92.507,53 € ermöglichte. Bei einem Steuersatz von 53% entspricht dies einer Steuerersparnis von 49.028,99 € zuzüglich ersparter Kirchensteuer und Solidaritätsbeitrag mit zusammen 7.109,20 €, insgesamt also 56.138,19 €.

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c.

81

Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, die Klägerin sei mit ihrem Berufungsvorbringen ausgeschlossen, da sie es in der Vorinstanz unterlassen habe, nähere Ausführungen zu den Steuervorteilen zu machen, kann dem nicht gefolgt werden. Zutreffend ist allein der Ansatz der – grundsätzlich für die Voraussetzungen des Vorteilsausgleich darlegungs- und beweisbelasteten – Beklagten, dass die Klägerin, welche allein über nähere Kenntnisse zu den Besteuerungsgrundlagen verfügt, insoweit eine sekundäre Darlegungslast trifft (vgl. BGH Urteil vom 20.07.2010, XI ZR 465/07). Eine Vernachlässigung der sekundären Darlegungslast kann indessen lediglich dazu führen, dass der Tatsachenvortrag der Gegenseite gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt (vgl. Zöller – Greger, a.a.O., § 138 Rn. 8b), nicht aber die darauf aufbauenden rechtlichen Schlussfolgerungen. 

82

Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 30.01.2012, dort Seite 18, bei der Herleitung der Höhe des Steuervorteils auf die Planrechnungen im Fondsprospekt Bezug genommen. Sie hat erklärt, anhand welcher Werte – nämlich einem Verlustergebnis von 25.847,00 DM bei einer Anlage von 100.000,00 DM – sie ihre Berechnungen angestellt hat. Dabei ist offensichtlich gewesen, dass sie den von ihr im Folgenden als „Steuervorteil“ bezeichneten Betrag von 180.929,00 DM durch Multiplikation des von ihr explizit als „Verlust“ bezeichneten Wertes von 25.847,00 DM mit der Zahl 7 ermittelt hat und, dass es sich hierbei mithin ebenfalls nur um den Verlust handeln konnte. Auch ohne weiteren Hinweis an die Klägerin hätte der Verlust von 180.929,00 DM den Rückschluss erlaubt, dass der maximale Steuervorteil dann erreicht ist, wenn man den Spitzensteuersatz zuzüglich 9% Kirchensteuer – ebenfalls der Maximalwert – zuzüglich Solidaritätszuschlag zugrunde legt, wie nunmehr geschehen.

83

3.

84

Ein Anspruch der Klägerin auf den begehrten entgangenen Gewinn in Höhe einer Verzinsung von 4% besteht nicht.

85

Verlangt der Geschädigte Anlageinteressent so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er die streitgegenständliche Investition nicht getätigt hätte, kann er grundsätzlich nicht nur seine Einlage gem. § 249 Abs. 1 BGB ersetzt verlangen, sondern zudem die Vorteile, die er durch eine anderweitige Anlage hätte erzielen können, § 252 BGB (BGH Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10; Urteil vom 09.05.2000, XI ZR 159/99; Urteil vom 24.04.2012, XI ZR 360/11; Urteil vom 02.12.1991, II ZR 141/90). Dem geschädigten Anleger kommt hierbei die Beweiserleichterung des § 252 S. 2 BGB, welche § 287 ZPO ergänzt, zugute. Das heißt, der Anleger kann sich auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (BGH Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10; Urteil vom 24.04.2012, XI ZR 360/11; Urteil vom 02.12.1991, II ZR 141/90). Dies ändert allerdings nichts daran, dass der Geschädigte dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis Gewinne entgangen sind, darlegungs- und beweispflichtig ist. Der Geschädigte kann sich zwar auf die Behauptung und den Nachweis von Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 S. 2 BGB geregelte Vermutung eingreift (BGH Urteil vom 24.04.2012, XI ZR 360/11; Urteil vom 28.02.1996, XII ZR 186/94). Vortrag dazu, welche zeitnahe alternative Investitionsentscheidung der Anleger mit welchem Umfang und welchen Gewinnaussichten getätigt hätte, bleibt indessen zwingend erforderlich (BGH Urteil vom 24.04.2012, XI ZR 360/11). Erst recht kann nicht ohne weiteren individuellen und fallbezogenen Vortrag davon ausgegangen werden, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, ein zur Verfügung stehender Geldbetrag zumindest in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4% p. a. angelegt werden könne (BGH Urteil vom 24.04.2012, XI ZR 360/11 unter ausdrücklicher Ablehnung der – bis dahin – anderslautenden Rechtsprechung des OLG Jena, vgl. ZiP 2008, 1887/1889).

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Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze fehlt es an einem hinreichend schlüssigen Vortrag der Klägerin zu einer alternativen Anlage der Gelder. Dabei ist zunächst hervorzuheben, dass die Klägerin entgangenen Gewinn nicht etwa für denjenigen Teilbetrag von 350.000,00 DM / 178.952,15 € reklamiert, welchen sie aus Eigenmitteln bestritten hat, sondern allein für das diesbezügliche Agio und den kreditfinanzierten Teilbetrag. Zu Letzterem bleibt offen, ob die Klägerin bei einer alternativen Anlageentscheidung überhaupt ein Darlehen aufgenommen hätte oder, ob sie sich auf die Investition vorhandener Gelder beschränkt hätte. Eine ausdrückliche Erklärung hierzu fehlt; ob frühere Beteiligungen teilweise über Darlehen finanziert worden sind, ist nicht erkennbar.  Ihre Behauptung, sie hätte – wäre die streitbefangene Anlage nicht getätigt worden – entweder versucht, weitere Beteiligung der bereits geschlossenen C…-Fonds Nr. …, … oder … zu erwerben oder in die zeitnah zur hiesigen Investition aufgelegten C…-Fonds Nr.  …, … oder … investiert, spricht für eine Darlehensfinanzierung, wie für den streitbefangenen Fondsbeitritt tatsächlich geschehen. Denn eine zeitnahe Investition in die genannten Fonds wäre mit lediglich sukzessiv freiwerdenden, in die spätere Tilgung eingeflossenen Geldern unmöglich gewesen, zumal der Beitritt zu den Fonds regelmäßig von einer Mindestbeteiligung, beim C…-Fonds Nr. … seinerzeit 25.000,00 DM / 12.782,30 €, abhängig ist. Gegen den Willen zur Darlehensaufnahme bei einer anderweitigen Investition oder gar das Vorhandensein entsprechender liquider Mittel und einer Aufnahme des Darlehens allein aus steuerlichen oder sonstigen Gründen spricht jedoch der Klageantrag zu 2). Dort wird eine Verzinsung von 4% als entgangener Gewinn gestaffelt nach Termin und Höhe der jeweiligen Tilgungsleistungen begehrt und nicht etwa von dem Gesamtbetrag ab Einlagenerbringung. Eine Erklärung, wann und auf welche Weise die Klägerin diese Einzelbeträge hätte gewinnbringend anlegen wollen, bleibt sie schuldig. Ihr Vortrag zu weiteren Fondsinvestitionen ist mit dem Begehren, wie es in dem Klageantrag zum Ausdruck kommt, jedenfalls nicht kompatibel.

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Nichts anderes gilt im Ergebnis für das Begehren der Klägerin, entgangene Anlagezinsen für die Beträge zu erhalten, welche als Agio für den aus liquiden Mitteln bestrittenen Anlagebetrag in Höhe von 350.000,00 DM / 178.952,15 € verauslagt wurden. Entweder der Vortrag der Klägerin ist dahin zu verstehen, dass sie den liquiden Betrag von 350.000,00 DM / 178.952,15 € in anderweitige Fonds investiert hätte, dann wäre ebenfalls ein Agio angefallen und die für das Agio verwendeten Mittel hätten nicht gewinnbringend angelegt werden können. Oder aber die Klägerin hätte eine andere – nicht näher benannte – Investition ohne Agio gewählt, dann hätte der Betrag für das Agio zur freien Verfügung gestanden, isoliert allerdings wegen der verhältnismäßig geringen Höhe nicht in den benannten Fonds angelegt werden können.

88

4.

89

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. ZPO, wobei bei der erstinstanzlichen Kostenquote zu berücksichtigen gewesen ist, dass durch die Ersetzung des bisherigen Streitgegenstandes, wie mit Schriftsatz vom 08.12.2011 geschehen, keine zusätzlichen Kosten entstanden sind (vgl. hierzu Zöller – Greger, a.a.O., § 263 Rn. 32).

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Streitwert für die Berufung wird auf 177.900,34 € festgesetzt. Davon entfallen auf die Angriffe der Berufung der Beklagten insgesamt 141.646,30 €, zusammengesetzt aus dem vollen Wert der Verurteilung betreffend den Klageantrag zu 1) mit 95.392,24 € und einem Teilbetrag aus der Verurteilung betreffend den Klageantrag zu 2) mit 46.254,06 €. Hinzuzusetzen ist der Gegenstandswert der Anschlussberufung der Klägerin mit 36.254,04 €, § 45 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 GKG.

92

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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D…	S…	Dr. H…